Raportul practicianului în insolvență în procedurile de restructurare preventivă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Transpunerea în legislația națională a Directivei (UE) 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență, de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 („Directiva privind restructurarea și insolvența”) s-au materializat prin modificarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în sensul introducerii unei proceduri de prevenire a insolvenței complet nouă – acordul de restruc­turare, precum și prin modificarea substanțială a prevederilor existente în varianta anterioară a Legii nr. 85/2014 cu privire la o a doua procedură de prevenire a insolvenței – concordatul preventiv.

Raportul întocmit de administratorul restructurării sau de administratorul concordatar, după caz, prin care acesta atestă existența condițiilor minimale și esențiale care califică o companie aflată în dificultate pentru a beneficia de procedurile de restructurare preventivă, ocupă, în economia prevederilor privind procedurile de prevenire a insolvenței, un loc extrem de important, fiind unul dintre elementele de noutate introduse prin Legea nr. 216/2022.

 Cadrul legal:

 Art. 6 din Legea nr. 85/2014

 „(1) Procedurile de prevenire a insolvenței, prevăzute de prezentul titlu, se aplică debitorilor aflați în dificultate, dar care nu se află în insolvență.

(2) Debitorul face dovada faptului că este în dificultate prin raportul întocmit de administratorul restructurării sau administratorul concordatar, care cuprinde cel puțin următoarele elemente:

a) natura stării de dificultate, respectiv descrierea împrejurării care determină afectarea temporară a activității și efectele previzionate;

b) factorii interni și externi care au deter­minat starea de dificultate a debitorului;

c) indicatorii financiari aplicabili respecti­vului debitor, care pot justifica existența unei amenințări la adresa capacității viitoare a debitorului de a-și plăti datoriile la scadență într-o perioadă de maximum 24 de luni de la apariția împrejurării respective;

d) motivul pentru care dificultatea nu poate fi considerată reversibilă în mod natural prin continuarea activității planificate a debitorului fără luarea unor măsuri adecvate de redresare.

(3) Raportul va fi anexat acordului de restructu­rare, iar în cazul procedurii conco­r­datului, cererii debitorului privind deschi­derea procedurii.”

Așa cum reiese din reglementările mai sus citate, Raportul practicianului în insolvență este unul dintre elementele-cheie și o condiție prealabilă de admisibilitate a cererii de concordat preventiv, pe de o parte, și pentru confirmarea acordului de restructurare, pe de altă parte.

Lipsa raportului sau lipsa conformității acestuia cu cerințele legale (art. 6 din Lege) este de natură a conduce la respingerea cererii de confirmare a acordului sau, după caz, a cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv.

Raportat la cele de mai sus, va putea acorda instanța un termen pentru a fi depus/completat Raportul prevăzut de art. 6, în cazul lipsei/neconformității acestuia la termenul la care instanța ar trebui să judece cererea de confirmare a acordului de restructurare sau, după caz, cererea de deschidere a procedurii concordatului preventiv? Răspunsul la această întrebare este, în opinia noastră, în principiu, unul negativ.

Următoarele dispoziții legale sunt relevante pentru argumen­tarea acestei opinii, astfel:

Art. 15^⁶ alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014

 „(1) Cererea de confirmare a acordului de restructurare se judecă în procedură necontencioasă, fără citarea părților, în camera de consiliu, iar judecătorul-sindic va pronunța o soluție în termen de maximum 10 zile de la data înregistrării cererii. Judecătorul-sindic, dacă consideră că sunt necesare explicații suplimentare, poate să citeze debitorul și/sau administratorul restructurării.

(2) În termen de maximum 48 de ore de la înregistrarea cererii de confirmare, judecătorul-sindic poate solicita debitorului sau administratorului restructurării eventualele documente care lipsesc.

(3) Cererea de confirmare a acordului de restructurare poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate.”

 Art. 18 din Legea nr. 85/2014

„(1) Cererile formulate în temeiul prezen­tului titlu se judecă în camera de consiliu, de urgență și cu precădere, părțile fiind citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii.

(2) Părțile cu sediul în străinătate sunt citate prin mijloace rapide de comunicare, la sediul sau, după caz, la domiciliul ori reședința cunoscut/cunoscută al/a acestora; în lipsă, citarea se face prin afișare la ușa instanței.”

 Art. 19 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2014

„(1) Principalele atribuții ale administr­a­to­rului concordatar sunt următoarele:

a) întocmește raportul privind starea de dificultate a debitorului, lista creanțelor și lista creanțelor în litigiu;”.

 Art. 23 alin. (4) din Legea nr. 85/2014

 „(4) În cazul în care creditorul are acordul debitorului, dar lipsesc celelalte documente care trebuie să însoțească cererea, judecătorul-sindic poate acorda un termen pentru depunerea acestora.”

Art. 28 alin. (1) și (5) din Legea nr. 85/2014

 „(1) După aprobarea planului de restructurare de către creditori, debitorul solicită judecătorului-sindic, în termen de maximum 3 zile de la încheierea procesului-verbal de aprobare a planului de restructurare, să omologheze planul de restructurare. (…).

(5) Judecătorul-sindic, în procedură necontencioasă, omologhează planul de restructurare prin hotărâre pronunțată în camera de consiliu, în termen de maximum 10 zile de la data înregistrării cererii. Judecătorul-sindic, dacă consideră că sunt necesare explicații suplimentare, poate să citeze debitorul și/sau administratorul concordatar. Cererea de omologare a planului de restructurare poate fi respinsă exclusiv pentru motive de legalitate. Hotărârea prin care se soluționează cererea de omologare se comunică debitorului, administratorului concor­datar și tuturor creditorilor ale căror creanțe au fost afectate de planul de restructurare, precum și creditorilor titulari de creanțe neafectate.”

 Procedurile de prevenire a insolvenței sunt deschise, în principal, la cererea debitorului, care apelează, în mod voluntar, la protecția legii, pentru a-și salva afacerea, prin negocierea cu creditorii săi a restructurării afacerii. Așa cum reiese din prevederile legale mai sus citate, legea prevede, în mod expres, posibilitatea amânării cauzei pentru complinirea lipsurilor formale doar în cazul concordatului preventiv, pentru situația în care cererea de deschidere a procedurii de concordat este formulată de către un creditor.

În conformitate cu dispozițiile art. 15^⁶ alin. (1) și (2), coroborate cu cele ale art. 18 alin. (1) mai sus citate, în cazul în care instanța are nevoie de lămuriri suplimentare, va cita administratorul restructurării/concordatar și/sau debitorul la termenul la care va judeca cererea de confir­mare a acordului de restructurare sau, după caz, cererea de deschidere a procedurii de concordat preventiv, sau va solicita, în mod expres, completarea documentelor depuse la instanță, în termen de 48 de ore de la depunerea cererii.

Dacă însă, din considerente care nu țin de debitor (acesta depunând, odată cu cererea, toate documentele stabilite de lege, precum și documentele relevante pentru admiterea cererii), instanța va pune în vedere debitorului, la termenul la care ar trebui să se judece cererea sa, să depună documente supli­mentare, atunci debitorul va trebui să se conformeze dispozițiilor instanței în termenul solicitat.

Pentru că elementul „timp” este esențial pentru reușita unei proceduri de restructurare preventivă, este de dorit însă ca instanța să se lămurească până la termen și să-i pună în vedere debitorului să depună toate docu­mentele pe care instanța le consideră lămuri­toare până la termenul la care se judecă cererea de confirmare a acordului de restructurare sau, după caz, cererea de deschidere a concordatului preventiv/cererea de omologare a proiectului de concordat. Orice amânare poate fi de natură a scădea șansele debitorului de a se restructura.

Conținutul Raportului prevăzut de art. 6 din Lege

 Procedurile de restructurare preventivă nu sunt o alternativă la insolvență. Procedurile de restructurare preventivă se adresează companiilor viabile economic, care întâmpină o dificultate la un moment dat al existenței lor, al cărei impact în activitatea companiei este suficient de puternic încât se poate anticipa că, dacă nu se iau măsuri rapide într-o perioadă de timp care să nu depășească 24 de luni, impactul acestor dificultăți poate fi unul nedorit, inclusiv insolvența companiei.

Raportul prevăzut de art. 6 din Lege este documentul prin care atât instanța competentă, cât și creditorii companiei aflate în dificultate primesc atestarea de către un specialist atât a stării de dificultate, cât și a cauzelor acesteia (interne și externe), precum și remediile prin care compania poate depăși starea de dificultate instalată, evitând, astfel, insolvența.

