Transferul de business în insolvenţă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

 Urmare a unui transfer de afacere, printre altele:

(a) toți angajații care lucrează în strânsă legătură cu acti­vele ce formează obiectul transferului sunt transferați automat la cumpărător, în virtutea legii;

(b) cumpărătorul preia toate drepturile și obligațiile vânzătorului care decurg atât (i) din contractele individuale de muncă, cât și (ii) din contractul de colectiv de muncă aplicabil, dacă este cazul. Fac parte integrantă din aceste obligații nu numai salariile și alte prestații datorate lucrătorilor întreprinderii în cauză, ci și plata cotizațiilor la regimul legal de securitate socială care incumbă cedentului;

(c) începând cu data transferului, cumpărătorul este răspunzător pentru toate obligațiile și drepturile preluate de la vânzător. Cu toate acestea, o răspundere comună poate fi convenită prin contract;

(d) angajatul nu are dreptul de a se opune transferului. Cu toate acestea, angajatul: (i) are dreptul de a demisiona fără a justifica niciun motiv; (ii) poate propune angajatorului vânzător încetarea prin acord a contractului de muncă cu efect înainte sau începând cu data convenției, fără a exclude reclamarea vicierii consimțământului angajatului, în acest ultim caz dat fiind contextul convenției;

În ceea ce privește încetarea raportului de muncă, transferul de afacere nu poate constitui un motiv valabil pentru concedierea angajaților. De asemenea, vânzătorul nu poate concedia angajații săi pentru a facilita transferul de afacere;

(e) transferul contractelor presupune obținerea acordului prealabil al co‑contractantului cedat, în măsura în care acordul acestuia nu a fost deja prevăzut în contractul în cauză;

(f) în măsura în care anumite autorizații nu vor putea fi transferate, societatea cumpărătoare va trebui să obțină noi autorizații/licențe în nume propriu.

(iii) Diferență esențială între transferul de active și transferul de afacere

Prin urmare, transferul de afacere nu este un simplu transfer de bunuri sau al unui ansamblu de drepturi și obligații (active și pasive). Datorită caracteristicilor sale definitorii, transferul de afacere este un transfer universal total sau parțial de bunuri, acestea nefiind tratate individual, ci ca un tot unitar care reprezintă o afacere independentă, la persoana impozabilă cedentă și, ulterior, la cesionar, indiferent dacă este un transfer total sau parțial de afacere. Este esențial ca ansamblul elementelor sau al activelor transferate să fie suficient pentru a permite continuarea activității economice ce se derulează cu ajutorul respectivelor active.

În antiteză, vânzarea de active presupune tocmai achi­zi­ționarea exclusiv a anumitor active, fără a prelua însă și activitatea aferentă acestora (de exemplu, contracte, angajați, licențe etc.).

Distincția esențială existentă între un transfer obișnuit și un transfer de afacere este dată de obiectul acestora, obiectul transferului de afacere fiind ramura de activitate, respectiv totalitatea activelor și pasivelor unei diviziuni dintr‑o societate care, din punct de vedere organizatoric, constituie o activitate independentă, adică o entitate capabilă să funcționeze prin propriile mijloace^[9].

2. Transferul de business în insolvență

2.1. Transferul de afacere în perioada de observație

Perioada de observație este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii și data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment.

În condițiile art. 87 din Legea nr. 85/2014, în perioada de observație, societatea în insolvență poate derula activitățile curente, respectiv acele fapte de comerț și operațiuni financiare standard în cursul normal al comerțului sau, cum ar fi continuarea activităților contractate, conform obiectului de activitate, efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora,  asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente.

Raportat la prevederile art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor, ulterior deschiderii procedurii, sunt nule de drept.

Cu toate acestea, actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile menționate la art. 87 vor putea fi autorizate în exercitarea atribuțiilor de supraveghere de administratorul judiciar. În acest sens, acesta va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia.

Deși Legea nr. 85/2014 nu reglementează în mod expres condițiile de aprobare a unei astfel de operațiuni particulare, materializata într‑un transfer de afacere, stipulând exclusiv faptul că actele, operațiunile și plățile care depășesc condițiile unei activități curente vor putea fi autorizate în exercitarea atribuțiilor de supraveghere de către administratorul judiciar, cu aprobarea prealabilă a comitetului creditorilor, apreciem oportună și convocarea adunării creditorilor debitorului insolvent în vederea emiterii unui aviz favorabil asupra transferului de afacere.

Sub condiția unei hotărâri de aprobare a adunării creditorilor cu privire la transferul de afacere, operațiunea propriu‑zisă se implementează în condițiile art. 133 sau ale art. 154 și următoarele din Legea nr. 85/2014, de la etapa reorganizării, respectiv a lichidării, etape pentru care se prevede posibilitatea vânzării bunurilor în bloc – ca subansamblu funcțional – sau individual.

Aceasta presupune existența unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret prețul de transfer al activelor ce urmează a forma obiectul transferului de afacere, precum și aprobarea de către adunarea creditorilor a metodei de vânzare propusă de către administratorul judiciar (licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două) și a regulamentului de vânzare corespunzător modalității de vânzare pentru care se optează. Ulterior aprobării necontestate de către adunarea creditorilor, administratorul judiciar va întocmi caietele de sarcini și publicațiile de vânzare.

În cazul negocierii directe, vânzarea se va finaliza prin încheierea unui contract de vânzare în formă autentică.

Dacă vânzarea se face prin licitație publică, (i) în cazul bunurilor mobile, procesul‑verbal de adjudecare semnat de către lichidatorul judiciar constituie titlu de proprietate și (ii) în cazul bunurilor imobile, se va încheia un proces‑verbal de licitație, urmat de încheierea contractului de vânzare. Când legea impune pentru transferul dreptului de proprietate forma autentică, contractele vor fi perfectate de către notarul public pe baza procesului‑verbal de licitație.

În final, se impune mențiunea că, deși legislația în materia insolvenței nu instituie vreo restricție în ceea ce privește efectuarea unui transfer de afacere în perioada de observație, în ipoteza în care activele ce formează obiectul transferului de afacere sunt „core business”, fiind esențiale pentru reușita unui plan de reorganizare a activității societății insolvente, există riscul ca, din rațiuni ce țin de oportunitate, să nu fie agreată implementarea unei astfel de operațiuni în perioada de observație de către creditorii societății debitoare.

În acest context, apreciem că dispozițiile art. 87 alin. (2) din Lege, care prevăd posibilitatea autori­zării anumitor operațiuni care excedează activitatea curentă a debitorului, inclusiv a propunerilor de înstrăinare – în perioada de observație – a unor active grevate de cauze de preferință, trebuie aplicate cu prudență atunci când este vorba despre un transfer de afacere, aceasta întrucât achitarea creanțelor înscrise la masa credală poate fi făcută fie prin procedura de reorganizare, fie prin cea de faliment.

Cu alte cuvinte, deși nu există o restricție în această privință, chiar dacă o eventuală autorizare a operațiunii de transfer de afacere ar fi aprobată în perioada de observație, distribuirea sumelor către creditori și implementarea propriu‑zisă a acestei operațiuni s‑ar putea realiza doar printr‑o reor­ganizare, respectiv printr‑o procedură de faliment.

De altfel, în practică, nu am identificat imple­mentarea unei astfel de tranzacții în perioada de observație, în ipoteza în care activele/ramura de activitate ce formează obiectul tranzacției sunt determinante/este determinantă pentru o eventuală reorganizare, tocmai în considerarea faptului că șansele de reușită ale unui plan de reorganizare judiciară în astfel de condiții sunt reduse semnificativ sau chiar anihilate.

Un posibil scenariu în care înstrăinarea unui „core business” s‑ar justifica în perioada de observație este acela în care prețul de transfer este suficient de mare pentru a acoperi creanțele înscrise în tabelul definitiv de creanțe, situație în care se poate solicita închiderea procedurii de insolvență, ca urmare a achitării întregii mase credale.

3. Transferul de afacere în perioada de reor­ganizare

Cu titlu prealabil, reorganizarea judiciară este procedura derulată în vederea achitării datoriilor societății debitoare, conform programului de plată a creanțelor.

Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea de către adunarea creditorilor în anumite condiții cerute de lege, implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare.

Strategia de reorganizare este cuprinsă în planul de reorganizare și reprezintă ansamblul de măsuri necesar a fi întreprinse de debitoare în vederea implementării planului, în scopul redresării debitoarei și al distribuirilor către creditorii săi, în cuantumul indicat în cuprinsul planului, iar mecanismul reorganizării este stabilit conform art. 133 din Legea nr. 85/2014 și se referă la restructurarea operațională, financiară și corpo­rativă a debitorului.

Legea nr. 85/2014 reglementează condiții particulare cu privire la persoanele eligibile să propună și să elaboreze planul de reorganizare și, de asemenea, reguli relative la: obiectul planului, cuprinsul planului, durata planului, durata reorganizării, aprobarea planului, confirmarea planului etc.

Printre măsurile adecvate pentru punerea sa în aplicare, planul de reorganizare menționează la art. 133 alin. (5) lit. C din Legea nr. 85/2014 și transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior confirmării planului.

Un aspect important de menționat este că și în cazul propunerii unui plan de reorganizare este necesară evaluarea tuturor bunurilor din patrimoniul societății debitoare în baza unui raport de evaluare fără obiecțiuni.

Suplimentar raportului de evaluare a activelor ce urmează a forma obiectul tranzac­ției, este necesară întocmirea și a unui raport de evaluare a afacerii, în ansamblul său, pentru a se stabili în concret prețul de transfer.

Astfel, deși, în mod tradițional, reorganizarea este menită a păstra nucleul în societatea debitoare, care își continuă activitatea după acoperirea pasivului și închiderea procedurii, strategia de reorganizare cuprinzând măsuri de transmitere a tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una sau mai multe persoane fizice sau juridice constituite anterior sau ulterior confirmării planului a fost identificată ca una dintre cele mai eficiente soluții de echilibrare a situației patrimoniale și de continuare a activității.

În acest context, este evident că transferul de afacere poate fi implementat în procedura reorganizării judiciare a societății debitoare, prin prevederea unei astfel de strategii de reorganizare în cuprinsul planului de reorganizare a activității.

Cu titlu de exemplu, în cadrul planului de reorganizare a activității Electrocentrale București, a fost prevăzut, ca metodă de restructurare, transferul de afacere a activității de producție a ELCEN către o societate deținută de Primăria Municipiului București, respectiv Compania Națională Energetică București.

În cadrul procedurii de reorganizare a ELCEN, transferul de afacere urma a fi demarat imediat după confirmarea planului de reorganizare, în cuprinsul planului fiind prevăzute, sintetic, etapele succesive necesare implementării planului, respectiv:

a) detalierea elementelor ce vor forma obiectul transferului care include:

– analiza tuturor contractelor și catalogarea acestora în funcție de transferabilitatea din punct de vedere legal, oportunitatea de transfer, delimitarea tuturor componentelor transferului inclusiv orice drepturi și obligații aferente transferului;

– analiza contractelor individuale și colective de muncă din punct de vedere al transferabilității;

– analiza listei complete de imobilizări supuse transferului;

– analiza și definirea mecanismului de încasare/plată/ transfer al tuturor elementelor de capital de lucru;

b) transferul cu celeritate al activelor operaționale, prioriti­zând scopul principal al soluției de restructurare, care include:

– stabilirea perimetrului de transfer prioritar;

– pregătirea documentației de transfer;

– transferul efectiv al activității operaționale către Energetica;

c) transferul treptat al funcțiilor administrative ce nu pot fi incluse în transferul inițial al activității operaționale (analiza de către Energetica a funcțiilor administrative necesar a fi preluate din ELCEN; transferul către Energetica al tuturor funcțiilor agreate ca fiind parte a transferului etc).

În mod similar, și în alte proceduri de reorganizare judiciară (i.e. Oltchim, Electro­cen­trale Galați, Compania de Producție Intertainment, Galli Gallo etc.) a fost prevăzut, ca strategie de reorganizare, transferul de afacere către una sau mai multe persoane juridice constituite anterior sau ulterior confirmării planului, indicându‑se, totodată, condițiile implementării în concret a business transfer‑ului.

Așadar, condițiile procedurale ale transferului de afacere pot fi direct inserate în planul de reorganizare, acestea urmând a fi votate, în consecință, de adunarea creditorilor, odată cu votarea planului de reorganizare, sau pot fi reglementate ulterior confirmării definitive a planului de reorganizare de către judecăto­rul‑sindic și supuse aprobării creditorilor la momentul respectiv.

Diferența sub acest aspect vizează regulile specifice de votare a planului de reorganizare (în cazul în care condițiile exprese ale transferului de afacere sunt incluse în plan) și cele generale de votare în cadrul unei adunări a creditorilor.

Ulterior aprobării planului de reorganizare de către adunarea creditorilor, acesta trebuie confirmat de către judecătorul‑sindic.

Dacă judecătorul‑sindic confirmă planul de reorganizare, activitatea debitorului va trebui să respecte întru totul măsurile dispuse prin plan.

Cu referire la modalitatea concretă de implementare a transferului de afacere, astfel cum am arătat anterior, deși este indicat ca ansamblul condițiilor procedurale să fie inserat direct în planul de reorganizare, acestea urmând a fi votate, în consecință, de adunarea creditorilor odată cu votarea planului de reorganizare, există și posibilitatea reglementarii unor astfel de condiții ale tranzacției și ulterior confirmării definitive a planului de reorganizare de către judecătorul‑sindic, cu consecința supunerii aprobării creditorilor la momentul respectiv.

În ipoteza în care condițiile specifice în care va opera transferul de afacere (metoda de vânzare propusă – licitație publică, negociere directă sau o combinație a celor două, precum și regulamentul de vânzare corespunzător modalității de vânzare pentru care se optează) vor fi cuprinse în planul de reorganizare confirmat de judecătorul‑sindic, după intrarea în reorganizare judiciară, administratorul judiciar va întocmi caietele de sarcini și publicațiile de vânzare pentru activele ce fac obiectul transferului de afacere.