Analiza unor criterii de stabilire a compatibilităţii dintre insolvenţă şi procedura civilă (Partea I)

6 aug. 2019
Articol UJ Premium
Vizualizari: 4578
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Cu alte cuvinte, analizând în concret diferențele traducerii în limba română față de versiunea în limba engleză a art. 57 alin. (4) din Directivă, rezultă că identificarea instituțiilor juridice echivalente în dreptul național nu a fost realizată corect, la nivelul instituțiilor juridice corespondente, or, tocmai în acest sens este textul final al acestui articol, și anume „orice situație similară rezultată din aplicarea unei pro­ceduri reglementată de legea națională”.

În final, considerăm că stabilirea interdicției, prin dispo­ziția acestui art. 57 alin. (4) din Directivă, se referă la ipoteze juridice în care debitorul nu mai deține un drept de admi­nistrare asupra afacerii sale (este „desesizat”), fie ca urmare a aplicării unei dizolvări judiciare, fie prin efectul ridicării dreptului de administrare, astfel încât, în mod just, debitorul nu mai are o capacitate de folosință proprie pentru a intra în noi raporturi juridice economice, cum este o participare la licitație în scopul unei achiziții publice.

Concluzionând față de toate argumentele pre­zentate mai sus, considerăm că Legea nr. 98/2016 este aplicabilă unui debitor aflat în insolvență, dar dispozițiile relevante care califică „capabilitatea debitorului de a executa contractul de achiziție publică/acordul-cadru” trebuie să fie cele ale Codului insolvenței, care reglementează la nivel de detaliu calificările economice și subiectele active ale unor astfel de calificări, în raport de un debitor supus acestei proceduri:

‑ această interpretare este în concordanță cu textele relevante ale Directivei 2014/24/UE, care, în două rânduri, trimite la obligația statelor mem­bre de a identifica regle­mentarea națională cores­pondentă și de a o aplica în mod direct: „orice altă situație similară care rezultă în urma unei pro­ceduri de aceeași natură prevăzute de legislația și regle­mentările naționale”, „ținând cont de nor­mele naționale apli­cabile și de măsurile privind con­ti­nuarea activității în cazul situațiilormențio­nate la litera (b)”;

‑ ne aflăm, astfel, într‑o situație în care revine în sarcina judecătorului național să stabilească interpretarea normei interne în conformitate cu directiva inci­dentă cauzei, putând chiar aplica efectul direct al art. 57 alin. (4) al Directivei 2014/24/UE, conform jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, și anume Hotărârea Maribel Dominguez c. Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, C‑282/10[9]. În această cauză, Curtea a stabilit că rolul instanței naționale este de a identifica o interpretare a normei interne în con­formitate cu textul relevant al directivei: „revine instanței de trimitere sarcina de a verifica, luând în considerare ansamblul dreptului intern, în special articolul […], și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, pentru a garanta efectivitatea deplină a articolului 7 din Directiva 2003/88 și pentru a identifica o soluție conformă cu finalitatea urmărită de aceasta, dacă poate ajunge la o inter­pretare a acestui drept […] în cazul în care o astfel de inter­pretare nu este posibilă, revine instanțeinaționale sarcina de a verifica dacă […] efectul direct al articolului 7 alineatul (1) din Directiva 2003/88 poate fi invocat […][10]”.

Considerăm că, în esență, criteriul economic în funcție de care oricare subiect de drept implicat în circuitul juridic al achizițiilor publice este considerat ca având vocație concretă de participare este stabilit de Codul insolvenței, datorită specificitățiișiunicității materiei reglementate de acesta din urmă.

Profesorul I. Turcu[11] sublinia recent modalitatea în care impactul economic al unui debitor aflat în stare de insolvență reprezintă esența de a fi a dreptului insolvenței: „Dreptul insol­­venței este impregnat de concepția economică[…], făurindu‑și un corp coerent de norme adaptate intereselor întreprinderii insolvente. (s.n., A.D.)”.

b) Criteriul intensității legăturii cu materia insolvenței

Ideea apelării la un astfel de criteriu pentru încercarea de a soluționa problema de compatibilitate pornește de la opera lui Charles Aubryși a lui Charles Rau, conținută de Cours de droit civil français[12], pe care Philippe Malaurie îl consideră ca fiind „un sistem unde clasificările și expunerea se bazau pe o teorie aproape științifică: toate regulile decurgeau (aproape matematic) dintr‑un principiu general[13].

Cu alte cuvinte, orice interpretare, studiu, ana­logie trebuie să plece de la un principiu fundamen­tal, pentru că intensitatea acestuia acaparează, în gândirea juridică care se formează, aplicarea ori­cărui raționament deductiv, pe care îl califică auto­mat ca fiind unul subsecvent.

