Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea a II-a)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

3.2. Art. 1950: Proba

Acest text este o preluare benignă a fostului art. 256 C. com, așa cum se poate observa printr-o simplă alăturare a acestora.

Art. 1950: Proba

Contractul se probează numai prin înscris.

Art. 256 C. com.

Asociațiunile în participațiune sunt scutite de formalitățile stabilite pentru societăți, dar ele trebuie să fie probate prin act scris.

Desigur, și aici se poate remarca că tehnica predilectă a legiuitorului modern este „doublestrike” – ștergerea textului incomod. Aici rațiunea ștergerii acestuia este evidentă – asocierea în participație tocmai a fost adusă, precum fiul rătăcitor, în familia societăților (chiar dacă și-a păstrat numele de asociere), a evoca o opoziție sau antiteză cu familia ar fi fost nepotrivit. Unde mai pui că și opoziția inițială era doar în raport cu o anumită specie de societăți, cele comerciale, care acum nici măcar nu se mai numesc comerciale… Prin urmare, decât să se lanseze într-o chestiune greu de digerat, inclusiv terminologic, legiuitorul a preferat metoda mult mai facilă a ștergerii. Oricum, făcând o conexiune cu textul următor, în practică nu se prea poate ajunge la concluzia că formalismul necesar pentru înființarea societăților „comerciale” ar putea fi extrapolat către asocierea în participație, prin urmare riscul generat de nepreluarea pasajului șters este minim.

3.3. Art. 1951: Personalitatea juridică

Am evocat deja acest text, o aducere la zi a art. 253 C. com. Și aici le vom prezenta alăturat, pentru a se putea lesne observa că nu există nici o diferențiere de substanță. Dacă prima propoziție am analizat-o deja și am conchis nu este decât o restilizare a textului vechi, cea de-a doua propoziție care este de-o importanță crucială (și în vechiul și în noul sistem) este cea care ridică serioase probleme.

Art. 1951: Personalitatea juridică

Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat (s.n.)

Art. 253 C. com.

Asociațiunea în participațiune nu constituie, în privința celor de al treilea, o ființă juridică distinctă de persoana interesaților. Cei de al treilea nu au nici un drept și nu se obligă decât către acela cu care a contractat (s.n.).

Legiuitorul modern pare a fi „sedus” foarte ușor de ideea (de bază, fundamentală) ca asociații să nu poată răspunde față de terți (terți propriu-ziși față de asociați, dar cocontractanți față de Asociant) pentru „oalele sparte” de Asociant (față de care terții nu sunt deloc terți, ci chiar parteneri contractuali, uzual, nefiind exclusă, însă, nici ipoteza răspunderii delictuale). Această propoziție este chintesența acestui mecanism. Să nu ignorăm epoca în care acesta a fost inventat și dezvoltat. Să obții o răspundere limitată față de „terți” în epoca răspunderii nelimitate printr-o asemenea formă de asociere (pseudo-asociere, imitație de asociere) era o chestiune genială. Înțelepciunea populară românească a sintetizat această chestiune în poveștile populare, evocând genialitatea unui personaj de basm care a putut veni „nici călare, nici pe jos, nici îmbrăcat, nici dezbrăcat, nici cu dar, nici fără dar …”. Cam la aceasta se poate rezuma și esența asocierii în participație (versiunea originală): asocierea care nu este asociere, în care ar trebui să răspunzi în calitate de asociat, doar că nu o faci! Explicația mecanismului se regăsește mai sus, asocierea în participație nu apelează la tehnica coproprietății societare (o viziune simetrică, toți asociații sunt la fel și au același regim juridic, toți răspund față de „terți” pentru că sunt co-asociați/co-proprietari – vor fi și co-debitori), ci la tehnica fiduciară de a transfera toate fondurile în patrimoniul Asociantului (fiduciar), care va funcționa ca unica interfață în raporturile cu „terții” (o viziune asimetrică, o asociere pe roluri, regim juridic diferențiat, lipsa co-proprietății – lipsa calității de co-debitor a asociaților).

Pe cât de utilă și salutară nu ar părea preluarea (ușor restilizată) acestei propoziții în actuală reglementare, pe atât de problematică și contradictorie se va demonstra a fi, cel puțin citită prin cheia textelor ce urmează (art. 1953 C. civ., în special).

3.4. Art. 1952: Regimul aporturilor

Dacă până acum textele anterioare erau preluate „cuminte”, cu mici „ștersături” sau restilizări, păstrând măcar la nivel superficial ideea din modelul anterior, art. 1952 este poligonul perfect pentru „inovație”! Și legiuitorul român inovează spectaculos! Acest text este „adaptarea” fostului text de căpetenie, așa cum l-am denumit supra (pct. 1.4), adică a art. 254 C. com. Alăturarea lor face vizibilă „din cosmos” cu ochiul liber diferențele majore, de sistem, dintre cele două.

Art. 1952: Regimul aporturilor

(1) Asociații rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția asociației.

(2) Ei pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum și cele obținute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună.

