Transferul de business în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În practică^[10], de regulă, în cazul reorganizării judiciare, o astfel de tranzacție se implementează în temeiul art. 133 alin. (5) lit. C, E și F din Legea nr. 85/2014, cu respectarea prevederilor art. 154‑156 din Legea nr. 85/2014, respectiv vânzare în bloc prin negociere directă.

În ceea ce privește implementarea, în concret, a operațiunii de vânzare prin negociere directă, administratorul judiciar va putea propune, în baza ofertelor primite, începerea negocierii cu unul sau mai mulți cumpărători identificați, cu precizarea condițiilor de plată și a prețului minim de pornire a negocierii, care nu poate fi inferior prețului de evaluare.

Astfel, potențialul cumpărător va trebui să întocmească și să depună o ofertă fermă și angajantă către administratorul judiciar, care o va analiza, împreună cu eventuale alte oferte angajante, cu scopul validării condițiilor de formă ale acestora.

În continuare, din punct de vedere procedural, ulterior validării ofertelor ferme și angajante, administratorul judiciar va publica într‑un ziar de largă circulație un anunț privind condițiile de supraofertare, respectiv: cel mai mare preț oferit până la acel moment, pasul de supraofertare, dată până la care sunt acceptate supraoferte, precum și obligativitatea oricărui nou ofertant de a achiziționa caietul de prezentare care conține regulile de participare la procesul de negociere.

Ulterior validării tuturor ofertelor ferme și angajante de către administratorul judiciar, acesta va convoca adunarea creditorilor, în termen de maximum 20 de zile de la data validării, supunând votului creditorilor alegerea ofertei câștigătoare.

Administratorul judiciar va stabili elementele obligatorii pe care trebuie să le cuprindă orice ofertă fermă și angajantă, cum ar fi (i) termenul de valabilitate a ofertei, care trebuie să acopere întreaga perioadă de la depunerea ofertei până la achitarea integrală a prețului, (ii) prețul oferit pentru transferul de afacere, care va fi ferm și necondiționat, (iii) terme­nul de plată a prețului: plata prețului, respectiv a diferenței dintre prețul total de vânzare și garanția de participare constituită de către adjudecatar, care, de regulă, se va face, cel mai târziu, la data perfectării vânzării, precum și care sunt documentele care trebuie să însoțească oferta, în original sau în copie legalizată.

De asemenea, ca regulă, pentru a fi validată, orice ofertă fermă și angajantă va trebui să fie însoțită de o garanție de participare într‑un cuantum stabilit de către administratorul judiciar. Pentru ofertantul câștigător, de regulă, garanția depusă se reține și se deduce din valoarea totală a ofertei.

Decizia adunării creditorilor privind oferta angajantă va fi adusă la cunoștință ofertantului, urmând a fi încheiat un proces‑verbal prin care ofertantul câștigător va fi desemnat adjudecatar.

Transferul se va finaliza prin încheierea unui contract în formă autentică.

Pentru a verifica punerea în executare a tranzacției/predarea elementelor transferate, se poate solicita de către adjudecatar desemnarea, pe cheltuiala sa, a unui reprezentant care să monitorizeze în mod activ procesul de transfer, în vederea evitării, respectiv a remedierii oricăror eventuale probleme ce ar putea apărea în legătură cu aceste operațiuni.

În acest sens, reprezentantul adjudecatarului va putea semna, alături de reprezentanții societății debitoare, fiecare act de transfer sau, în ipoteza în care un astfel de demers nu ar fi posibil, raportat la natura juridică a actului de transfer, acesta va putea emite un acord unilateral prin care va constata efectuarea transferului în cauză. Totodată, în ipoteza în care toate elementele patrimoniale din cadrul transferului, menționate în caietul de prezentare, vor fi fost transferate, adjudecatarul și societatea debitoare urmează a încheia un proces‑verbal constatator în acest sens.

În mod evident, toate aceste informații vor fi stabilite prin planul de reorganizare sau, ulterior confirmării acestuia, printr‑un regulament de vânzare distinct.

Întrucât la momentul întocmirii planului de reorganizare nu vor exista informații certe nici cu privire la data la care va avea loc tranzacția și nici cu privire la prețul care se va obține pentru aceasta, ipotezele din plan privind programul de plăți și distribuirea sumelor către creditori vor putea suferi modificări care se vor concretiza în propuneri de modificare a planului de reorganizare, în condițiile art. 139 alin. (5) din Legea nr. 85/2014.

