Aspecte privind plata onorariului practicianului în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

I. Stabilirea onorariului

Onorariul practicianului în insolvență este, în general, o chestiune de negociere între acesta și creditorii procedurii. Onorariul trebuie să țină seama de complexitatea cauzei și de costurile pe care practicianul se așteaptă să le angajeze în gestionarea procedurii și să nu afecteze libera concurență printr‑un cuantum vădit micșorat. De asemenea, la stabilirea cuantumului onorariului, practicianul în insolvență  trebuie să aibă în vedere și capacitatea procedurii de a genera lichidități suficiente pentru acoperirea onorariului.

În consecință, adunarea creditorilor, cu majoritatea cerută de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (în continuare, Legea), sau creditorul majoritar sunt cei care stabilesc onorariul practicianului într‑o procedură. Intervenția judecătorului‑sindic este limitată la deschiderea procedurii și în situațiile în care apar neînțelegeri între creditori și practician, conform următoarelor:

> Adunarea creditorilor: Art. 57 alin. (2) din Lege – onorariul se stabilește în cadrul primei ședințe a adunării cre­ditorilor, prin votul creditorilor care dețin mai mult de 50% din valoarea creanțelor cu drept de vot;

> Decizia creditorului majoritar: Art. 57 alin. (3) din Lege – creditorul majoritar, desemnând un administrator judiciar/lichi­dator sau confirmând practicianul desemnat provizoriu de către instanță, îi stabilește și onorariul;

> Hotărârea judecătorului‑sindic:

– La deschiderea procedurii: Art. 45 alin. (1) lit. d) din Lege – judecătorul‑sindic stabilește, în acest caz, onorariul practicianului, prin raportare la criteriile prevăzute în O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență – art. 38 alin. (2):

√ salariați: număr și risc privind conflictele de muncă;

√ aspecte financiare și care privesc complexitatea cauzei: cifra de afaceri a debitorului pe ultimii 3 ani; valoarea totală a datoriilor și numărul creditorilor; valoarea creanțelor, numărul debitorilor; numărul și complexitatea litigiilor aflate pe rol;

√ active: valoarea patrimoniului, potrivit evaluării; natura activelor, atractivitatea pe piață, riscurile legate de conservarea lor;

√ lichidități: aflate la dispoziția debitorului pentru acope­rirea cheltuielilor inițiale de lichidare.

– La momentul infirmării de către adunarea creditorilor, fără stabilirea onorariului: Art. 57 alin. (12) din Lege – judecăto­rul‑sindic stabilește, în acest caz, onorariul practi­cianului prin raportare la criteriile anterior menționate;

– Dacă se desființează hotărârea de deschidere a procedurii: Art. 57 alin. (13) din Lege – judecătorul‑sindic va ține seama de criteriile anterior amintite, dar cel care le va suporta va fi pârâtul sau reclamantul, potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă referitoare la cheltuielile de judecată;

– Dacă creditorii nu încuviințează oferta de onorariu: Art. 57 alin. (14) din Lege – deși textul de lege nu prevede expres ce se întâmplă dacă, după parcurgerea procedurii de negociere și reconvocare de adunări, părțile nu ajung la un consens, iar practicianul se retrage, considerăm că, și în acest caz, judecătorul‑sindic ar trebui să stabilească onorariul practi­cianului pentru activitatea prestată, raportat la criteriile prevăzute în art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 86/2006. Astfel, la momentul încasării, practicianul va scădea eventuala sumă acordată cu titlu de onorariu provizoriu la deschiderea procedurii și deja încasată.

II. Cu TVA/fără, pe lună/pe toată durata mandatului

În ceea ce privește chestiunea TVA‑ului, în practică au fost identificate hotărâri prin care se stabilește onorariul practi­cianului în insolvență, fără a se indica și dacă suma include sau nu TVA. De asemenea, deși mai rare, pot exista și hotărâri ale adunării creditorilor/creditorului majoritar în care să se omită precizarea dacă onorariul încuviințat conține sau nu TVA.

