Critici referitoare la neîntrunirea condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu. Recursuri în casație respinse ca nefondate

• Constituţia României: art. 146 lit. d)
• Legea 78/2000: art. 13^2
• Legea nr. 31/1990: art. 144^1 alin. (1) şi (4)
• Legea nr. 98/2016: art. 11
• Legea nr. 98/2016: art. 2
• Legea nr. 98/2016: art. 7 alin. (5)
• NCP: art. 297
• NCP: art. 35 alin. (1)
• NCP: art. 91
• NCPP: art. 275 alin. (2)
• NCPP: art. 433
• NCPP: art. 438 alin. (1)
• NCPP: art. 442 alin. (1) și (2)
• NCPP: art. 448 alin. (1) pct. 1
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 19
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 2
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 20
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 229
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 23
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 235
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 293
• VCP: art. 246 alin. (1)

În baza art. 297 C. pen. raportat la art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. și art. 5 C. pen. (7 acte materiale), a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare. În baza art. 67 alin. (1) și (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. pe o durată de 3 ani, care se va executa conform dispozițiilor art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen. În temeiul dispozițiilor art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen., pe durata și în condițiile prev. de art. 65 C. pen. S-a constatat că infracțiunea dedusă judecății este concurentă cu infracțiunea pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendare sub supraveghere, prin sentința penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curții de Apel Craiova. În baza art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 45 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul A. să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care s-a adăugat un spor de 1 an reprezentând o treime pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendare sub supraveghere aplicată prin sentința penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curții de Apel Craiova, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa principală rezultantă de 4 ani închisoare și pedeapsa complementară prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. respectiv drepturile de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția, a exercita profesia, a desfășura activitatea de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, pe o durată de 3 ani. În baza art. 65 alin. (1), (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de 66 alin. (1) lit. a), b) și g) C. pen. respectiv drepturile de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a ocupa funcția, a exercita profesia, a desfășura activitatea de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii, începând cu rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

(I.C.C.J., s. pen., decizia nr. 19/RC din 25 ianuarie 2022)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Analizând recursurile în casație formulate de inculpații A. și B., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) din C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, se constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac menită să asigure echilibrul între principiul legalității, pe de o parte, și principiul respectării autorității de lucru judecat, pe de altă parte, recursul în casație permite cenzurarea legalității unei categorii limitate de hotărâri definitive și numai pentru motive expres prevăzute de legea procesual penală.

În acest sens, dispozițiile art. 433 din C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că acest mecanism urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Analiza de legalitate a instanței de recurs nu este, însă, una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor și reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., instanța de recurs în casație examinând cauza numai în limitele motivelor de casare invocate în cererea de recurs în casație și care pot fi circumscrise cazului de casare invocat, potrivit art. 442 alin. (2) din C. proc. pen.

Astfel, recursul în casație nu permite reevaluarea unor elemente sau împrejurări factuale stabilite cu autoritate de lucru judecat de către instanțele de fond, Înalta Curte de Casație și Justiție nefiind abilitată, în procedura extraordinară supusă analizei, să dea o nouă interpretare materialului probator și să rețină o stare de fapt diferită de cea descrisă și valorificată ca atare în hotărârea atacată. Aceasta deoarece instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă numai dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

În cauza de față, prin decizia recurată, inculpații A. și B. au fost condamnați la o pedeapsă principală de câte 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 C. pen., rap. la art. 13^2 din Legea 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale – numărul adreselor de achiziție).

În ceea ce privește pe inculpatul A., s-a dispus ca în final acesta să execute pedeapsa principală rezultantă de 4 ani închisoare, constatându-se că infracțiunea dedusă judecății este concurentă cu infracțiunea pentru care inculpatul a fost condamnat prin sentința penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curții de Apel Craiova.

În ceea ce privește pe inculpatul B., în baza art. 91 C. pen., s-a dispus ca executarea pedepsei de 3 ani închisoare stabilită în cauză, să fie suspendată sub supraveghere pe durata unui termen de supraveghere de 3 ani.

În speță, recurenții inculpați A. și B. au invocat cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., potrivit cărora hotărârile sunt supuse casării atunci când „inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală”.

