Acord de restructurare sau concordat preventiv?

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Implementarea Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie și de modificare a Directivei (UE) 2017/1132 în legislația națională, prin modificarea dispozițiilor Legii nr. 85/2014, pune într‑o nouă lumină atât conceptul de prevenție, cât și pe cel de restructurare.

Directiva (UE) 2019/1023 nu impune statelor membre o procedură de restructurare singulară, permițând acestora să integreze principiile Directivei în una sau mai multe proceduri, astfel încât debitorii și creditorii acestora să beneficieze de toate drepturile și garanțiile reglementate de Directivă.

România a ales reglementarea a două proceduri de restructurare preventivă: procedura acordului de restructurare (care înlocuiește procedura mandatului ad‑hoc) și procedura concordatului preventiv.

Dacă procedura concordatului preventiv, chiar și în lipsa practicii relevante, este familiară practicanților procedurii insolventei, procedura acordului de restructurare este o instituție complet nouă, parțial extrajudiciară, cu un grad sporit de confidențialitate.

Scopul declarat al Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă este acela al reglementarii în legislațiile naționale a unor proceduri ușor accesibile și cu costuri cât mai reduse, care să permită întreprinzătorilor să se restructureze într‑un stadiu timpuriu al apariției dificultăților (financiare sau de altă natură), pentru a preveni intrarea în insolvență și a restabili într‑un termen scurt viabilitatea activității.

Pentru că practica îndelungată în materie de insolvență a tuturor celor chemați să aplice sau să participe la procedurile de prevenție poate crea dificultăți în a asimila și a pune în aplicare procedurile de prevenție și având în vedere faptul că structura celor două instituții (acordul de restructurare și concordatul preventiv) este asemănătoare, credem că o înțelegere a celor două presupune, în primul rând, înțelegerea diferențelor dintre ele.

 Accesarea procedurilor de restructurare

În ceea ce privește condițiile în care se poate face accesarea procedurilor de restructurare preventivă, art. 5 pct. 26^² și art. 6 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă prin Proiectul de modificare a Legii nr. 85/2014, conțin elementele‑cheie.

Conform art. 5 pct. 26^², „dificultatea repre­zintă starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității, ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti dato­riile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adec­vate; debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente”.

Potrivit art. 6 alin. (1) și (2), „(1) Procedurile de prevenire a insolvenței, prevăzute de prezentul titlu, se aplică debitorilor aflați în dificultate, dar care nu se află în insolvență.

(2) Debitorul va face dovada faptului că este în dificultate prin raportul întocmit de admi­nistratorul restructurării sau administratorul con­cor­datar, care va cuprinde cel puțin următoarele elemente:

a) natura stării de dificultate, respectiv descri­erea împrejurării care determină afectarea activității și efectele previzionate;

b) factorii interni și externi care au determinat starea de dificultate a debitorului;

c) principalii indicatori financiari care justifică existența unei amenințări la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență;

d) motivul pentru care dificultatea nu poate fi considerată reversibilă în mod natural prin continuarea activității planificate a debitorului fără luarea unor măsuri adecvate de redresare”.

Din definiția legală a dificultății reiese faptul că debitorul aflat în dificultate este acela care, deși este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente, se află în pericol ca în viitor să nu o mai poată face, dacă nu ia măsuri adecvate.

Întrebarea care ar putea apărea este cea legată de perioada relevantă la care trebuie raportată „capacitatea viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență”: este vorba despre o lună, despre un an, mai mult sau mai puțin de‑atât?

Considerentul 28 al Directivei (UE) 1023/2019 privind cadrele de restructurare preventivă: „Statele membre ar trebui să poată extinde domeniul de aplicare al cadrelor de restructurare preventivă prevăzute de prezenta directivă la situații în care debitorii se confrunta cu dificultăți de altă natură decât financiară, cu condiția ca aceste dificultăți să dea naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacitații prezente sau viitoare a unui debitor de a‑și plăti datoriile la scadență. Perioada relevantă pentru stabilirea unei astfel de amenințări se poate raporta la o perioadă de câteva luni, sau chiar mai mult”.

Așa cum se poate observa, nici Directiva și nici legislația națională nu prevăd un termen care să constituie un reper relativ la perioada relevantă. În propunerea inițială de modificare a Legii nr. 85/2014 (art. 6) exista un termen de 6 luni ca perioadă relevantă pentru stabilirea capacității prezente a unui debitor de a‑și plăti datoriile. Varianta actuală a propunerii de modificare nu mai conține un astfel de termen. Renunțarea la un termen de referință poate fi legată de faptul că aspectele particulare ale fiecărui business sunt de natură a genera diferențe, uneori semnificative, în ceea ce privește impactul în timp pe care împrejurările care generează dificultățile de natură a pune în pericol viabilitatea unei afaceri îl produc. Administratorului restructurării sau, după caz, administratorului concordatar îi revine sarcina să analizeze și să cuantifice intervalul de timp rele­vant din perspectiva impactului asupra viabilității afacerii.