În consecință, întrebarea care se pune este dacă, în aceste cazuri, onorariul pe care îl va încasa practicianul plătitor de TVA include TVA sau nu.

Pentru a răspunde acestei întrebări, ne‑am raportat la hotărârea Curții Europene de Justiție din 7 noiembrie 2013^[1], în care Comisia Europeană consideră, în esență, că TVA‑ul este, prin natura sa, o taxă pe consum, care trebuie suportată de consumatorul final și care, în consecință, nu poate fi în sarcina furnizorului. TVA‑ul ar trebui, așadar, să fie o componentă a prețului, iar nu un element care se adaugă la acesta.

Astfel, Curtea reține că „Directiva TVA 2006/112/CE (…), în special articolele 73 și 78 din aceasta, trebuie interpretată în sensul că, atunci când prețul unui bun a fost stabilit de părți fără nicio mențiune cu privire la taxa pe valoarea adăugată, iar furnizorul bunului respectiv este persoana obligată la plata taxei pe valoarea adăugată datorate pentru opera­țiunea supusă taxei, prețul convenit trebuie considerat, în cazul în care furnizorul nu are posibilitatea de a recupera de la dobânditor taxa pe valoarea adăugată solicitată de admi­nistrația fiscală, ca incluzând deja taxa pe valoarea adăugată”.

În consecință, considerăm că interpretarea corectă este aceea că, dacă prin hotărârea de desemnare a practicianului și de stabilire a onorariului nu se precizează dacă acesta este cu TVA sau nu, atunci, la onorariul stabilit se va adăuga TVA. Soluția este susținută de faptul că TVA‑ul ce se va adăuga onorariului va fi recuperat de la debitor în urma emiterii facturii de practicianul plătitor de TVA.

În ceea ce privește chestiunea periodicității încasării, în cazul în care instanța nu stabilește că suntem în prezența unui onorariu lunar, urmează ca acesta să se încaseze o singură dată. În opinia noastră, aceasta este soluția corectă, întrucât acest onorariu este unul provizoriu, până la data la care creditorii vor decide onorariul practicianului pentru toată durata procedurii, conform celor indicate anterior, la pct. I.

Subliniem totuși că, în cazul în care creditorii și practicianul nu ajung la o înțelegere cu privire la onorariu, judecătorul‑sindic poate stabili un onorariu cuvenit practicianului până la data la care acesta s‑a putut retrage din procedură, în raport de criteriile prevăzute la art. 38 alin. (2) din O.U.G.
nr. 86/2006.

Este importantă această concluzie întrucât, așa cum precizam, onorariul inițial este unul provizoriu și până la stabilirea unui onorariu definitiv nu ar trebui să treacă, în practică, mai mult de două luni și jumătate. Or, dacă apar neînțelegeri între creditori și practician în privința onorariului, în special în această perioadă de început a procedurii, care este una dintre cele mai intense perioade ale unei procedurii, practicianul trebuie totuși remunerat pentru activitatea prestată și dincolo de un termen rezonabil în care ar trebui să aibă calitatea de practician provizoriu desemnat cu un onorariu provizoriu.

 III. Înțelesul noțiunii de „x% din distribuiri”. „Distribuiri versus plăți” sau „distribuiri = plăți”?

Speța: Printr‑o hotărâre a creditorului majoritar se desem­nează lichidatorul judiciar și i se stabilește acestuia un onorariu de „x% din distribuiri”. Creditorul contestă, ulterior, distribuirea onorariului către lichidator, motivat de faptul că sensul noțiunii de distribuiri vizează doar plata creanțelor înscrise în tabelul creanțelor.

Opinia noastră: În lipsa unor precizări suplimentare, în această situație, onorariul se calculează la toate creanțele plătite, indiferent dacă este vorba despre creanțe curente sau anterioare deschiderii procedurii, întrucât legiuitorul nu face nicio distincție între distribuirea unor sume în contul creanței și plata unei creanțe, ambele reprezentând operația de stingere a creanței prin alocarea unei sume corespunzătoare, astfel încât onorariul procentual al practicianului se va aplica asupra plăților făcute atât pentru stingerea creanțelor anterioare, cât și a celor curente.