Înalta Curte reține că sintagma „nu este prevăzută de legea penală”, circumscrisă cazului de casare invocat, vizează acele situații în care fie nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a infracțiunii, fapta neîntrunind elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, fie condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau în privința cărora a operat dezincriminarea.

În calea extraordinară de atac a recursului în casație, analiza acestor ipoteze se raportează, întotdeauna și exclusiv, la starea de fapt reținută cu titlu definitiv în decizia instanței de apel, instanța supremă nefiind abilitată să reevalueze, în acest cadru procesual, temeinicia faptelor reținute ori suportul lor probator.

Înalta Curte constată că inculpații A. și B., în esență, au formulat critici comune deciziei penale atacate, susținând că sunt incidente dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. (fapta nu este prevăzută de legea penală), întrucât nu sunt întrunite condițiile de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu prin raportare la dispozițiile Deciziei nr. 405 din 2016 a Curții Constituționale.

Recurenții inculpați au susținut sub un prim aspect că normele reținute ca fiind încălcate de inculpați prin decizia atacată nu conțin conduite ori sancțiuni cu caracter penal și, cel mult, încălcarea atribuțiilor ce le sunt imputate, ar putea fi sancționate contravențional, neintrând în sfera ilicitului penal. În al doilea rând, s-a susținut că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 au fost abrogate prin Legea nr. 98/2016, astfel că faptele imputate, de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, pentru care au fost condamnați, au fost dezincriminate ca urmare a abrogării acestei ordonanțe, impunându-se achitarea inculpaților.

Așa cum s-a arătat, din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte reține că nu se poate realiza o analiză a conținutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situații de fapt, pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt ale instanței de apel neputând fi cenzurate în niciun fel.

Examinând ambele recursuri în casație, Înalta Curte constată că faptele reținute în concret în sarcina inculpaților A. și B. corespund elementelor de tipicitate obiectivă ale infracțiunii de abuz în serviciu (fapte săvârșite de ambii inculpați) pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Se constată că atât instanța de apel cât și instanța de fond au reținut aceeași situație de fapt, pornind de la materialul probator administrat în cauză. S-a reținut că inculpații au negat caracterul penal al faptelor reținute în sarcina lor, prin raportare la inexistența atribuțiilor care să fi fost încălcate, susținându-se în concret că nerespectarea de către inculpații recurenți a atribuțiilor reținute în sarcina lor nu este sancționată prin acte normative cu sancțiuni penale, ci contravenționale.

Așa cum s-a menționat anterior, instanța de casație analizează doar dacă situația de fapt, astfel cum a fost reținută de curtea de apel, corespunde infracțiunilor pentru care s-a pronunțat hotărârea de condamnare.

Așadar, Înalta Curte, pornind de la situația de fapt stabilită cu titlu definitiv prin hotărârile atacate, referitor la infracțiunea de abuz în serviciu, constată că în sarcina inculpaților A. și B. s-a reținut că, în perioada 10.10.2013 – 17.03.2014, încălcând dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) lit. a), b), c), d), art. 19, art. 20 alin. (1) și (2) și art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, dar și dispozițiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind utilizarea eficientă a fondurilor publice și art. 153^2 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 rap. la art. 144^1 alin. (1) și (4) din Legea nr. 31/1990 privind obligațiile membrilor Directoratului în cadrul societăților administrate în sistem dualist, recurenții inculpați A. și B. au aprobat un număr de 7 referate prin care au fost achiziționate truse sanitare de prim ajutor și furtunuri pentru stingerea incendiilor la prețuri supraevaluate, provocând părții civile S.C. CEO S.A. un prejudiciu în valoare de 377.946 RON.

În concret, instanțele au reținut că în perioada octombrie 2013 – martie 2014 subunitățile din cadrul S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. (I., UMC Pinoasa, UMC Jilț Nord, UMC Peșteana) au achiziționat de la S.C. G. S.R.L. și S.C. E. un număr de 272 furtunuri pentru stingerea incendiilor (tipul B, C) – cod CPV (Rev. 2)* nr. x „Furtunuri de incendiu” și 170 truse sanitare de prim ajutor – cod CPV (Rev. 2)* nr. x „Truse prim ajutor”.

Totodată, s-a reținut că achizițiile menționate mai sus au fost achiziții publice de produse pentru care S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. avea obligația aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, această obligație rezultând din prevederile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și din calitatea de autoritate contractantă a S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. prevăzută la art. 8 lit. d) din aceeași ordonanță.

În speță, instanțele de fond și apel au constatat că autoritatea contractantă S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. a achiziționat direct și în mod repetat produsele menționate mai sus prin unitățile miniere de carieră din subordine, fără a folosi una din procedurile de atribuire prevăzute la art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând astfel, s-a considerat că s-a evitat respectarea normelor de achiziție cu scopul de a permite achiziția de la S.C. G. S.R.L. și S.C. E. de produse la prețuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) și astfel, evitând aplicarea dispozițiilor legale, autoritatea contractantă a acceptat să achite mai multe facturi, în care produsele livrate au fost grupate în loturi, cu scopul de a crea aparența livrării unor produse individuale a căror valoare nu depășea echivalentul în RON a pragului de 30.000 euro și prin care se justifica achiziția directă.

În ceea ce privește încălcarea atribuțiilor de serviciu de către inculpații A. și B. cu consecința obținerii unui folos în mod injust de către S.C. G. S.R.L. și S.C. E., prin decizia recurată s-au reținut următoarele:

Inculpatul A., în calitate de director al Sucursalei Divizia Minieră, ar fi impus directorilor Unităților Miniere de Carieră și directorului economic ai Sucursalei Divizia Minieră din cadrul S.C. CEO S.A., subordonați ai acestuia, achiziția de truse și furtunuri pentru pompieri, fără respectarea prevederilor legale și fără ca procedura de achiziție să fie realizată prin Direcția de Achiziții Publice din cadrul CEO S.A., singura abilitată să efectueze astfel de achiziții, cu scopul de a permite achiziția de produse la prețuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) de la S.C. G. S.R.L. și S.C. E., ambele administrate în fapt de inculpatul C..

În ceea ce privește pe inculpatul B., prin decizia nr. 256 din 01.04.2013, acesta a fost numit în funcția de director la Direcția economică a Sucursalei Divizia Minieră pe o perioadă de probă de 120 de zile, iar în fișa postului – aprobată de directorul Sucursalei Divizia Minieră Tg. Jiu – A., i-au fost stabilite sarcinile postului, din aceasta rezultând că directorul economic se subordonează directorului Sucursalei Divizia Minieră, respectiv inculpatului A..

Totodată, s-a reținut că inculpatul A. alături de inculpatul B. sunt funcționari publici în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen. întrucât au exercitat atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al unei societăți de interes național cu capital majoritar de stat.

Instanța de apel a concluzionat că starea de fapt reținută în cauză a reliefat că inculpații A. și B. și-au încălcat atribuțiile de serviciu atât prin nerespectarea procedurilor de achiziții legale, cât și prin nerespectarea principiilor bunei gestiuni financiare la care aceștia erau obligați, cu consecința obținerii unui folos injust de către inculpații C., D. și S.C. E.. În consecință, instanța de apel a constatat că faptele reținute în sarcina inculpaților, există, au fost comise de inculpații A. și B. în calitate de autori și realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 și art. 35 alin. (1) C. pen.

Cu privire la argumentele inculpaților recurenți referitoare la faptul că presupusa conduită ilicită a inculpaților nu este prevăzută într-o normă de drept și astfel fapta nu întrunește elementele de tipicitate obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind prevăzută de legea penală potrivit Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, Înalta Curte constată că instanța de apel a analizat infracțiunile de abuz în serviciu reținute în sarcina ambilor inculpați având în vedere efectele Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 08 iulie 2016, cu privire la lipsa prevederii în legea penală a neîndeplinirii sau îndeplinirii în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu prin raportare la obligații regăsite în acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului. Aceasta a făcut ca instanța de apel să constate că acuzațiile aduse inculpaților A. și B. îndeplinesc condițiile de tipicitate ale infracțiunilor de abuz în serviciu reținute în sarcina lor.

Sub acest aspect, se reține că potrivit art. 297 alin. (1) din C. pen., „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”.

Dispozițiile art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 prevăd că „în cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”.

