Utilizarea fondurilor europene – orice neregulă reprezintă o abatere, dar nu orice abatere reprezintă o neregulă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Prin intermediul prezentului articol, urmărim să atragem atenția asupra condițiilor în care pot fi aplicate corecții financiare, în ipoteza constatării unei încălcări a prevederilor legale din materia achizițiilor publice. Acest demers a fost generat de constatarea unor interpretări, pe care le apreciem a fi eronate, a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011^[1], atât în practica autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene, cât și în jurisprudența unora dintre instanțele de judecată.

Dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011^[2] prevăd că, în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexele acestui act normativ, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

În concret, așa cum rezultă din prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) al acestei ordonanțe^[3], corecțiile financiare constau în excluderea totală sau parțială de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă. Bineînțeles, aplicarea unei corecții financiare este de natură a avea un impact negativ semnificativ asupra autorităților contractante beneficiare ale acestor fonduri europene.

În ceea ce privește noțiunea de „neregulă”, aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia o neregulă este reprezentată de „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Prin raportare la prevederile legale mai sus citate, rezultă că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poată fi considerată o neregulă, în sensul acestui act normativ, ci numai aceea care a prejudiciat sau care ar putea prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

Cu alte cuvinte, având în vedere că dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, la care am făcut referire anterior, precizează în mod clar faptul că aplicarea de corecții financiare poate interveni exclusiv în ipoteza constatării unei nereguli, se poate concluziona că, pentru aplicarea unei corecții financiare, nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci trebuie să se facă și dovada prejudiciului produs sau care s-ar putea produce asupra bugetului UE, ceea ce reprezintă o condiție suplimentară, care trebuie să fie analizată distinct.

Această concluzie este confirmată de alineatul al treilea al textului de lege menționat, care prevede expres că „Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, care nu au un impact financiar, nu se aplică corecții financiare”.

Prin urmare, chiar dacă se constată că în cursul derulării procedurii de atribuire au existat abateri de la legislația achizițiilor publice, în lipsa identificării unui prejudiciu efectiv sau potențial produs prin intermediul acestei conduite, aplicarea unei corecții financiare este nelegală, contravenind dispozițiilor imperative ale O.U.G. nr. 66/2011.

Menționăm că această concluzie a fost confirmată de o parte a jurisprudenței naționale^[4], prin care s-a reținut că „simpla constatare a unei abateri nu atrage automat concluzia existenței unui prejudiciu, astfel că în lipsa acestuia nu ne aflăm în situația existenței unei nereguli (abatere + prejudiciu)” și că, în situația neîndeplinirii cumulative a celor două condiții, respectiv în condițiile în care nu s-a făcut dovada prejudiciului, nu ne aflăm în prezența unei nereguli.

Mai mult, chiar Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat^[5] că, din interpretarea „art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se observă că nu orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, iar abaterea trebuie să creeze sau să se fi creat un prejudiciu pentru o sumă plătită necuvenit.” și că „fără niciun impact financiar real sau potențial, nu poate fi făcută nicio corecție”.

Cu toate acestea, există și soluții ale instanțelor de judecată prin care s-a reținut că orice abatere de la legislația achizițiilor publice produce un prejudiciu pentru bugetul Uniunii Europene, întrucât, deși este adevărat că definițiile din cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, nu se poate reține că acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice. Cu alte cuvinte, unele instanțe apreciază că, de fiecare dată când se constată o abatere de la legislația achizițiilor publice în legătură cu un proiect finanțat din fonduri europene, există per se și un prejudiciu.

O astfel de interpretare este, din punctul nostru de vedere, în contradicție evidentă cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, dacă s-ar pleca de la premisa că orice abatere de la legislația achizițiilor publice produce un prejudiciu, astfel încât trebuie să fie sancționată, nu s-ar justifica nici definiția dată de lege neregulii ca fiind acea abatere care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele enumerate în textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nici prevederea expresă potrivit căreia în cazul în care abaterile nu au impact financiar nu se impune aplicarea de corecții financiare.

O astfel de interpretare este nu numai litera legii, ci și în spiritul său, întrucât ar fi profund nedrept și neproporțional ca pentru săvârșirea unor abateri minore, cum ar fi, de exemplu, acceptarea unor modificări a prețurilor unitare dintr-o ofertă financiară pe calea răspunsului la clarificări, cu menținerea valorii totale a acesteia, o autoritate contractantă să fie sancționată cu reducerea procentuală considerabilă a fondurilor europene obținute pentru implementarea proiectului.

^[1] O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

^[2] „Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexe, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, în raport fie cu reglementările naționale aplicabile în domeniul achizițiilor publice/achizițiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări și servicii, fie cu reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, sau ale Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, și ale Legii nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21”.

^[3] „Art. 2 – (1) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

[…]

o) aplicare de corecții financiare – măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea totală sau parțială de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă;”.

^[4] Facem trimitere în acest sens, cu titlu exemplificativ, la Sentința civilă nr. 91/19 ianuarie 2022, pronunțată de Tribunalul Cluj, Secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, de conflicte de muncă si asigurări sociale.

^[5] A se vedea Decizia nr. 2777 din 24 mai 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal.