Problematici în reorganizare

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Ca orice în această lume, și companiile/afacerile au un ciclu de viață care începe cu etapa de înființare și stabilizare, trece apoi către creștere, maturizare și, într‑o perioadă care poate dura chiar și decenii, poate apărea declinul afacerii, mai ales dacă, pe parcursul vieții sale, compania nu se mai reinventează, nu mai identifică la timp dificultățile, dar și soluțiile optime de redresare.

În România, anual, începând cu anul 2013, CITR derulează un studiu al companiilor de impact, companii cu o cifră de afaceri mai mare de 1 milion euro, urmărind, în principal, gradul de îndatorare al acestora, prin raportare la nivelul profitului și la rata de încasare a creanțelor. Deși, din totalul numărului de companii, aceste companii de impact sunt doar 32.027, ele generează 70% din cifra de afaceri la nivel național, astfel încât ceea ce se întâmplă în aceste companii este important pentru contextul economic.

La nivelul anului 2022, 42% din aceste afaceri se aflau într‑o zonă de dificultate, fiind fie restructurabile^[1], fie în stare de insolvență iminentă^[2].

Tot în anul 2022, au fost deschise 6.737 de proceduri de insolvență. Dintre acestea, doar 67 de cereri au fost ale unor companii de impact, deși, așa cum arătam mai sus, companii de impact care au nevoie să apeleze la restructurarea afacerii erau 13.451,34.

Legea pune la dispoziție companiilor aflate în dificultate mai multe proceduri de restructurare, în funcție de gradul de dificultate pe care îl traversează – dificultate ce poate fi depășită printr‑o procedură de restructurare sau reorganizare:

• Acordul de restructurare – o procedură de prevenire a insolvenței, implementată în legislația românească în cursul anului 2022, ca urmare a procesului de transpunere a Directivei 2019/1023 privind restructurarea;
• Concordatul preventiv – o procedură de prevenire a insolvenței modernizată în cursul anului 2022, tot ca urmare a procesului de transpunere a Directivei 2019/1023 privind restruc­turarea;
• Reorganizarea judi­ciară – o procedură de restruc­­turare a afacerii în cadrul procedurii de insol­vență.

Prezentul material își propune să abordeze, por­nind de la întrebări primite de‑a lungul timpului, mai multe problematici care pot apărea în cadrul derulării procedurii de reorganizare judiciară în ceea ce privește:

1. Absolut priority rule vs. Relative priority rule – Regula priorității absolute vs. Regula priorității rela­tive;

2. Interpretarea art. 140 alin. (3) – distribuiri pro rata;

3. O nouă reducere a creanțelor (haircut supli­mentar) la modificarea planului de reorganizare;

4. Divizarea prin planul de reorganizare cu transferul creanțelor;

5. Vânzarea prin plan către un cumpărător identificat.

1. Regula priorității absolute vs. Regula priorității relative

Întrebare: Subiectul privind „absolute priority rule vs. relative priority rule”, din perspectiva reorganizării. Mă refer la ipoteza reducerii creanțelor dintr‑o categorie superioară, în sensul în care se întâmplă frecvent în practică, anume dacă s‑au îndestulat categoriile superioare, cu respectarea tratamentului corect și echitabil, să poți acorda și categoriilor inferioare ceva. Este/nu este necesar să acorzi 100% categoriei superioare, ca să poți propune distribuiri către cea inferioară – de exemplu, 70% garantați, 100% salariali, 55% bugetari, 15% chirografari?

Regula priorității absolute presupune că o clasă de creditori nu poate primi nicio sumă până ce nu este îndestulată clasa superioară. Regula priorității absolute este, incontestabil, cea care guvernează distribuirile de sume către creditori în cadrul procedurii de faliment, raportat la art. 161 din Legea nr. 85/2014: „Creanțele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine: […]”.

Însă – întrebarea ce face obiectul prezentului material – regula priorității absolute este consacrată și pentru distribuirile de sume conform planului de reorganizare?

În ceea ce privește programul de plăți, deși se întâlnește o împărțire pe categorii a creanțelor ce urmează a fi plătite, nu se întâlnește și reglementarea similară din procedura falimentului. Compania trebuie să aloce sumele de bani obținute din valorificarea garanțiilor către creditorii garantați, însă, pentru ceilalți creditori, nu există o ordine de plată. În acest caz, vorbim despre regula priorității relative.

Regula priorității relative presupune, pentru creditorii disidenți (care nu votează planul de reorganizare), un tratament al creanțelor cel puțin egal cu cel din faliment, pe de‑o parte, iar, pe de altă parte, faptul că o clasă superioară este tratată mai favorabil decât orice clasă de rang inferior.

Art. 139 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 85/2014: „Tratament corect și echitabil există atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: […] c) în cazul în care o categorie defavorizată respinge planul, nicio categorie de creanțe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante (…) nu primește mai mult decât ar primi în cazul falimentului.