(3) Bunurile puse la dispoziția asocierii pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociați pentru realizarea obiectului asocierii, în condițiile convenite prin contract și cu respectarea formalităților de publicitate prevăzute de lege.

(4) Asociații pot stipula redobândirea în natură a bunurilor prevăzute la alin. (3) la încetarea asocierii.

Art. 254 C. com.

Participanții nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de denșii. Cu toate acestea, întrucât privește raporturile lor între denșii, asociații pot să stipuleze că lucrurile ce au adus să li se restituie în natură, având dreptul, în cas când restituțiunea nu s-ar putea face, la reparațiunea daunelor suferite. Afară de aceste casuri, drepturile asociaților se mărginesc în a li se da compt de lucrurile ce au pus în asociațiune și de beneficii și pierderi.

3.4.1. Legiuitorul statuează ritos, prin aliniatul întâi că asociații (toți, oricum nefiind diferențiați din perspectivă legală) rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziția asociației! Dacă ținem cont de faptul că în sistemul anterior asocierea în participație era esențialmente translativă de proprietate (sau alt drept real, dacă acesta era obiectul aportului, dar emfaza cade pe translativ), aceasta fiind de esența acestei tehnici fiduciare (așa se obținea imposibilitatea răspunderii față de terți – art. 253 C. com. și 1951 C. civ., propoziția finală în ambele cazuri), atunci remarcăm cu surprindere că legiuitorul adoptă o poziție diametral opusă! Contractul nou de asociere în participație nu este translativ de proprietate: asociații rămân proprietari (proprietatea nu se transferă)! Regula pare a fi imperativă, cel puțin după limbaj și modul de redactare (chiar dacă este relativizată în aliniatele ce urmează)!

Teoretic, această regulă este de bun simț, dacă analizăm într-un context mai mare problema și ținem cont de faptul că asocierea în participație „a devenit” o societate pur-sânge. Acest alin. (1) ar fi o primă consecință firească (dar devastatoare) dacă abordăm din perspectivă patrimonială subiectul – societatea (fără personalitate juridică – și am văzut că asocierea în participație nu poate fi persoană juridică) nu implică și nu poate implica nici un „transfer” (propriu-zis) de proprietate pentru că asociații nu au cum să „transfere” proprietate din patrimoniul personal în alt patrimoniu pentru simplu motiv că nu există un alt patrimoniu.

Ca urmare a încheierii unui contract de astfel de societate se creează o formă specială de coproprietate, dreptul inițial de proprietate neafectat de modalități aparținând asociaților se transformă în drept de proprietate afectat de modalitate (coproprietate). Acest drept de proprietate „metamorfozat” nu se poate „transfera”, ci rămâne în patrimoniul inițial (sub forma de coproprietate) și se naște în patrimoniul tuturor co-asociaților (care devin co-proprietari).

Prin urmare, reglementarea vizată este corectă și firească, pe de o parte, bizară și bulversantă pe altă parte. Eroarea primară, de viziune, a legiuitorului – aducerea unei operațiuni „speciale” într-o zonă în care nu avea ce căuta (greșindu-i familia, genul proxim) începe să-i joace feste acestuia. Considerăm că aceasta este sensul și cheia de lectură a acestui aliniat. Desigur, acesta ar putea fi citit în diverse moduri, altul ar fi că dreptul de proprietate nu poate face obiect al unei asocieri în participație (doar alte drepturi reale sau de creanță putând fi obiect al acestei), dar o asemenea lectură ni s-ar părea a fi din start hazardată. Preferăm cheia „rațională” expusă mai sus – nu e transfer e conversiune (din proprietate în coproprietate). Desigur, făcând legătură cu aliniatul al doilea, viciile acestei viziuni nu întârzie să apară…

3.4.2. Lectura în cheia propusă la aliniatul unu ar avea mult mai mult sens dacă nu ar fi existat aliniatele ulterioare, în special alin. (2). De la viziunea imperativă și tranșantă a primului aliniat, legiuitorul adoptă, în mod surprinzător (și în continuare pe un tărâm pur inovativ, nicio reglementare similară neputând fi posibilă în vechiul sistem) o deschidere către soluții alternative. „(2) Ei pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum și cele obținute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună”.

Dispare imperativul „rămân” (folosit la prezentul imperativ, dar așa cum vom putea remarca un imperativ hazardat …) care îi face loc permisivului „ei pot conveni”. Aici remarcăm contradicția cu cheia de lectură a alin. (1) propusă mai sus, dacă alin. (1) ar fi o consecință firească a schimbării de paradigmă (asocierea în participațiune este o societate pur-sânge), alin. (2) ar fi redundant și superfluu. Ba chiar eronat, sugerând o potențialitate în locul unui efect de drept, automat (generat de starea de coproprietate). Acest text ne prezintă o alternativă convențională [o derogare de la alin. (1), care, în mod bizar ar trebui să ne conducă la aceeași concluzie sau rezultat] la regimul legal implicit [alin. (1)]. Incongruența logică și de tehnică a reglementării, credem, că este evidentă.