Prin Decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curții Constituționale, s-a constatat că dispozițiile art. 246 alin. (1) din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Cele statuate prin această decizie au devenit general obligatorii de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial, respectiv de la data de 08.07.2016 (M. Of. nr. 517 din data de 8 iulie 2016), astfel că instanțele au aplicat norma astfel cum a fost interpretată de Curtea Constituțională, așa cum rezultă din conținutul hotărârilor pronunțate în cauză.

Referitor la constatarea neconstituționalității unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, Decizia nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție precizează că aceasta „poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituționalității unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existența unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituționalității are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanței de contencios constituțional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare”, (decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).

Totodată, în ceea ce privește decizia Curții Constituționale nr. 405/2016, se constată că aceasta este o decizie interpretativă. Astfel, după cum s-a arătat și în jurisprudența instanței de contencios constituțional, atunci când Curtea Constituțională a hotărât, în dispozitivul deciziei pronunțate, în cadrul competenței prevăzute de art. 146 lit. d) din Constituție, că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituția, se menține prezumția de constituționalitate a textului în această interpretare, dar sunt excluse din cadrul constituțional toate celelalte interpretări posibile.

Pe cale de consecință, textul care a făcut obiectul controlului de constituționalitate nu este eliminat din fondul activ al legislației, ci își găsește aplicarea în interpretarea stabilită de instanța constituțională.

Înalta Curte reamintește că, prin decizia anterior menționată, instanța de control constituțional a statuat că, în respectarea principiului legalității incriminării, doar legiuitorul primar poate stabili conduita, pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar supunându-se sancțiunii penale, deci, comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative, respectiv, prin ordonanțe și ordonanțe de urgență).

În esență, instanța de control constituțional a reținut că orice acuzație având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepțiunea stabilită prin decizia invocată, respectiv legislația primară, legi și ordonanțe simple sau de urgență.

Raportând considerentele teoretice anterior reliefate la speța de față, Înalta Curte constată că aspectele invocate de apărarea recurenților nu sunt incidente în cauză, în sarcina inculpaților reținându-se săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu în forma încălcării legislației primare, contrar susținerilor apărării, inculpații nefiind în ipoteza încălcării unor norme private, așa cum s-a susținut, cu referire la hotărâri interne ale Directoratului societății Complexul Energetic Oltenia S.A., respectiv Hotărârea nr. 2 a Consiliului Directoratului CEO din luna iunie 2012 și că din această perspectivă, în opinia apărării, nu se poate considera că inculpații se afla în ipoteza încălcării unor atribuții de serviciu.

În cauză, așa cum s-a arătat, hotărârile atacate enumeră dispozițiile legale încălcate de inculpații A. și B., în esență, reținându-se în sarcina acestora că prin nerespectarea procedurilor de achiziție legale, inculpații au încălcat prevederile: art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii; art. 20 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 2 alin. (1) lit. a), b), c) și alin. (2) lit. a), b), c), d) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc promovarea concurenței între operatorii economici; garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică (art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006); au fost încălcate și dispozițiile art. 153² alin. (6) din Legea nr. 31/1990 rap. la art. 144¹ alin. (1) și (4) din Legea 31/1990, care prevăd obligativitatea membrilor directoratului de a-și exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator precum și loialitate, toate în interesul societății și de asemenea, prin nerespectarea principiilor unei bune gestiuni financiare, care ar fi trebuit să asigure economicitatea și eficiența fondurilor, inculpații au încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) și (2) lit. f) și g) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv.

Astfel, în concret, Înalta Curte constată că instanțele de fond și de apel, analizând efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 405 din data de 15 iunie 2016 cu privire la infracțiunea de infracțiunea de abuz în serviciu reținută în sarcina inculpaților A. și B., au constatat că faptele imputate celor doi inculpați A. și B. realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 13^2 din Legea 78/2000 și art. 35 alin. (1) C. pen., starea de fapt valorificată prin decizia recurată reliefând că faptele celor doi recurenți inculpați au fost comise în exercitarea atribuțiilor de serviciu în virtutea funcțiilor deținute de aceștia: A. – membru al directoratului și director al Sucursalei Divizia Minieră a S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. și B. – director la Direcția economică a Sucursalei Divizia Minieră (ambii funcționari publici în sensul dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen.), cu consecința obținerii unui folos în mod injust de către S.C. G. S.R.L. și S.C. E., prejudiciind astfel S.C. CEO S.A..

Contrar susținerilor apărării, inculpații se aflau în exercitarea atribuțiilor de serviciu care însă nu derivau din acea hotărâre a Directoratului societății Complexul Energetic Oltenia S.A. invocată în cauză, ci din dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul săvârșirii faptelor, întrucât în virtutea funcțiilor deținute în momentul declanșării procedurii de achiziție, aceștia aveau atribuția de serviciu prevăzută în O.U.G. nr. 34/2006 privind organizarea achizițiilor, asumându-și calitatea de autoritate contractantă conform legii și astfel având ca atribuții de serviciu utilizarea eficientă a fondurilor gestionate aveau obligația respectării prevederilor legale în materia achizițiilor publice.

Așadar, instanțele au reținut că în perioada în care au fost efectuate achizițiile ce fac obiectul prezentei cauze, octombrie 2013 – martie 2014, inculpatul A., în calitate de director al Sucursalei Divizia Minieră, ar fi impus directorilor Unităților Miniere de Carieră și directorului economic al Sucursalei Divizia Minieră (B.) din cadrul S.C. CEO S.A., subordonați ai acestuia, achiziția de truse și furtunuri pentru pompieri, fără respectarea prevederilor legale și fără ca procedura de achiziție să fie realizată prin Direcția de Achiziții Publice din cadrul CEO S.A., singura abilitată să efectueze astfel de achiziții, cu scopul de a permite achiziția de produse la prețuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) de la S.C. G. S.R.L. și S.C. E., ambele administrate în fapt de inculpatul C..

S-a mai reținut că au fost întocmite referate de necesitate și adrese prin care se solicita expres societăților S.C. G. S.R.L. și S.C. E. cantitatea de produse ce se dorea a fi achiziționată și prețul de achiziție, precum și că valoarea anuală a produselor achiziționate în anul 2013 a fost divizată în valori mai mici prin acceptarea unor facturi a căror valoare individuală nu depășea pragul de 30.000 euro, prevăzut la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se crea astfel aparența existenței condițiilor ce justificau achiziția directă.

În concluzie, instanțele au stabilit că inculpații A. și B. și-au încălcat atribuțiile de serviciu atât prin nerespectarea procedurilor legale de achiziții, cât și prin nerespectarea principiilor unei bune gestiuni financiare la care aceștia erau obligați în virtutea funcțiilor deținute, de director, respectiv director economic la Sucursala Divizia Minieră, cei doi inculpați având ca atribuții de serviciu utilizarea eficientă a fondurilor gestionate, respectiv asigurarea gestiunii financiare.

Astfel, în prezenta cauză, se reține că în lumina considerentelor Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, instanțele au concluzionat că analizarea cerinței îndeplinirii necorespunzătoare de către inculpații A. și B. a atribuțiilor de serviciu a fost realizată prin raportare la prevederile legale anterior enunțate, detaliat prezentate în hotărârile atacate.

Referitor la motivele de recurs formulate de ambii recurenți inculpați ce vizează dezincriminarea faptei motivat de împrejurarea că O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată prin Legea nr. 98/2016, Înalta Curte constată de asemenea caracterul neîntemeiat al acestor susțineri.

Similar instanței de fond și apel, Înalta Curte constată că la momentul săvârșirii faptelor și emiterii rechizitoriului era în vigoare O.U.G. nr. 34/2006, abrogată prin Legea nr. 98/2016. Aceste aspecte au fost analizate prin decizia recurată, în cauză menționându-se că sunt avute în vedere dispozițiile legale aplicabile la momentul epuizării infracțiunilor, precum și că legea menționată a preluat o parte din vechile reglementări. Astfel, s-a apreciat că împrejurarea că unele dispoziții cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 au fost abrogate nu este de natură să conducă la dezincriminarea faptelor întrucât dispozițiile respective nu constituie dispoziții cu caracter penal, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că operează principiul neretroactivității legii, potrivit căruia legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că dispozițiile ce vizează modul de realizare a achizițiilor publice și procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006 a căror încălcare s-a reținut în prezenta cauză în sarcina inculpaților sunt în continuare prevăzute prin Legea nr. 98/2016.