Regula priorității relative, cu aplicarea art. 139 alin. (2)
lit. c), este reflectată, în scenariul pe care ni l‑a alocat întrebarea de la început, după cum urmează:

Așa cum ziceam anterior, în aplicarea prevederilor art. 139 alin. (2) lit. c), clasa superioară ar trebui să primească puțin mai mult decât clasa inferioară, însă nu există o prevedere care să impună o plată integrală, ca în cazul falimentului, tocmai aceasta fiind reflectarea regulii priorității relative. În exemplul la care s‑a gândit colega noastră, în care creanțele garantate sunt plătite în procent de 70%, iar salariații în procent de 100%, dacă grupa creanțelor garantate votează împotriva planului, devenind clasă disidentă, aceasta ar fi trebuit să primească 100% – cel puțin la fel cu clasa inferioară. Aceasta întrucât, din interpretarea per a contrario a art. 139 alin. (2) lit. c), rezultă că, dacă o categorie defavorizată votează planul, atunci o categorie de creanțe cu rang inferior categoriei defavorizate neacceptante poate primi mai mult decât ar primi în cazul falimentului, respectând tratamentul corect și echitabil. În mod evident, planul trebuie să propună, către fiecare clasă, o distribuire mai mare decât în cazul falimentului.

În practică, felul în care vor vota creditorii dintr‑o clasă superioară nu este cunoscut la momentul întocmirii Planului de reorganizare. În consecință, în scenariul de mai sus, pericolul este dat de votul negativ al creanțelor garantate, care, în aplicarea dispozițiilor art. 139 alin. (2) lit. c), ar împiedica creanțele salariale să mai primească 100%.

În acest caz, confirmarea planului de către judecă­torul‑sindic poate fi în pericol, căci nu ar mai fi respectat tratamentul corect și echitabil, din perspectiva art. 139 alin. (2) lit. c), anterior amintit. Cu toate acestea, de regulă, practicienii anticipează poziționarea creditorilor sau, cel puțin, a celor care influențează votul în ceea ce privește o viitoare reorganizare a companiei. În cazul anterior descris, considerăm că pot fi aplicate 2 soluții, pentru a asigura confirmarea condițiilor de legalitate de către judecătorul‑sindic la momentul confirmării planului:

– fie să se aloce, din start, o acoperire de 100% a creanțelor garantate,

– fie creanțele salariale să fie prevăzute a se achita într‑un procent mai mic decât cei 70% acordați creanțelor garantate.

De asemenea, precizăm că, dacă, în exemplul de mai sus, creanțele garantate (creanțe disidente) nu votează planul, corectitudinea programului de plăți pentru celelalte categorii de creanțe se verifică prin raportare la comparația reorganizare – faliment [art. 133 alin. (4) lit. d)], având în vedere respectarea tratamentului corect și echitabil de la art. 139 alin. (2) lit. c).

Deși regula priorității absolute nu se aplică în privința programului de plăți, totuși, în raport de dispozițiile art. 139, în interiorul fiecărei grupe, fiecare creditor are același tratament, dacă nu consimte în mod expres la un tratament mai puțin favorabil. Din această perspectivă, interesantă este problema tratamentului creanțelor garantate, cunoscut fiind faptul că procentul de acoperire a creanțelor garantate din valorificarea garanțiilor deținute poate fi diferit între titularii acestei categorii. Astfel, în practică, există situații în care administra­torul judiciar estimează că, în ciuda valorii de piață estimate prin Raportul de evaluare, activele aflate în garanția unor creditori diferiți nu vor fi vândute la 100% din valoarea de piață prevăzută în Raport. Dacă programul de plăți va reflecta acest aspect de la început, atunci confirmarea ar fi pusă în pericol, nefiind îndeplinite condițiile de legalitate referitoare la tratamentul fiecărei creanțe în interiorul categoriei de creanțe garantate. În practică, s‑a observat că remediul în această situație poate fi dat de prevederea din plan conform căreia, dacă creditorul garantat va accepta vânzarea la un preț inferior, acestuia i se va distribui prețul obținut, programul de plăți urmând a fi considerat respectat integral.

2. Interpretarea art. 140 alin. (3) – distribuiri pro rata

Întrebare: Nu mi se pare foarte clar art. 140 alin. (3) – vorbim despre toate sumele prezente și viitoare? Ne referim la toate sumele, în sensul că, în trimestrul 1, ai încasat 10 lei, de 5 lei ai nevoie pentru plata datoriilor curente exigibile și pentru asigurarea capitalului de lucru, iar restul de 5 lei îl distribui pro rata? Se întâmplă asta în practică? Oare locul articolului acestuia e potrivit aici sau mai degrabă la art. 133, unde vorbim despre conținutul planului/progra­mului de plăți? De ce nu este acolo? Pentru că este o scăpare sau pentru că are de fapt un alt înțeles?