Opinia noastră este susținută atât de textele de lege incidente, cât și de doctrina și practica judiciară, așa cum rezultă din paragrafele următoare.

Argumente ce rezultă din textele de lege:

√ Art. 159 alin. (1) arată că prin actul distribuirii sunt stinse și creanțe curente (inclusiv cheltuielile de procedură):

„Fondurile obținute din vânzarea bunurilor și drepturilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferință, vor fi distribuite în următoarea ordine: 1. taxe, timbre […]”.

√ Art. 176 arată că și creanțele curente vor fi acoperite prin distribuirile efectuate:

„Dacă creanțele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul‑sindic va pronunța o sentință de închidere […]”.

√ Art. 5 pct. 53, care reține că „programul de plată a creanțelor este graficul de achitare a acestora menționat în planul de reorganizare (…)”.

√ Art. 78 alin. (2) lit. a) prevede: „efectuarea de plăți periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanției ori a valorii părții garantate dintr‑o creanță cu rang inferior (…)”.

√ Art. 123 alin. (9): „Într‑un contract prevă­zând plăți periodice din partea debitorului, menți­nerea contractului nu îl va obliga pe admi­nistra­torul judiciar/lichidatorul judiciar să facă plăți restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăți poate fi formulată cerere de admitere a creanței împotriva debitorului.”

√ Art. 140 alin. (7): „Plata va putea fi făcută trimestrial pe bază de acte legale”, după ce la alin. (3) se menționează că aceleași sume vor fi distribuite pro rata („vor fi prevăzute a se distribui pro rata pentru fiecare creanță prevăzută a se achita în timpul reorganizării”).

√ Art. 161: „Creanțele se plătesc, în cazul falimentului, în următoarea ordine (…).”

Aceste ultime dispoziții reglementează ordinea de distribuire în caz de faliment. Se observă că legiuitorul folosește noțiunea de plată cu referire inclusiv la creanțe născute anterior deschi­derii procedurii și înscrise în tabele de creanță.

Dihotomia „distribuiri/plăți” conduce la ideea că atât crean­țele curente, cât și cele anterioare se pot stinge prin distribuiri. Așadar, legiuitorul a folosit o exprimare alternativă, distri­buirea nefiind un apanaj al creanțelor anterioare.

Argumente ale doctrinei – Tratat practic de insolvență^[2]:

„(…) practica a impus însă ca lichidatorii să facă plăți imediat după începerea lichidării, în special pentru creanțe cum ar fi utilitățile necesare desfășurării procedurii (energie electrică, telefon, apă etc.). (…); în consecință, plățile periodice legal efectuate, pentru creanțe ulterioare deschiderii procedurii, constituie distribuiri de sume fără plan (de distribuire) și care vor trebui încorporate în primul plan prezentat, conform prevederilor art. 160 din Codul insolvenței”.

Argumente de practică judiciară:

√ Curtea de Apel Cluj – Decizia 180 din 11 iunie 2020:

„Curtea constată că, conform hotărârii adunării creditorilor […], a fost aprobat un onorariu de succes în cuantum de 5% din sumele distribuite creditorilor, ca urmare a valorificării bunurilor debitoarei.

Curtea nu găsește suficiente argumente pentru a combate cele susținute de tribunal și de lichidator, în sensul că, nefiind menționat în mod expres că procentul ar fi aplicabil doar sumelor distribuite creditorilor înregistrați în tabelul credito­rilor sau creditorilor garantați, acesta se va aplica sumelor distribuite tuturor creditorilor, adică creditorilor având împotriva averii debitorului atât creanțe curente, cât și celor înscriși în tabelul creditorilor, care participă la distribuiri.

Un argument legal în acest sens este dat de textul art. 121 LI, articol care este situat în secțiunea a 7‑a, cap. 3 al legii, intitulat «Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării» și care stipulează că: (…) Așadar, în accepțiunea legiuitorului, se efectuează o distribuire chiar și atunci când se plătesc sume în baza prev. art. 121 alin. (1) pct. 1 LI și, ca atare, este vorba despre sume distribuite, conform deciziei creditorilor din prezenta procedură.”