3.4.3. Aliniatul al treilea adâncește și scoate în evidență falia dintre „vechi” și „nou”, punând într-o lumină și mai proastă alin. (1). Legiuitorul își reamintește brusc de modelul de la care a pornit și i se pare interesant și potrivit să nu rupă definitiv legăturile cu acesta (chiar dacă, din punctul nostru de vedere această ruptură irevocabilă și iremediabilă deja s-a produs și nu poate fi nicicum „stornată”).

„(3) Bunurile puse la dispoziția asocierii pot trece, în tot sau în parte, în proprietatea unuia dintre asociați pentru realizarea obiectului asocierii, în condițiile convenite prin contract și cu respectarea formalităților de publicitate prevăzute de lege.” Acest text este un fel de reglementare în negativ față de textul original: „Participanții nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de denșii.” (art. 254 C. com., propoziția întâi). Iarăși iese în evidență [aidoma alin. (2)] potențialul „pot trece”, sugerând aceeași alternativă convențională față de regimul primar [incert, dar primar, reglementat de alin. (1)]. Mai putem observa cum un text de esența vechii reglementări (fără nici un fel de posibilitate convențională de remodelare) devine alternativă convențională numărul doi [este abia aliniatul (3) în noua viziune legislativă].

3.4.4. Și în final, ultimul aliniat, al patrulea nu poate fi văzut decât ca o umbră palidă a celei de-a doua propoziții din art. 254 C. com., text foarte important în economia vechii reglementări, „hârtia de turnesol” a „proprietății fiduciare” precum l-am denumit mai sus. „(4) Asociații pot stipula redobândirea în natură a bunurilor prevăzute la alin. (3) la încetarea asocierii” – față de mult mai energicul: „Cu toate acestea, întrucât privește raporturile lor între denșii, asociații pot să stipuleze că lucrurile ce au adus să li se restituie în natură, având dreptul, în cas când restituțiunea nu s-ar putea face, la reparațiunea daunelor suferite”.

3.4.5. Concluzii intermediare

Art. 1952 C. civ., chiar dacă poate fi justificat din perspectiva schimbării de paradigmă în noul Cod civil, este un text nociv, care se abate radical de la viziunea simplă și unitară a modelului său, inversând irațional regula prin transformarea ei într-o alternativă convențională și instituind o paletă largă (prea largă) și nejustificată de posibile soluții. Aceste chestiuni nu sunt doar de sorginte teoretică sau filosofică, ci, așa cum vom vedea imediat, au repercusiuni grave de ordin practic.

3.5. Art. 1953: Raporturile dintre asociați și față de terți

Aceste repercusiuni, adevărate fracturi logice și contradicții flagrante cu textele de mai sus (preluate fidel din modelul anterior) sunt scoase în evidență în cadrul art. 1953 C. civ. Acest text este o inovație în formă pură, neavând niciun fel de echivalent în vechea reglementare. Reamintim, totuși, textul art. 1951 C. civ. teza finală. De această dată îl vom plasa în fața textului analizat, pentru emfază.

Art. 1951: Personalitatea juridică

Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților. Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat (s.n.)

Art. 1953: Raporturile dintre asociați și față de terți

(1) Asociații, chiar acționând pe contul asocierii, contactează și se angajează în nume propriu față de terți.

(2) Cu toate acestea, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei.

(3) Asociații exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terțul este ținut exclusiv față de asociatul cu care a contractat, cu excepția cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului.

(4) Orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaților față de terți este inopozabilă acestora.

(5) Orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați este considerată nescrisă.

3.5.1. Observăm, din nou, efectele acelui potpuriu legislativ, sesizat la art. 1949 C. civ. Toți asociații sunt perfect identici între ei (din perspectivă juridică, evident), toți joacă sau pot juca același rol, toți pot angaja asocierea în raporturile cu terții și toți se angajează „în nume propriu” chiar dacă acționează în contul asocierii! Până aici, legiuitorul pare consecvent, formal măcar, cu teza emisă la 1951 C. civ. „Terțul” (cocontractantul, de fapt, dar care în trecut putea fi numit terț, pentru că era terț față de asociați, contractând întotdeauna doar cu Asociantul) contractează cu (orice) asociat (aceștia fiind interșanjabili) și se obligă și are drepturi doar față de acesta (principiul relativității contractului, cel puțin în ipoteza reglementată în Codul comercial).

Totuși, deducem noi, efectele se răsfrâng asupra asocierii (în contul asocierii) pentru că asocierea nu este nimic altceva decât o societate – o formă de coproprietate! Am evidențiat ruptura logică a acestei propoziții atunci când am analizat art. 1951 C. civ. „(1) Asociații, chiar acționând pe contul asocierii, contactează și se angajează în nume propriu față de terți (s.n.)”. Partea subliniată cu aldine reprezintă zona de coerență dintre cele două texte – contractează și se angajează nomine proprio față de terți (cocontractanți, de fapt). Partea nesubliniată reprezintă paradoxul – asociații acționează în contul asocierii (coproprietății) și nu pot să nu modifice coproprietatea (efectele nu se produc, de fapt, în „patrimoniul” personal, ci în cel „al asociației”).