Art. 140 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 prevede că: „Sumele provenite din activitatea curentă a debitorului sau din valorificarea activelor negrevate de cauze de preferință vor fi prevăzute a se distribui pro rata pentru fiecare creanță prevăzută a se achita în timpul reorganizării, după deducerea sumelor prevăzute ca fiind necesare plății creanțelor curente exigibile și a celor necesare asigurării capitalului de lucru, dacă este cazul. Programul de plată a creanțelor va prevedea plata acestor sume în trimestrul consecutiv celui la care aceste sume devin disponibile”.

Prioritar, clarificăm că textul de lege vorbește despre:

– sumele provenind din activitatea curentă – adică din cele rezultate ca urmare a continuării activității – evident din cele viitoare pe care le încasează debitorul, ca urmare a continuării afacerii sale, pe parcursul derulării planului;

– sumele provenind din vânzarea de active nega­rantate.

Secundar, observăm că această regulă vine și ea în reflectarea principiului rela­tive priority rule, prezentat la pct. 1, supra, întrucât textul citat stabilește distribuiri de sume pentru toate creanțele din programul de plăți, în cazul incidenței art. 140 alin. (3), fără vreo prioritizare a acestora.

Suplimentar, față de între­barea formulată, e corectă înțelegerea din întrebarea adresată – respectiv, dacă se încasează 10 lei, iar valoarea creanțelor curente exigibile și a capitalului de lucru necesar este de 5 lei – atunci către creditorii cuprinși în progra­mul de plăți se vor face distribuiri de 5 lei, pro rata, adică proporțional cu valoarea creanțelor prevăzute la plată în acesta.

Din perspectiva locului articolului, consider că este potrivit în economia textului de la art. 140, fiind, practic, o situație excepțională față de programul de plăți, care prevede o estimare a datei distribuirii, în raport de un flux de numerar pe care compania îl are în vedere la momentul redactării planului. Astfel, compania estimează termene de plată în raport de momentul la care consideră că pot fi plătiți creditorii. Dacă, din derularea activității, se încasează sume mai rapid față de previziunile inițiale, atunci se vor face distribuirile în trimestrul următor încasării. Dacă activele negrevate de sarcini se vând, de exemplu, mai repede decât a estimat compania prin plan, atunci, de asemenea, se fac distribuirile mai înainte de programul de plăți – în trimestrul imediat următor încasării prețului.

Scopul acestui articol este de a preveni plăți mai rapide ale unor creanțe din aceeași categorie sau categorii diferite, în detrimentul altora, ceea ce, în eventualitatea unui eșec al planului, ar duce la situația în care riscul de faliment a fost suportat doar de unele creanțe – și anume cele pe care compania nu le‑a plătit.

În aplicarea art. 140 alin. (3), considerăm că soluția potrivită este o mențiune în plan, în care să se precizeze că, dacă sunt încasări din activitatea curentă mai rapide sau mai mari decât estimate ori dacă activele negarantate se vând mai repede, atunci se va face aplicarea dispozițiilor art. 140 alin. (3), programul de plăți urmând a fi considerat respectat. Oricum, chiar și în lipsa unor astfel de mențiuni, aplicarea art. 140 alin. (3) se poate face, fără ca aceasta să afecteze programul de plăți sau să se considere că este o modificare de plan care impune necesitatea unei noi supuneri la vot, de exemplu.

3. Reducerea suplimentară a creanțelor (haircut nou) la modificarea planului – reducerea cuantu­mului creanțelor deja reduse

Întrebare: În cazul unei modificări de plan, se poate da un nou haircut? Dacă da, la ce se raportează valoarea creanțelor?

Dacă situația economică o impune, iar creditorii susțin planul în condițiile de vot prevăzute de lege, considerăm că se poate. Totuși, trebuie avut în vedere să se respecte, în continuare, prevederile art. 133 alin. (4) legate de sumele plătite în reorganizare versus faliment, respectiv creditorii să recupereze, în continuare, în reorganizare cel puțin cât ar recupera în faliment, ceea ce presupune o încadrare în limita valorii stabilite prin raportul de evaluare a patrimoniului întocmit în cauză. Creditorii se vor raporta la testul creditorului privat – chiar dacă legea prevede acest test pentru creditorul bugetar; în fapt, acesta este raționamentul aflat la baza deciziei tuturor creditorilor. Testul, în fapt, este un instrument de analiză prin care se determină care este conduita cel mai probabil de urmat pentru un creditor în fața unei decizii de a „renunța” la o parte din creanța sa (haircut). Or, un creditor privat într‑o asemenea situație nu dorește, paradoxal, să își maximizeze câștigurile, ci mai degrabă să diminueze pierderile valorice, respectiv cele generate de lipsa încasării la timp/trecerea timpului.