Prin urmare, în mod nefondat recurenții susțin că prin abrogarea O.U.G. nr. 34/2006 faptele pentru care au fost condamnați inculpații au fost dezincriminate. În sarcina inculpaților recurenți s-a reținut săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu care așa cum s-a arătat nu a fost dezincriminată, pentru a putea fi incident cazul de casare invocat. Fapta de abuz în serviciu așa cum a fost reținut în cauză face trimitere la o legislație specială, or, modificarea acelei norme de trimitere cat timp ea nu este o normă penală (întrucât O.U.G. nr. 34/2006 nu constituie dispoziții cu caracter penal), nu însemnă că nu mai poate fi reținută infracțiunea în discuție.

La încadrarea juridică dată faptelor imputate recurenților, de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 13² din Legea nr. 78/2000 și art. 35 alin. (1) C. pen. și care nu mai poate fi schimbată în actualul cadru procesual, instanțele au avut în vedere că prin încălcarea atribuțiilor de serviciu inculpații au încălcat în concret dispozițiile art. 19, 20, 23 și art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilea că:

„Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ”.

Art. 20 – (1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Art. 23 – Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Dispozițiile art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementau scopul ordonanței și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, astfel:

(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) promovarea concurenței între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) eficiența utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.

Totodată, se constată că art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 prevede că:

„(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 RON, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 RON”.

De asemenea, art. 11 din Legea nr. 98/2016 stabilește că:

„(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege”.

Deopotrivă, art. 2 din legea nouă, nr. 98/2016 prevede că:

„(1) Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziționarea de bunuri, servicii și lucrări în condiții de eficiență economică și socială.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a organizării concursurilor de soluții sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoașterea reciprocă;

d) transparența;

e) proporționalitatea;

f) asumarea răspunderii”.

În consecință, se constată că susținerea apărării recurenților privind abrogarea O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiată în condițiile în care prin art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 se prevede un prag similar celui reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește valoarea estimată a achizițiilor și de asemenea, dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 reținute a fi încălcate în ceea ce privește interdicția de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte de valoare mai mică au corespondent în legea nouă în vigoare în conținutul dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, fiind astfel neîntemeiate susținerile recurenților formulate sub acest aspect.

Din acest punct de vedere, fapta așa cum a fost reținută în raport cu situația de fapt avută în vedere de instanțele de fond și apel, ce nu mai poate fi schimbată în etapa procesuală a recursului în casație, este clar că realizează condițiile de tipicitate ale infracțiunii de abuz în serviciu reținută în sarcina recurenților, în condițiile în care norma legală reținută a fi încălcată de recurenți are corespondent în legea nouă, faptele fiind reincriminate prin dispozițiile respective cuprinse în Legea nr. 98/2016 și ca atare faptele așa cum au fost reținute în cauză îmbracă forma tipicității infracțiunii pentru care inculpații au fost condamnați.

Așadar, Înalta Curte constată că susținerile apărării recurenților referitoare la dispozițiile ce vizează dezincriminarea faptei sunt interpretate în mod eronat ca efect al faptului că prin Legea nr. 98/2016 a fost abrogată O.U.G. nr. 34/2004, în condițiile în care în cuprinsul art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 11 din Legea nr. 98/2016 se regăsesc elementele de tipicitate ale infracțiunii așa cum a fost reținută de instanța de apel.

Prin recursurile în casație formulate, Înalta Curte mai reține că recurenții inculpați au susținut că trebuie să se țină cont de principiul ultimo ratio și că faptele încadrate în infracțiunea de abuz în serviciu, pentru care au fost condamnați, constituie, în realitate, contravenții. De asemenea, o altă critică a inculpatului B. a vizat lipsa de vinovăție cerută de lege în aprobarea comenzilor de truse medicale, respectiv role furtun de stingere incendiu și totodată, că nu este întrunit elementul suplimentar al obținerii unui folos material necuvenit pentru funcționar sau pentru altul ca urmare a neîndeplinirii corespunzătoare a unei atribuții stabilite printr-o normă legală, întrucât adaosul comercial al unei persoane juridice, care are ca scop al funcționării sale obținerea de profit, nu poate fi asimilat unui folos necuvenit, mai ales că probatoriul nici nu a clarificat prețul de achiziție al bunurilor vândute de către G. și E. către CEO S.A., astfel că în opinia inculpatului poate fi reținută doar modalitatea abuzului în serviciu calificat prin scop prev. de art. 297 C. pen., solicitându-se înlăturarea agravantei prevăzute de art. 13^2 din Legea nr. 78/2000.

În ce privește motivele referitoare la aplicarea principiului ultimo ratio, Înalta Curte observă că instanța de contencios constituțional, în considerentele Deciziei nr. 392/06.06.2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 248 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. și ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (publicată în Monitorul Oficial nr. 504 din 30.06.2017) a reținut că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu” ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare (Ministerul Public și instanțele judecătorești) – paragraf 49. Aplicarea in concreto a principiului ultima ratio presupune ca organele judiciare să aplice dispozițiile legale privind abuzul în serviciu cu luarea în considerare a faptului că răspunderea penală se justifică numai dacă instrumentele juridice extrapenale nu pot realiza scopul legiuitorului.

De asemenea, în Decizia nr. 405/2016, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. și ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016, Curtea Constituțională a reținut că: (…) din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală (paragraf 69).

Se observă că efectele Deciziei nr. 392/2017 nu pot fi analizate disociat de considerentele Deciziei nr. 405/2016, deoarece prima hotărâre face trimitere la cea de-a doua și, totodată, o explică. Așadar, luând în considerare cele statuate prin Deciziile nr. 405/2016 și nr. 392/2017 ale Curții Constituționale, organele judiciare sunt obligate, de la caz la caz, să analizeze dacă, prin raportare la intensitatea vătămării valorilor sociale proteguite, faptele de abuz în serviciu sunt suficient de grave pentru a justifica aplicarea unor sancțiuni penale.

Sub aceste aspecte, Înalta Curte constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen., urmarea imediată a acțiunii-inacțiunii care constituie elementul material constă în crearea unei pagube sau în vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice. Așadar, producerea unei pagube reprezintă numai una dintre urmările prevăzute alternativ de norma de incriminare a infracțiunii de abuz în serviciu.

Contrar celor susținute de inculpații recurenți A. și B., se constată că instanțele au analizat și aceste aspecte, arătând că inculpații, prin prisma funcțiilor deținute în cadrul diviziei miniere din cadrul S.C. CEO S.A. nu au respectat dispozițiile legale privind achiziția bunurilor ce fac obiectul cauzei, conform O.U.G. nr. 34/2006, ci prin faptele acestora s-a procedat la atribuirea directă a contractelor de achiziție, ceea ce a favorizat societățile S.C. G. S.R.L. și S.C. E. și a condus la crearea unei pagube materiale persoanei juridice S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A..

Rezultă așadar că instanțele au constatat că faptele inculpaților corespund tiparului de incriminare al infracțiunii de abuz în serviciu, fiind îndeplinite toate condițiile prevăzute de norma penală de incriminare, prev. de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 13² din Legea 78/2000, neputându-se constata că aceste fapte constituie doar contravenții.

Împrejurarea că prin dispozițiile art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de apărarea recurenților inculpați, sunt sancționate contravențional fapte similare, nu este suficientă pentru înlăturarea răspunderii penale. Trebuie avut în vedere caracterul subsidiar al incidenței răspunderii contravenționale față de răspunderea penală. Astfel, conform art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006: „Contravențiilor prevăzute la art. 293 le sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare”, iar potrivit art. 1 din acest ultim act normativ: „Legea contravențională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală”.

Pe de altă parte, există o evidentă diferență între conținutul faptelor incriminate de legea penală și cele descrise de O.U.G. nr. 34/2006 ca temei al răspunderii contravenționale, cele din urmă neprevăzând elemente de prejudiciu sau de vătămare a intereselor legale ale altei persoane.

Or, răspunderea penală a fost atrasă în speță nu doar de nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (ca act normativ special aplicabil activității de serviciu desfășurată de inculpați), ci tocmai pentru că faptele săvârșite de inculpați nu au constituit simple contravenții, ci au depășit cu mult sfera abaterilor sancționate de O.U.G. nr. 34/2006, producând urmări specifice infracțiunii de abuz în serviciu.

În plus, prevederile art. 293 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost modificate prin O.U.G. nr. 35/2013, în sensul introducerii prevederii subsidiare a caracterului contravențional al faptelor cuprinse în conținutul său, prin adăugarea sintagmei „dacă nu au fost săvârșite în astfel de condiții încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracțiuni”. Prin urmare, este neîntemeiată susținerea recurenților în sensul că fapta privind încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost sancționată exclusiv contravențional, în condițiile în care forma în vigoare la data săvârșirii faptei permitea angajarea răspunderii penale în privința încălcării dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum s-a reținut în cauză.

Pe de altă parte, așa cum s-a menționat și în decizia atacată, în sarcina inculpaților nu a fost reținută doar încălcarea dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006, ci și a altor prevederi legale cum sunt O.G. nr. 119/1999 și Legea nr. 31/1990.

În ceea ce privește criticile formulate pe calea recursului în casație vizând latura subiectivă, respectiv lipsa vinovăției cerută de lege sau încadrarea juridică dată faptei în sensul de a se dispune de către instanța supremă înlăturarea reținerii art. 13^2 din Legea 78/2000, precum și susținerile vizând prejudiciul suferit de către partea civilă CEO S.A. care în opinia inculpatului nu are caracterul unui folos necuvenit, Înalta Curte constată că acestea excedează analizei instanței de casație, neputând fi cenzurate prin prisma niciunui caz de casare expres și limitativ prevăzut de lege.

Starea de fapt reținută în cauză, concordanța acesteia cu probele administrate și încadrarea juridică dată faptelor nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanței supreme în procedura căii extraordinare de atac a recursului în casare.

Deopotrivă, susținerea formulată în calea de atac a recursului în casație vizând inaplicabilitatea normelor de atribuire a contractelor de achiziții publice prin procedura prev. de O.U.G. nr. 34/2006 pentru achiziția de furtunuri de stingere a incendiilor și truse sanitare și că în cazul CEO S.A. erau aplicabile prevederile art. 229 din O.U.G. nr. 34/2006 care obligau atribuirea contractelor de achiziție publică prin procedurile stabilite în CAP. I – IV din ordonanță, exclusiv acelor contracte necesare desfășurării activităților relevante prev. de art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006 între care nu se regăsesc livrarea truselor sanitare, respectiv a rolelor de furtun pentru stingere incendii, Înalta Curte constată că aceste aspecte vizează fondul cauzei și situația de fapt, neputând face obiectul cererii de recurs în casație. În realitate, prin aceste susțineri se urmărește reinterpretarea probatoriului și stabilirea unei alte situații de fapt decât cea avută în vedere prin decizia recurată, cu consecința pronunțării unei soluții de achitare, așa cum s-a solicitat de apărarea recurenților.

Dată fiind natura juridică a recursului în casație de cale extraordinară de atac exclusiv de drept, prin care se realizează doar un control al legalității hotărârilor judecătorești definitive, motivul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu poate fi invocat pentru a se obține modificarea sau completarea bazei factuale cu aspecte ce nu au fost stabilite de instanțele de fond și/sau apel ori reconfigurarea elementelor reținute, prin decizia criticată, în circumstanțierea activității calificată ca infracțiune.

Înalta Curte subliniază, în acest context, că finalitatea recursului în casație nu este aceea de a supune cauza penală unei noi judecăți, în vederea remedierii greșitei aprecieri a faptelor sau inexactei stabiliri a împrejurărilor în care a fost comisă, ci de a repara un aspect de nelegalitate constând în condamnarea inculpatului pentru fapte care nu întrunesc elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, verificare ce se raportează exclusiv la situația de fapt stabilită, cu titlu definitiv, de judecătorii fondului.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge, ca nefondate, recursurile în casație formulate de recurenții inculpați B. și A. împotriva deciziei penale nr. 720 din data de 26 aprilie 2021 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția penală și pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenții inculpați la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar în baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parțial cuvenit apărătorilor din oficiu, va rămâne în sarcina statului.

Sursa informației: www.scj.ro.