Art. 6 din Lege cuprinde o enumerare neexhaustivă a elementelor pe care raportul întocmit de administratorul restructurării/administratorul concordatar trebuie să le cuprindă.

Analiza stării de dificultate a companiei este elementul central al Raportului.

Conform definiției legale [art. 5 alin. (1) pct. 26^² din Legea nr. 85/2014], dificultatea este:

• starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității;

• împrejurarea dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a-și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate;

• debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente.

Conform Directivei privind restructurarea:

• Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructu­rare preventivă prevăzute de prezenta directiv­ă la situații în care debitorii se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității prezente sau viitoare a unui debitor de a-și plăti datoriile la scadență.

• Perioada relevantă pentru stabilirea unei astfel de amenințări se poate raporta la o perioadă de câteva luni sau chiar mai mult, pentru a ține cont de cazurile în care debitorul se confruntă cu dificultăți de altă natură decât financiară, care amenință situația activității sale ca întreprindere în activitate și, pe termen mediu, lichiditatea sa. Un exemplu de acest fel ar putea fi cazul în care debitorul a pierdut un contract de importanță crucială pentru el.

În ceea ce privește dificultatea, care, în literatura de specialitate, este definită prin raportarea la sintagma «the likelihood of insolvency» (apariția riscului de insolvență), probabil, cea mai adecvată modalitate pentru demonstrarea existenței stării de dificultate (în sensul apariției unui eveniment care va conduce la starea de insolvență – the likelihood of insolvency) este producerea unor proforme de cash flow, din care să rezulte:

1. faptul că, deși evenimentul care generează starea de dificultate s-a produs, în prezent, fondurile disponibile sunt suficiente pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile;

2. faptul că, evenimentul care generează starea de dificultate producându-se, poziția de cash se va deprecia până la apariția stării de insolvență, într-un orizont de timp de cel mult 24 de luni;

3. faptul că, dacă evenimentul care generează starea de dificultate nu s-ar fi produs, poziția de cash nu s-ar deprecia până la apariția stării de insolvență, într-un orizont de timp de cel mult 24 de luni.

Situațiile financiare care se analizează pentru justificarea stării de dificultate:

• Bilanțul (Balance sheet)

• Contul de profit și pierdere (Income statement)

• Situația fluxurilor de trezorerie (Cash flow statement)

• Probabil, din cauza structurii formularelor declarative, în România, cash flow-ului nu îi este recunoscută utilitatea.

• În scopul raportului prevăzut de art. 6 din Lege, metoda de determinare adecvată este cea directă și va necesita, în prealabil, producerea unor proforme de BS și IS.

• În alcătuirea proiecțiilor financiare, contri­buția companiei este cea mai importantă, ipotezele utilizate trebuind să fie verificate (în cel mai mare grad rezonabil posibil) de către administratorul restructurării/concordatar (având în vedere asumarea de către acesta a raportului care se întemeiază pe aceste proiecții și, implicit, pe ipotezele utilizate).

În acest context, este indicat ca proformele de cash flow să fie dublate/susți­nute/con­fir­mate prin calculul unor indicatori relevanți (financial ratios) pentru un set de momente în timp stabilite, în funcție de natura împreju­rării/amenințării.

Pe lângă dovada existenței stării de dificultate, mai există o condiție importantă pe care debitorul trebuie să o analizeze în mod expres: motivul pentru care dificultatea nu poate fi considerată reversibilă în mod natural, prin continuarea activității planificate a debitorului, fără luarea unor măsuri adecvate de redresare.

În acest caz:

• În funcție de natura împrejurării/amenințării, raportul trebuie să arate faptul că aceasta nu poate fi remediată prin alte modalități decât cele prevăzute în planul sau acordul de restructurare.

• O modalitate prin care acest lucru poate fi făcut este o analiză sau un set de analize de senzitivitate care să releve faptul că modificarea altor parametri ai afacerii nu vor modifica rezultatul într-o măsură în care starea de insolvență să fie evitată în orizontul de 24 de luni. În scopul analizei de senzitivitate, parametrii trebuie aleși și variați într-un interval stabilit în mod pertinent, sens în care pot fi utilizate serii de date statistice și de prognoză economică din surse recunoscute, sezonalități etc.