√ Curtea de Apel Pitești – Decizia nr. 275 din 18 mai 2021:

„Într‑adevăr, conform art. 102 alin. (6) teza a doua din Legea insolvenței, prevede că plata creanțelor curente în timpul falimentului se va face conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală, însă plata efectivă a acestor drepturi se realizează în mod exclusiv în ordinea prevăzută la art. 161 din lege, care se aplică tuturor creanțelor nebe­neficiare ale unor cauze de preferință, neexistând posibilitatea efectuării de plăți în afara acestei ordini legale.”

IV. Înțelesul noțiunii de onorariu de succes

Art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 prevede că „practi­cienii în insolvență au dreptul la onorarii pentru activitatea desfășurată, sub forma unor onorarii fixe, […] de succes sau o combinație a acestora”.

Legiuitorul nu definește noțiunea de onorariu de succes. În practică au fost întâlnite hotărâri judecătorești care au confirmat dreptul practicianului de a încasa onorariul său de succes pe parcursul procedurii de reorganizare, la vânzarea unui activ/distri­buirea unor creanțe, conform hotărârii adunării credi­to­rilor și planului de reorganizare confirmat de judecăto­rul‑sindic, motivat de faptul că debitoarea a intrat în faliment (deci planul nu a fost un succes).

Considerăm că interpretarea corectă a noțiunii de onorariu de succes nu poate viza succesul procedurii. Succesul este repre­zentat de plata unei creanțe, fie că această plată este integrală, fie că este parțială, atâta vreme cât creditorii nu dau o altă definiție acestei noțiuni.

 V. Super‑prioritatea onorariului practicianului

Onorariul practicianului în insolvență nu se înscrie la masa credală, ci este plătit cu frecvența stabilită prin hotărârea creditorilor/judecătorului‑sindic, în măsura în care există fonduri disponibile din averea debitoarei.

Există în practică situații în care practicianul se retrage/este înlocuit dintr‑o procedură, iar onorariul său se omite a fi plătit, deși onorariul practicianului în funcție este achitat.

Întrebare: Care onorariu e prioritar? Considerăm că ambele onorarii ar trebui achitate cu prioritate, întrucât legiuitorul nu a stabilit nicio prioritate a acestor onorarii. Mai mult, considerăm că, dacă fondurile nu sunt suficiente pentru acoperirea integrală a ambelor onorarii, acestea ar trebui achitate pro rata până la momentul la care se achită integral.

VI. Luarea unui activ în contul onorariului neachitat

Situația de fapt:

– foarte mulți ani s‑a încercat valorificarea unui activ – teren – fără a exista cumpărători interesați;

– creditorii nu s‑au oferit să avanseze cheltuieli de procedură;

– singurul ofertant a fost refuzat, motivat de preț prea mic;

– cheltuielile de promovare/organizare a licitațiilor au devenit mai mari decât valoarea activului.

Lichidatorul judiciar a solicitat închiderea procedurii și luarea activului în contul onorariului neachitat – instanța a încuviințat cererea.

În această situație inedită, subliniem că titlul de proprietate este chiar hotărârea judecătorului‑sindic prin care se încuviințează darea în plată. În consecință, nu va fi necesară o hotărâre prin care să se dispună intabularea, procedura de înscriere a dreptului de proprietate urmând a fi cea administrativă obișnuită, prevăzută de legislația incidentă, doar în baza hotărârii judecătorului‑sindic de încuviințare a dării în plată.

Concluzie

În concluzie, în ceea ce privește onorariul practicianului în insolvență, sunt mai multe aspecte de luat în considerare, ținând cont atât de textele de lege incidente, cât și de hotărârile judecătorești care au dat eficiență acestora. Se va avea, astfel, grijă, atunci când se face încasarea onorariului, la formulările folosite de judecătorul-sindic sau de creditori în hotărârile de stabilire a onorariului, dar și la interpretarea corectă a voinței legiuitorului, urmărindu‑se o justă retribuire a muncii depuse de practicianul în insolvență desemnat pentru gestionarea unei proceduri.