În teoria generală a dreptului, doctrina juridică[14] a iden­tificat acest criteriu atunci când a apreciat asupra lipsei de identitate între valabilitatea și eficacitatea normei juridice: „Normele unei ordini de drept pozitive sunt valabile fiindcă norma de bază care constituie regula fundamentală a pro­ducerii lor este considerată valabilă, nu fiindcă ele sunt vala­bile; însă ele sunt valabile doar dacă, deci doar atât timp cât această ordine de drept este valabilă. […] O ordine de drept nu‑și pierde însă valabilitatea prin aceea că o normă de drept indivi­duală își pierde eficacitatea, adică nu este aplicată deloc sau nu este aplicată în cazuri individuale. O ordine de drept este considerată valabilă dacă normele ei sunt eficace în linii mari, deci dacă sunt urmate și aplicate”.

Cu alte cuvinte, norma fundamentală, adică legislația mate­riei insolvenței, atrage în sfera sa de reglementare și alte norme de drept pe care, deși ar putea fi considerate fundamen­tale în materia în care au fost edictate, intensitatea legăturii cu procedura de insolvențăle aplanează sau chiar le neutra­lizează.

De asemenea, aplicarea acestui criteriu a fost utilizată și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea SCT Industri AB i likvidation c. Alpenblume AB, C‑111/08[15], în care s‑a analizat prevalența dintre regulile aplicabile unei cesiuni de părți sociale, în sfera dreptului comun, respectiv în sfera dreptului insolvenței. Scopul analizei era identificarea normei de drept a Uniunii Europene aplicabile unei cesiuni de părți sociale în insolvență, pentru identificarea valabilității sau, după caz, a nevalabilității unei astfel de operațiuni.

Astfel, Curtea a statuat în sensul aprecierii unei adevărate „intensități a legăturii cu procedura insolvenței”, de urmă­toarea manieră: „acțiunea soluționată derivă în mod direct dintr‑o procedură de insolvențăși se află în strânsă legătură cu aceasta. Pe de o parte, legătura dintre acțiunea în justițieși procedura de insolvență apare ca fiind deosebit de strânsă (s.n., A.D.) în măsura în care litigiul privește exclusiv pro­prietatea asupra părților sociale care au fost cedate, în cadrul unei proceduri de insolvență, de către un lichidator în temeiul unor dispoziții, precum cele edictate de legea statului membru B privind procedurile colective, care derogă de la normele generale de drept civil și în special de la cele privind dreptul de proprietate. Astfel, cesiunea părților sociale șiacțiunea în revendicare căreia i‑a dat naștere reprezintă consecința directă și care nu poate fi disociată de exercitarea de către lichidator, subiect de drept care nu intervine decât ca urmare a deschiderii unei proceduri colective, a unei prerogative care rezultă în mod specific din dispozițiile de drept național care reglementează procedurile colective (s.n., A.D.). Pe de altă parte, conținutul și domeniul de aplicare ale deciziei prin care s‑a constatat nulitatea cesiunii în cauză sunt intim legate de desfășurarea procedurii de faliment, din moment ce motivul nulității cesiunii se referă în mod specific și exclusiv la întinderea competențelor lichidatorului menționat în cadrul unei proceduri de faliment (s.n., A.D.)”.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Cazul pe care urmează să‑l analizăm în continuare are în vedere existența unui creditor care, pe lângă alte tipuri de garanții, dețineși o ipotecă mobiliară în privințaacțiunilor debi­to­rului său, debitor aflat în procedura insolvenței. Pentru a controla această procedură, în special modalitatea de restructu­rare a debitorului, acest creditor dorește să impună o conversie a creanței sale în acțiuni, printr‑o executare silită individuală, în cadrul procedurii de drept comun, preluând astfel decizia societară. Ulterior, va putea formula un plan de reorganizare, în locul și pe seama debitorului insolvent, a cărui voință juridică o va exprima. Debitorul se află procedură de observație, cu vocația reorganizării, formulând o intenție de reorganizare, cu respectarea dispozițiilor art. 67 alin. (1) lit. g) din Codul insolvenței.

Problema de drept care se ridică este dacă executarea silită a acțiunilor debitorului poate fi continuată sau, după caz, declanșată ulterior momentului deschiderii procedurii de insolvență.

La o primă analiză, lucrurile ar putea părea simple: de esența suspendării acțiunilor judiciare nominalizate în cadrul art. 75 alin. (1) din Codul insolvenței este apartenența drep­tului la patrimoniul debitorului:„De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extra­ju­diciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului.” Or, participațiile socie­tare, fie acestea părți sociale sau acțiuni, nu aparținsocietății debitoare, ci asociaților/acționarilor. Raportat la această direcție de analiză, rezultă să dispozițiile privind această suspendare ope legis nu sunt incidente cauzei.