Considerăm că raportarea trebuie făcută la creanțele în sold raportat la programul de plăți, luând în calcul eventualele plăți deja făcute în perioada reorganizării.

4. Divizarea cu transferul creanțelor prin planul de reorganizare

Întrebare: Dacă ați implementat vreodată, prin plan, o divizare cu transfer al creanțelor pe noua entitate, la ce valoare s‑au transferat creanțele, la valoarea haircut‑ului/la cea din tabelul definitiv, cum s‑a făcut simularea de faliment?

 În conformitate cu prevederile art. 140 alin. (1) teza I din Legea 85/2014, „când sentința care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanțele și drepturile creditorilor și ale celorlalte părți interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan”.

Ștergerea unei părți din creanță, conform prevederilor programului de plăți, este efectul confirmării unui plan de reorganizare. În consecință, și operațiunea de divizare trebuie raportată la valoarea creanțelor conform programului de plăți, căci aceasta este noua realitate financiară a companiei.

Simularea de faliment trebuie făcută ținând cont de valoarea pe care ar fi recuperat‑o creditorul în caz de faliment raportat la valoarea pe care o va obține ca urmare a transferului creanței sale pe noua entitate.

Problema se pune, mai degrabă, în ceea ce privește activele și pasivele care se transferă prin divizare – de exemplu, dacă se transferă o creanță garantată, ar trebui să se transfere împreună cu garanția sa?

În opinia noastră, răspunsul la această întrebare trebuie să fie pozitiv – transferul creanței garantate să se facă împreună cu activul asupra căruia poartă garanția. Explicația rezidă în protecția pe care legea o acordă creditorului garantat – creditorul suficient de diligent pentru a‑și proteja posibilitatea de încasare a creanței prin constituirea unei garanții. Cu atât mai mult cu cât chiar regula generală este că ipoteca urmărește bunurile în mâinile oricui s‑ar afla, deci creditorul garantat nu poate fi văduvit de garanția sa. Activul va continua să fie garantat până la acoperirea creanței garantate conform celor asumate prin operațiunea de divizare.

De asemenea, se pune problema plății creanțelor de către noua entitate – când se consideră că planul a reușit?

Opiniile sunt împărțite în acest caz, fie când noua entitate a plătit creanțele conform celor asumate prin programul de plăți, fie la momentul operării transferului pe noua entitate. Unul dintre cele mai puternice argumente pentru ultima opinie considerăm că este în raport de statutul juridic al noii entități – aceasta capătă personalitate juridică distinctă, de sine stătătoare, de la momentul producerii efectelor divizării, intră în raporturi juridice independente față de debitoare, iar creditorii rămași ai debitoarei în procedură/judecătorul‑sindic/administratorul judiciar nu mai au nicio putere de intervenție în noua entitate. În consecință, în lipsa unui control privitor la noua companie, nu se poate susține că debitoarea trebuie să aștepte reinserția în economie până la momentul la care noua entitate își va fi respectat obligațiile asumate față de, acum, acționarii săi/creditorii săi.

Desigur, se pune și problema unei eventuale nerespectări a plăților asumate de noua entitate – dacă creditorii transferați, mai ales cei forțați, nu sunt plătiți conform proiectului de divizare, vor mai putea invoca nerespectarea prevederilor planului de reorganizare? Dacă da, care este cadrul procesual în care s‑ar putea invoca acest aspect? De asemenea, care ar fi termenul legal și remediile procesuale? Dar despre acestea într‑un articol viitor.

5. Vânzarea prin plan către un cumpărător identificat

Întrebare: Au existat situații în care cumpărătorul activelor a fost identificat încă din planul de reorganizare, urmând ca, în perioada de reorganizare, să se implementeze efectiv operațiunile de vânzare. În acest caz, ne‑am întâlnit cu notari care solicitau, pentru perfectarea actelor, și proces‑verbal de licitație și de adjudecare. Ce se poate face?

Soluția, pe scurt, ar fi să se apeleze la un notar familiarizat cu procedura insolvenței, care va autentifica contractul de vânzare. Planul este confirmat de judecătorul‑sindic printr‑o hotărâre cu valoare de titlu executoriu, astfel încât întreaga activitate a companiei trebuie restructurată conform conținu­tului planului, raportat la prevederile art. 140 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

În acest caz, planul și hotărârea de confirmare trebuie să fie suficiente pentru notar, pentru a se semna contractul de vânzare ulterior. Am pornit, în acest răspuns, de la premisa că atât cumpărătorul, cât și valoarea de vânzare, și termenul de plată sunt prevăzute în plan, existând deja toate elementele care să permită notarului verificarea contractului de vânzare.