În ceea ce privește dovedirea stării de difi­cultate, art. 6, mai sus citat, arată că dovedirea stării de dificultate se face prin raportul întocmit de administratorul restructurării sau de admi­nistratorul concordatar, după caz, textul de lege prevăzând și ce ar trebui să cuprindă, minimal, raportul.

Atât în cazul acordului de restructurare, cât și în cazul concordatului preventiv, judecă­to­rul‑sindic este cel căruia îi revine sarcina de a analiza raportul privind starea de dificultate a debitorului. Față de împrejurarea că judecăto­rul‑sindic nu dispune de o echipă de specialiști care să îl sprijine în analiza raportului privind starea de dificultate a debitorului, considerăm că trebuie puse la dispoziția judecătorului‑sindic niște instrumente care, în mod obiectiv, să poată da măsura stării de dificultate a debitorului. Un astfel de instrument ar putea fi, în opinia noastră, testul de viabilitate la care face referire considerentul 26 al Directivei (UE) 2019/1023.

Succesul procedurilor de prevenție depinde, potrivit consi­derentului 22 al Directivei (UE) 2019/1023, printre altele, de:

• detectarea timpurie a dificultăților financiare;
• existența unor informații clare, actualizate, concise și ușor de utilizat despre procedurile de restructurare preventivă;
• unul sau mai multe instrumente de avertizare timpurie (mecanisme de alertă care să indice atunci când debi­torul nu a efectuat anumite tipuri de plăți – un exemplu: atunci când nu a plătit impozitele sau contri­buțiile la asigurările sociale.

De asemenea, potrivit considerentului 26 al Directivei (UE) 2019/1023, accesul la procedurile de restructurare preventivă ar trebui să se facă în baza unui test de viabilitate a debitorului: „Statele membre ar trebui să poată introduce un test de viabilitate a debitorului ca o condiție pentru accesul la procedura de restructurare preventivă prevăzută de prezenta directivă. Un astfel de test trebuie efectuat fără a aduce prejudicii activelor debitorului, ceea ce ar putea lua forma, printre altele, acordării unei suspendări provizorii sau efectuării testului fără întârzieri nejustificate. Cu toate acestea, absența unui prejudiciu nu ar trebui să împiedice statele membre să solicite debitorului să‑și dovedească viabilitatea pe propria cheltuială”.

Testul de viabilitate ar contribui, alături de alte elemente prevăzute de considerentul 24 al Directivei (UE) 2019/1023, la evitarea utilizării abuzive a cadrelor de restructurare preventivă.

Cum alege debitorul între cele două proceduri de restructurare preventivă?

În cele ce urmează, am încercat să surprindem câteva dintre cele mai importante aspecte comparative cu referire la cele două instituiții, respectiv acordul de restructurare și concordatul preventiv.

Acordul de restructurare

Conform definiției reglementate de art. 5 pct. 43^¹ din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, „procedura acordului de restructurare reprezintă procedura de prevenire a insolvenței prin care debitorul supune confirmării judecătorului sindic un acord de restructurare negociat în prealabil cu creditorii ale căror creanțe sunt afectate și aprobat în condițiile prezentei legi, în baza căruia își redresează activitatea și își achită total sau parțial creanțele afectate în perioada stabilită prin acordul de restructurare”.

• Relația debitorului cu creditorii săi este bună, de natură a permite acestuia să nego­cieze cu creditorii afectați fără a avea constrângeri majore (g., executări silite care să‑i pună în pericol activele importante sau activitatea);
• Debitorul onest, folosind mijloacele de avertizare tim­purie și alte mijloace relevante, recunoaște starea de dificultate în care se află;
• Cuprinde o parte dintre creanțele debitorului. În opinia noastră, un acord de restructurare care cuprinde toate creanțele debitorului ar trebui să constituie un semnal de alarmă atât pentru administratorul în restructurare, cât și pentru creditori, existând pericolul ca un debitor care se vede nevoit să își restructureze toate datoriile pentru a își recăpăta viabilitatea să fie, mai degrabă, în insolvență iminentă decât în dificultate financiară;
• Debitorul angajează un specialist (administratorul restruc­turării) a cărui numire și retribuție se stabilesc exclusiv, prin acordul contractual dintre debitor și administratorul concordatar;
• Intervenția instanței este limitată și se face ulterior ne­gocierii și aprobării acordului de restructurare;
• Nu există un termen legal în care debitorul trebuie să elaboreze și să negocieze acordul de restructurare. Termenul în care trebuie aprobat acordul de restruc­turare se comunică de către administratorul restruc­turării, odată cu acordul de restructurare;
• Acordul de restructurare trebuie să cuprindă, minimal, elementele prevăzute de lege;
• Confirmarea acordului de restructurare se face în pro­cedura necontencioasă, în camera de consiliu, fără citarea părților;
• Termenul de implementare a acordului de restructurare nu este stabilit de lege, ci face obiectul negocierii părților;
• Costurile de implementare a acordului de restructurare pot fi mai scăzute decât în cazul concordatului pre­ventiv, legea limitând monitorizarea implementării acor­dului de către administratorul restructurării la o perioadă de 3 ani (36 de luni), chiar dacă acordul de restructurare se derulează pe o perioadă mai lungă de timp;
• Nu există o prevedere legală expresă care să reglementeze condițiile de modificare a acordului de restructurare, ca în cazul concordatului preventiv;
• Ca și în cazul concordatului preventiv, cererea de confirmare a acordului de restructu­rare poate fi respinsă doar pentru motive de legalitate;
• Procedura insolvenței nu poate fi deschisă cât timp acordul de restructurare este în derulare.

Concordatul preventiv

Conform definiției reglementate de dispozițiile art. 5. pct. 44^¹ din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, „procedura concordatului preventiv repre­zintă procedura judiciară de prevenire a insolvenței, a cărei deschidere suspendă execu­tările silite în condițiile prezentei legi, iar debitorul își redre­sează activitatea și își achită total sau parțial creanțele afectate în baza unui plan de restructurare votat de creditorii ale căror creanțe sunt afectate și omologat de judecătorul sindic”.

• Relația debitorului cu creditorii săi sau cu o parte dintre aceștia se deteriorează;
• Există executări silite pornite sau care amenință să fie pornite, de natură a pune în pericol, într‑un viitor apropiat, activele sau chiar activitatea debitorului;
• Debitorul onest, folosind mijloacele de avertizare tim­purie și alte mijloace relevante, recunoaște starea de dificultate în care se afla;
• Cuprinde o parte dintre creanțele debitorului;
• Debitorul angajează un specialist (administrator con­cordatar) cu care stabilește, contractual, remunerația și condițiile colaborării și a cărui numire este condi­ționată de hotărârea judecătorului‑sindic de deschidere a procedurii de concordat preventiv;
• Intervenția instanței are loc de la început, judecăto­rul‑sin­dic fiind cel care deschide procedura, la cererea debitorului;
• Odată cu deschiderea procedurii de concordat se suspendă de drept toate executările silite în curs. Suspendarea se menține timp de 4 luni sau, după caz, mai puțin de 4 luni, până la omologarea planului de restructurare sau, după caz, până la închiderea procedurii, dacă acestea se produc mai devreme de
  4 luni;
• Planul de restructurare trebuie elaborat, negociat și votat în termen de 60 de zile de la deschiderea procedurii de con­cordat;
• Odată cu pronunțarea hotărârii de omo­logare intervine și suspendarea de drept a executărilor silite;
• Planul de restructurare trebuie să cu­prindă, minimal, elementele prevăzute de lege. Lipsa unuia dintre elementele prevăzute de Lege (art. 24) poate duce la respingerea cererii de omologare a con­cordatului preventiv, constituind un motiv de nelegalitate a planului de restructurare;
• Omologarea planului de restructurare are loc în camera de consiliu, cu citarea administratorului concordatar, judecata având loc în procedura necontencioasă;
• Cererea de omologare poate fi respinsă doar pentru motive de legalitate;
• Modificarea planului de restructurare se face în aceleași condiții de vot și de omologare ca și în cazul planului inițial;
• Există un termen legal pe parcursul căruia se poate implementa planul de restructurare: 48 de luni, cu posibilitatea prelungirii cu încă 12 luni. Supravegherea implementării planului de restructurare se realizează de către administratorul concordatar pe toată perioada de derulare a acestuia;
• De la data deschiderii procedurii de concordat preventiv și pe tot parcursul negocierilor, până la omo­logare, se suspendă de drept curgerea dobânzilor, a penalităților de întârziere și a oricăror alte cheltuieli aferente creanțelor afectate;
• Procedura insolvenței nu poate fi deschisă cât timp procedura de concordat preventiv se derulează.

Concluzii

Debitorul în dificultate, dar care se află mai aproape de insolvență iminentă, va alege, pro­babil, procedura de concordat preventiv, care este o procedură judiciară în care intervenția și con­trolul instanței există în momentele‑cheie ale proce­sului de restructurare și pe parcursul imple­mentării planului de restructurare.

Efectele juridice pe care hotărârea de deschi­dere a procedurii de concordat preventiv le pro­duce (suspendarea de drept a executărilor silite, suspendarea de drept a curgerii acce­soriilor, impo­sibilitatea deschiderii procedurii insolvenței pe perioada implementării concor­datului, termenul lung de implementare) pot face mai atractivă această procedură debitorilor.

Acordul de restructurare pare să fie, mai degrabă, la îndemâna acelor debitori care, deși se află în dificultate, au o relație bună cu creditorii, nu sunt presați de executări silite pornite sau care urmează a fi pornite, au suficient timp pentru a negocia cu cre­ditorii, nu au nevoie de intervenția instanței până la mo­mentul finalizării negocierilor acordului de restructurare.

Pentru a preîntâmpina eventuale aplicări abuzive ale preve­derilor legale privind procedurile de restructurare pre­ventivă, considerăm că ar fi necesară introducerea în lege a testului de viabilitate, pe care Directiva (UE) 2019/1023 îl recomandă ca instrument de control, fiind un mijloc eficient de verificare, în primul rând pentru debitor, dar și pentru creditori și pentru judecătorul‑sindic.