Cu toate acestea, în materia insolvenței, preluarea parti­cipațiilor societare este permisă doar în cadrul unui plan de reorganizare, conform art. 133 alin. (5) lit. I și alin. (6). Deși prin referință la operațiunea cesiunii voluntare, în același sens s‑a pronunțat, ca finalitate a raționamentului juridic, și Înalta Curte de CasațieșiJustiție, în cadrul deciziei nr. 4386 din 5 decembrie 2012: „Potrivit art. 95 alin. (1) lit. i) din Legea 85/2006, orice modificare a actelor constitutive ale societății trebuie să se facă în condițiile legii, iar prima condiție este să fie cuprinsă în planul de reorganizare al societății supuse procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006”. Executarea silită demarată și continuată de creditorul ipotecar asupra acțiunilor societare tinde la o astfel de modificare a structurii actuale a participațiilor societare ale debitorului, pentru că aceasta este finalitatea juridică urmărită prin executarea silită.

Plecând de la aceste premise de drept, a permite execu­tarea silită individuală asupra acțiunilor debitorului insolvent, în lipsa unui plan de reorganizare prin care creditorii să aprobe o astfel de schimbare la nivel societar, conform dispo­zițiilor art. 138 din Codul insolvenței, iar judecătorul‑sindic să o confirme, potrivit art. 139 din același act normativ, contra­vine principiilor și regulilor materiei insolvenței. În acest sens s‑a pronunțat și jurisprudența[16], în cadrul unei contestații la executare formulate de către societatea emitentă a acțiunilor urmărite de creditor, societate aflată în procedura insolvenței, instanța de executare dispunând anularea executării silite și argumentând astfel: „În ceea ce privește executarea silită a garanției, instanța constată, pe de o parte, că s‑au emis adrese de înființare a popririi […] asupra acțiunilordeținute de acesta în cadrul societății, iar pe de altă parte, că la momentul emiterii celor doua adrese, se publicase în BPI notificarea făcută de administratorul judiciar provizoriu cu privire la deschiderea procedurii generale de insolvență la cererea debitorului. Pe cale de consecință, în mod nelegal executorul judecătoresc a emis cele doua adrese de înființare poprire, orice executare silită fiind suspendată în baza legii 85/2006”.

Posibilitatea executării silite asupra acțiunilor debitorului insolvent ar conduce și la încălcarea principiului concursualismului masei credale și a caracterului de titlu executoriu pe care doar un eventual plan de reorganizare l‑ar putea avea, raportat la participațiile societare în discuție. Odată cu deschi­derea procedurii de insolvență, creditorul ipotecar este doar unul dintre creditorii care formează masa credală. Or, în materia insolvenței, principiul concursualismului guvernează întreaga procedură și impune ca oricare dintre creditori să‑și exercite drepturile cu respectarea drepturilor concurente și egalitare ale celorlalți creditori, fără posibilitatea unor acțiuni individuale, decât strict în cazurile și în condițiile permise de lege.

Dispozițiile art. 139 alin. (1) lit. I și J din Codul insol­venței permit unui creditor să intervină în voința societară a debitorului său insolvent doar prin intermediul unui plan de reorganizare și doar în ipoteza în care un astfel de plan de reor­ganizare ar fi aprobat de Adunarea creditorilor și confir­mat de către judecătorul‑sindic.

Ratio legis, explicația unei astfel de restricțiifață de executarea silită de drept comun derivă din incidența acestui principiu al concursualismului, în sensul că un creditor, indi­ferent de natura și esența garanțiilor deținute, nu se poate substitui voinței celorlalți creditori ai masei credale sau, mai exact, nu‑și poate impune voința în detrimentul aces­tora, decât în cadrul și cu respectarea procedurii de insol­vență, adică prin intermediul unui plan de reorganizare, la rândul său, un contract judiciar[17].

Dacă executarea silită ar fi permisă, creditorul ipotecar, erijându‑se în creditor unic, ar eluda regulile restrictive privind votarea și confirmarea unui plan de reorganizare de către creditorii debitorului insolvent, pe categorii și clase de vot.

Tocmai de aceea, în materia societăților deschise, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 menționa expressis verbis suspendarea de la tranzacționare a titlurilor de participație. Inclusiv în variantele anterioare ale Legii nr. 85/2006, același ratio legis era avut în vedere prin dispozițiile art. 42 alin. (1) – în forma Legii nr. 85/2006, în vigoare până la data de 17 iulie 2009 – interzicerea expresă a administratorilor debitorului, per­soanei juridice, să înstrăineze, fără acordul judecătorului‑sindic, acțiunile ori părțile lor sociale sau de interes deținute la debitorul care făcea obiectul procedurii de insolvență.