În lipsa unui preț ferm la momentul întocmirii planului, cel mai probabil sumele prevăzute a fi distribuite vor avea ca element de referință prețul de pornire a negocierii care va fi prețul stabilit prin raportul de evaluare.

În ipoteza în care planul de reorganizare nu va stabili și metoda de valorificare, și regulamentul de vânzare, după confirmarea planului de către judecătorul‑sindic și intrarea în reorganizare judiciară, administratorul judiciar va propune metoda de valorificare și regulamentul de vânzare pe care le va supune aprobării adunării creditorilor.

Ulterior aprobării necontestate de către adunarea creditorilor, administratorul judiciar va întocmi caietele de sarcini și publicațiile de vânzare pentru activele ce fac obiectul transferului de afacere.

În cazul negocierii directe, vânzarea se va finaliza prin încheierea unui contract de vânzare în formă autentică.

Dacă vânzarea se face prin licitație publică (i) în cazul bunurilor mobile, procesul‑verbal de adjudecare semnat de lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate și (ii) în cazul bunurilor imobile, se va încheia un proces‑verbal de licitație, urmat de încheierea contractului de vânzare. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de notarul public pe baza procesului‑verbal de licitație.

4. Transferul de afacere în faliment

În ceea ce privește transferul de active efectuat în cadrul procedurii falimentului, deși există opinii doctrinare minoritare care apreciază că transferul de afacere este o operațiune ce poate fi implementată și în cadrul procedurii de faliment, literatura de specialitate, în majoritatea ei, susține imposibilitatea efectuării unui transfer de afacere în etapa falimentului.

Argumentele de ordin tehnic și juridic indicate în susținerea acestei din urmă opinii sunt întemeiate pe faptul că transferul de afacere este operațiunea prin care se transferă ramura de activitate, respectiv activități economice organizate și inde­pendente între două societăți/entități independente din punct de vedere juridic, intenția clară fiind că, în urma acestui transfer, noua societate să deruleze activitatea desfășurată anterior de societatea care transferă activele, prin menținerea în viață a unei afaceri ce se poate dovedi rentabilă.

Soluția optimă pentru realizarea acestui deziderat o constituie valorificarea afacerii ca un întreg, prin transmiterea bunurilor societății către una sau mai multe persoane juridice, constituite anterior sau ulterior confirmării planului (transfer de afacere).

Valorificarea concomitentă a activelor și a afacerii nu se pot realiza decât în cadrul unei reorganizări, falimentul presupunând, în mod direct, stoparea oricărei activități și dizolvarea societății în concordanță cu prevederile art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, situație în care bunurile vor fi vândute doar ca active indi­viduale a căror valoare este mult diminuată în lipsa afacerii care le susține.

5. Probleme specifice care ar putea să apară în cazul transferului de active (de afacere) ce se realizează de la o societate aflată în insolvență

În literatura de specialitate^[11] s‑au ridicat varii probleme în ceea ce privește transferul de afacere în cadrul insolvenței, dintre care menționăm:

a) Transferul de afacere implică și transfe­rarea pasivelor aferente ramurii de activitate, constând în creanțele înscrise la masa credală

În acest context, se pune problema condițiilor de aprobare a unei astfel de diminuări a masei credale. Astfel, se apreciază că acest transfer de afacere trebuie supus aprobării adunării credi­torilor, în condițiile identificate în cadrul secțiu­nilor anterioare, respectiv: a) dacă transferul de afacere este cuprins în cadrul unui plan de reorganizare, atunci această operațiune va fi permisă prin aprobarea și confirmarea planului de reorganizare, cu regulile specifice votării și confirmării planului de reorganizare, iar b) dacă transferul de afacere nu este cuprins în planul de reorganizare și se propune în cadrul perioadei de observație, atunci această operațiune se aprobă tot de către adunarea creditorilor prin vot (îmbrăcând regulile specifice unei valorificări de patrimoniu al societății debitoare).

b) Opoziția creditorilor care vor fi transferați, ca parte a ramurii de activitate ce urmează a se transfera

În cazul în care operațiunea de transfer se aprobă de către adunarea creditorilor prin vot, creditorii nu se pot opune operațiunii de transfer, putând doar să conteste decizia adunării creditorilor (în condițiile prevăzute de lege).

c) Problema garanțiilor constituite de societatea debitoare asupra bunurilor care fac obiectul transferului de afacere

Garanțiile se transferă împreună cu bunurile care fac parte din transferul de activitate, deoarece garanțiile imobiliare (atât pentru bunurile mobile, cât și pentru bunurile imobile) urmează bunul, și nu proprietarul bunului. De altfel, transferul de activitate presupune tocmai preluarea acelei ramuri de activitate în stadiul și în forma în care se găsește la acel moment. Nimic nu împiedica însă ca noul proprietar să încheie ulterior transferului tranzacții care să ducă la stingerea debitelor și, implicit, la radierea garanțiilor.

Însă, de regulă, în cazul transferului de afacere, prin planul de reorganizare, se urmărește respectarea regulii statuate de dispozițiile art. 91 din Legea nr. 85/20014, conform căruia bunurile înstrăinate de către administratorul judiciar în procedura insolvenței sunt dobândite libere de orice sarcini.

6. Concluzii

Sumarizând cele de mai sus, transferul de afacere, deși nu este foarte des întâlnit în practică, poate reprezenta o soluție eficientă de echilibrare a situației patrimoniale și de continuare a activității societății debitoare.

Pentru fiecare etapă se impun a fi respectate condițiile specifice de implementare a acestei operațiuni tehnico‑juridice, respectiv:

(i) în perioada de observație:

• în primul rând, pentru aprobarea operațiunii transferului de afacere, se impune convocarea comitetului creditorilor, în condițiile art. 87 din Legea nr. 85/2014, în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia;

• în al doilea rând, deși Legea nr. 85/2014 nu reglementează în mod expres condițiile de aprobare a unei astfel de operațiuni particulare materializate într‑un transfer de afacere, apreciem oportună și convocarea adunării creditorilor debitorului insol­vent, în vederea emiterii unui aviz favorabil asupra transferului de afacere;

• sub condiția unei hotărâri de aprobare a adunării creditorilor cu privire la transferul de afacere, operațiunea propriu‑zisă se implementează în condițiile art. 133 sau ale
154 și urm. din Legea nr. 85/2014, de la etapa reorganizării, respectiv cea a lichidării, care prevăd posibilitatea vânzării bunurilor în bloc – ca subansamblu funcțional – sau individual;

• aceasta presupune existența unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret prețul de transfer ce urmează a forma obiectul transferului de afacere, precum și aprobarea de către adunarea creditorilor a metodei de vânzare propusă de către administratorul judiciar (licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două) și a regulamentului de vânzare corespunzător modalității de vânzare pentru care se optează.

(ii) în perioada reorganizării judiciare:

• planul de reorganizare menționează, la art. 133 alin. (5) C din Legea nr. 85/2014, și transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului;

• în cazul propunerii unui plan de reorganizare este necesară evaluarea tuturor bunurilor din patrimoniul societății debitoare în baza unui raport de evaluare fără obiecțiuni; suplimentar raportului de evaluare a activelor ce urmează a forma obiectul tranzacției, este necesară întocmirea și a unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret prețul de transfer;

• condițiile procedurale ale transferului de afacere pot fi direct inserate în planul de reorganizare, acestea urmând a fi votate, în consecință, de adunarea creditorilor, odată cu votarea planului de reorganizare, sau pot fi reglementate ulterior confirmării definitive a planului de reorganizare de către judecătorul‑sindic și supuse aprobării creditorilor la momentul respectiv; diferența sub acest aspect vizează regulile specifice de votare a planului de reorganizare (în cazul în care condițiile exprese ale transferului de afacere sunt incluse în plan) și cele generale de votare în cadrul unei adunări a creditorilor;

• în ipoteza în care condițiile specifice în care va opera transferul de afacere (metoda de vânzare propusă – licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două, precum și regulamentul de vânzare corespunzător modalității de vânzare pentru care se optează) vor fi cuprinse în planul de reorganizare confirmat de judecătorul‑sindic, după intrarea în reorganizare judiciară, administratorul judiciar va respecta întocmai etapele transferului de afacere stabilite prin plan;

• în ipoteza în care planul de reorganizare nu va stabili și metoda de valorificare, și regulamentul de vânzare, după confirmarea planului de către judecătorul‑sindic și intrarea în reorganizare judiciară, administratorul judiciar va propune metoda de valorificare și regulamentul de vânzare, pe care le va supune aprobării adunării creditorilor.

(iii) în faliment:

• ne raliem opiniilor doctrinare conform cărora instituția transferului de afacere nu este compatibilă cu procedura de faliment, falimentul presupunând în mod direct stoparea oricărei activități și dizolvarea societății în concordanță cu prevederile art. 145 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, situație în care bunurile vor fi vândute doar ca active individuale, a căror valoare este mult diminuată în lipsa afacerii care le susține.