Transferul de business în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Cuvânt-înainte

La nivelul Uniunii Europene, problematica transferului afacerilor prezintă interes din perspectiva creșterii economice și a locurilor de muncă și, în acest sens, se promovează politicile de stimulare a continuării afacerilor prin transferul acestora, ca alternativă la lichidarea sau crearea unei afaceri, indiferent de forma de organizare a afacerii, dar cu atenție specială acordată transferului întreprinderilor^[1].

Operatorii economici utilizează transferul de afacere în diferite forme, atât ca instrument de adaptare a întreprinderilor la situația și cerințele piețelor, cât și pentru consolidarea sau extinderea afacerilor.

Transferul de afacere nu este consacrat sub această denumire de legea română, dar, preluând esența operațiunilor prin intermediul cărora se realizează un transfer al afacerii, independent de denumirea concretă a acestora, doctrina și jurisprudența le identifica constant drept „transfer de afacere”^[2].

În literatura de specialitate, problematica transferului de afacere a fost abordată tangențial, fie din perspectivă fiscală, fie în contextul procedurii insolvenței, ca modalitate de restructurare sau de valorificare a activelor debitorului insolvent ori prin legătura sa cu drepturile salariaților întreprinderii transferate.

În acest context, mi‑am propus o analiză a acestui concept juridic din perspectiva semnificației și a sferei sale de cuprindere, a avantajelor juridice pe care le oferă, precum și a relației existente între transferul de afacere și restructurarea societăților aflate în procedura de insolvență.

Transferul de afacere, indiferent dacă vizează o societate ce își desfășoară în mod normal activitatea sau o societate aflată în stare de insolvență, în sensul stabilit de Legea nr. 85/2014^[3], este un proces complex, cu multiple implicații atât de ordin juridic, cât și contabil și fiscal, iar punctul de plecare în această analiză îl constituie textele legale consacrate, direct sau indirect, transferului de afacere, indiferent de denumirea concretă utilizată pentru desemnarea acestei operațiuni.

Considerații generale privind instituția transfe­rului de afacere

(i) Transferul de active. Prezentare succintă

Pe scurt, transferul de active presupune achiziționarea de către potențialul cumpărător exclusiv a anumitor active ce prezintă interes, fără a prelua însă și activitatea aferentă acestora (de regulă, contracte, angajați, licențe etc.).

Codul fiscal definește transferul de active ca „operațiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una sau mai multe ramuri ale activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare repre­zentând capitalul societății beneficiare.”^[4]

Pentru a determina sfera operațiunilor juridice concrete, prin intermediul cărora se poate realiza un transfer de active, utilizăm semnificația fiscală a transferului, respectiv: vânzarea, cesiunea sau înstrăinarea dreptului de proprietate, schimbul unui drept de proprietate cu servicii ori cu un alt drept de proprietate, precum și transferul masei patrimoniale fiduciare în cadrul operațiunii de fiduciar, potrivit Codului civil^[5].

Legea nr. 85/2014 prevede, la rândul său, în cuprinsul art. 154 alin. (2), posibilitatea ca orice vânzare în bloc, ca subansamblu funcțional, a unor active, indiferent dacă aceasta se face în reorganizare sau în faliment, să poată fi considerată transfer de active, dacă operațiunea se încadrează în dispozițiile art. 270 C. fisc.

Din economia art. 270 alin. (7) C. fisc. rezultă că, pentru a fi în prezența unui transfer de active, primitorul activelor trebuie să fie o persoană impozabilă stabilită în România, acesta fiind considerat succesorul cedentului, inclusiv în ceea ce privește ajustarea dreptului de deducere prevăzută de prevederile legale.

De asemenea, Normele metodologice instituie condiții suplimentare pentru ca o operațiune să poată fi considerată transfer de active, în sensul art. 270 alin. (7) C. fisc., respectiv că primitorul activelor trebuie să facă dovada intenției de a desfășura activitatea economică sau partea din activitatea economică care i‑a fost transferată, și nu să lichideze imediat activitatea respectivă și, după caz, să vândă eventualele stocuri.

Totodată, pentru calificarea unei activități ca transfer de active, nu este relevant dacă primitorul activelor este autorizat pentru desfășurarea activității care i‑a fost transferată sau dacă are în obiectul de activitate respectiva activitate (a se vedea Hotărârea Curții Europene de Justiție, cauza C‑497/01, Zita Modes).

Transferul de active poate fi total, în acest caz obiectul transferului fiind toate ramurile de activitate ale cedentului, sau parțial, ipoteza în care intervine transferul tuturor activelor sau al unei părți din activele investite într‑o ramură a activității economice, dacă acestea constituie, din punct de vedere tehnic, o structură independentă, capabilă să efectueze activități econo­mice separate.

Prin urmare, transferul de active nu este un simplu transfer de bunuri sau al unui ansamblu de drepturi și obligații (active și pasive). Datorită caracteristicilor sale definitorii, transferul de active (de afacere) este un transfer universal total sau parțial de bunuri, acestea nefiind tratate individual, ci ca un tot unitar care reprezintă o afacere independentă, la persoana impozabilă cedentă, și, ulterior, la cesio­nar, indiferent dacă este un transfer total sau parțial de active/afacere.

Această posibilitate acordată de Legea nr. 85/2014 privind considerarea unei vânzări de active în bloc, ca subansamblu funcțional, ca fiind un transfer de active, în sensul legislației fiscale, reprezintă un stimulent pentru potențialii investitori care ar fi interesați de achiziționarea de active de la societățile aflate în procedura de insolvență, în vederea continuării unei activități cu acel grup de bunuri ale debitorului, care asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfă­șurarea unei afaceri independente.

Se impune, totodată, mențiunea că, deși opera­țiunea transferului de active este diferită din punct de vedere tehnico‑juridic de transferul de afacere, din punct de vedere fiscal, cele două mecanisme au același tratament, în sensul dreptului de deducere a TVA prevăzută de prevederile legale.

(ii) Transferul de afacere. Noțiune, forme și particularități de implementare

Cadrul legislativ specific variilor domenii ale dreptului (dreptul concurenței, dreptul muncii, dreptul comercial etc.) consacră multiple forme ale transferului de afacere, dintre care menționăm, cu titlu exemplificativ:

a) transferul de întreprindere:

Transferul de întreprindere este o modalitate de realizare a transferului de afacere specifică legislației muncii, mai precis reglementărilor care au ca scop menținerea drepturilor salariaților în situația transferului întreprinderilor de la un angajator la altul.

La nivel european, Directiva 23/2001/CE^[6] califică drept transfer de întreprindere orice transfer al unei între­prinderi, unități sau al unei părți de întreprindere sau de unitate (către un alt angajator), ca rezultat al unei cesiuni convenționale sau al unei fuziuni.

În esență, regăsim la transferul de întreprindere cele mai importante caracteristici ale transferului de afacere, respectiv cele privitoare la obiectul transferului, deoarece întreprinderea este orice „entitate economică organizată, respectiv un ansamblu organizat de persoane și elemente care permit exercitarea unei activități economice care urmărește un obiectiv propriu și care este suficient de structurată și autonomă” (Hotărârea CJUE din 6 martie 2014, C‑458/12, Lorenzo Amatori, punctul 9 și jurisprudența acolo citată).

Un criteriu decisiv al caracterizării ca transfer de întreprindere a unei operațiuni, în sensul art. 1 alin. (1) din Directiva 2001/23/CE, este acela al menținerii identității entității în discuție după ce a fost preluată de noul angajator^[7] (Hotărârea din 6 septembrie 2011, Scattolon, C‑108/10, Rep., p. I‑7491, punctul 60 și jurisprudența citată).

b) Transferul de activitate sau cesionarea unei activități

Legislația secundară dedicată concurenței comerciale con­sacră alte forme ale transferului de afacere, respectiv cesiunea de activitate și transferul de activitate.

În conformitate cu Legea concurenței nr. 21/1996, concentrarea economică este definită ca fiind schimbarea durabilă a controlului care rezultă din dobândirea, de către una sau mai multe persoane, care controlează deja cel puțin o întreprindere, sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziția de titluri sau active, fie prin contract sau prin orice alt mijloc, a controlului direct sau indirect asupra întregii sau a unor părți din una sau mai multe alte întreprinderi.

În consecință, transferul unei părți sau al întregii activități a unei întreprinderi, căreia i se poate asocia o cifră de afaceri, va fi calificat drept concentrare economică.

Cesionarea de activitate de către una dintre părțile unei concentrări economice poate fi realizată prin două căi: prin crearea unei noi entități concurente sau prin consolidarea concurenților existenți.

Practic, cesionarea de activitate se realizează: (i) prin vânzarea unei activități economice viabile și competitive către un cumpărător (adecvat) sau (ii) prin aport la formarea capitalului unei societăți beneficiare.

În conformitate cu legislația românească, o concentrare economică trebuie notificată spre aprobare Consiliului Concurenței din România, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

(i) cifra de afaceri combinată la nivel mondial a părților depășește echivalentul în lei a 10 milioane euro, în anul fiscal anterior tranzacției; și

(ii) cel puțin două părți implicate în tranzacție au realizat fiecare o cifră de afaceri în România care depășește 4 milioane euro în anul fiscal anterior tranzacției.

Cifra de afaceri luată în considerare, în sensul acestui test de prag, este formată din veniturile realizate din vânzarea de bunuri sau servicii în anul fiscal anterior tranzacției, din care vor trebui deduse: (i) valoarea exporturilor realizate direct sau prin intermediul reprezentanților, inclusiv livrările intracomunitare, (ii) sumele datorate cu titlu de obligații fiscale și (iii) vânzările intragrup.

c) Transferul fondului de comerț

O altă modalitate de realizare a transferului de afacere este vânzarea fondului de comerț (a se vedea Curtea de Casație din Paris, secția socială din 20 ianuarie 1998, n^o 95‑40.812, apud Francis Kessler, Niloufar Gholami).

Mențiuni frecvente privitoare la transferul întregului fond de comerț al unei întreprinderi sau numai o parte a acestuia sunt incluse în legislația concurenței comerciale.

Din această perspectivă, fondul de comerț nu reprezintă numai un ansamblu de active corporale și incorporale, ci este, mai precis, o activitate comercială prezentă pe piața căreia i se poate atribui o cifră de afaceri^[8].

Operațiunea poate fi exemplificată printr‑un transfer al fondului de comerț din domeniul comerțului produselor farmaceutice. Astfel, în anul 2012, Sensiblu, un important lanț farmaceutic din București, a anunțat „dobândirea controlului unic direct asupra fondului de comerț aferent unui număr de 90 farmacii aparținând News Quality Pharma SRL”.

Transferul de afacere s‑a realizat prin contract de vânzare, ce a avut ca obiect achiziționarea de către Sensiblu a fondului de comerț aferent unui număr de 90 de farmacii City Pharma aparținând News Quality Pharma.

d) Transferul de afacere propriu‑zis

Potrivit celor indicate la începutul acestei lucrări, analizarea modalităților concrete de reali­zare a transferului de afacere ne permite să stabilim semnificația și caracteristicile acestei operațiuni juridice.

În toate operațiunile juridice indicate anterior în acest studiu, prin care se realizează un transfer de afacere, regăsim următoarele elemente comune:

– obiectul transferului este o activitate econo­mică organizată, autonomă sau independentă organizată, care reprezintă o ramură de activitate sau o parte dintr‑o ramură de activitate;

– ulterior transferului de afacere, întreprin­derea/societatea cedentă continuă să existe ca persoană juridică și/sau ca entitate și să desfășoare activitate economică (de regulă, diferită față de cea/cele cesionată/cesionate);

– transferul de afacere nu implică în mod necesar o modificare în structura capitalului social al societății beneficiare a transferului de afacere, cumpărător sau cesionar al afacerii;

– titularitatea/controlul afacerii este preluată/preluat de cesionarul/cumpărătorul sau beneficiarul transferului.

În concluzie, transferul de afacere este operațiunea prin care se transferă una sau mai multe ramuri de activitate sau o parte a unei ramuri de activitate, respectiv activități econo­mice organizate și independente între două societăți/entități independente din punct de vedere juridic, indiferent de tipul de acord sau denumirea utilizată de părțile contractului: transfer de întreprindere, transfer de active, transfer/cesiune de activitate, uzufructul sau închirierea unei întreprinderi, vânzare/transfer fond de comerț, transferul patrimoniului de afectațiune, contract de fiducie, fuziune, divizare etc.

Pentru transferul de afacere este esențial ca ansamblul elementelor sau al activelor transferate să fie suficient pentru a permite continuarea activității economice ce se derulează cu ajutorul respectivelor active.

În ceea ce privește mecanismul general de implementare a transferului de afacere, acesta presupune încheierea unui contract care transferă o parte din activitățile unei societăți (solvabile sau insolvabile) la o altă societate. Transferul vizează, în principiu, o masă patrimonială, așadar, include nu doar drepturile, ci și obligațiile aferente afacerii transferate (pasivul aferent).

În esență, contractul va cuprinde, printre altele, prevederi referitoare la transferul (i) bunurilor mobile și imobile, (ii) angajaților, (iii) contractelor în curs, (iv) pasivului transferat, (v) autorizaților și licențelor și (vi) oricăror altor elemente care au legătură cu activitatea desfășurată și activele ce formează obiectul transferului.

Drepturile și obligațiile strâns legate de active se vor transfera de la vânzător la cumpărător, în conformitate cu prevederile din tranzacție, iar data efectivă a transferului va fi stabilită de către părți prin contract.