Mai mult decât atât, conform dispozițiilor art. 140 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 46 alin. (1) din Codul insolvenței, planul de reorganizare confirmat reprezintă titlu executoriu, astfel încât singura modalitate în care creditorul ipotecar ar putea valorifica drepturile sale derivând din contractul de garanție reală mobiliară este doar în cadrul unui plan de reorganizare confirmat.

Rezultanta acestor argumente este esențială: regulile executării silite de drept comun sunt incompatibile cu proce­dura insolvenței. Dacă s‑ar permite continuarea demersurilor execuționale ale creditorului ipotecar, aceasta ar fi echiva­lentul prevalenței deciziei unui singur creditor al masei credale. Însă o astfel de „prevalență” nu este cunoscută mate­riei insolvenței, care se fundamentează pe principiul con­cursualismului.

De asemenea, executarea silită în această manieră nu este compatibilă cu specificul procedurii de insolvență, conform art. 342 din Codul insolvenței. Cu alte cuvinte, s‑ar permite „trans­ferul” centrului decizional și managerial din competența masei credale, sub controlul de legalitate al judecătorului‑sindic, în sfera decizională a unui singur creditor.

Tocmai în considerarea acestui specific, dispozițiile art. 139 alin. (6) lit. I și J din Codul insolvenței stabilesc în mod expres că doar creditorii pot obține modificarea actului constitutiv al debitorului, chiar și fără acordul statutar al mem­brilor sau asociaților/acționarilor, adică schimbarea structurii participațiilor societare sau a celei manageriale, dar numai prin intermediul planului de reorganizare.

Cu alte cuvinte, obligațiile asumate sau impuse debitorului prin planul de reorganizare care, odată confirmat, reprezintă titlu executoriu urmează a fi executate conform structurii societare decise de către creditori, la momentul votării unui astfel de plan.

În opinia noastră, rezultă astfel că nicio înstrăinare a parti­cipațiilor societare, voluntară sau pe cale de executare silită, nu poate avea loc, decât dacă o astfel de înstrăinare a fost confirmată prin planul de reorganizare.

Această problemă de drept a fost ridicată și în cadrul dezbaterilor conținute de Minuta de uniformizare a practicii în materia litigiilor cu profesioniștii și insolvență, Cluj, 5‑6 noiembrie 2015. Analiza juridică s‑a concentrat asupra admi­si­bilității modificării actului constitutiv al societății debitoare, aflate în insolvență, în sensul majorării capitalului social prin aportul în creanțe al creditoarei, printr‑un plan de reor­ganizare.

Formatorii Institutului Național al Magistraturii au subliniat faptul că: „Suntem de acord cu prima opinie, deoarece, potrivit art. 133 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, modificarea actului constitutiv al debitoarei, ca măsură de implementare a planului (s.n., A.D.), nu se poate face decât în condițiile legii, adică potrivit Legii nr. 31/1990”.

Cu alte cuvinte, soluția permisiunii modificării actului constitutiv al unui debitor aflat în procedură de insolvență este validată doar în condițiile și cu respectarea Legii nr. 85/2006, adică printr‑un plan de reorganizare, abia apoi urmând a se analiza incidența și aplicabilitatea legislației societare.


[9] Disponibilă la: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62010CJ0282&lang1=en&lang2=RO&type=TXT&ancre=.

[10] În acest sens, a se vedea par. (44) dinHotărârea Maribel Dominguez c. Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, C‑282/10.

[11] I. Turcu, Codul insolvenței – Legea nr. 85/2006. Comentarii pe articole, ed. a 5‑a, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 17.

[12] C. Aubry, C. Rau, Cours de droit civil français, West Publishing Company, 1965.

[13] Ph. Malaurie, Antologia gândirii juridice, Ed. Humanitas, București, 1996, p. 240.

[14] H. Kelsen, op. cit., p. 262.

[15] Disponibilă la:

https://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:62008CJ0111&from=RO.

[16] Jud. Sector 3 București, s. civ., sent. civ. nr. 2010 din 18 februarie 2011, irevocabilă, nepublicată.

[17] St.D. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeș, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. Comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, București, 2008,p. 405 și urm.

Analiza unor criterii de stabilire a compatibilității dintre insolvență și procedura civilă (Partea I) was last modified: august 6th, 2019 by Andreea Deli Diaconescu

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Andreea Deli Diaconescu

Andreea Deli Diaconescu

Este doctor în Drept, avocat și membru al Consiliului de Conducere al INPPI.
A mai scris: