Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie. Efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană

• Codul comercial: art. 3
• Codul comercial: art. 4
• Codul comercial: art. 7
• Legea nr. 26/1990: art. 1 alin. (1)
• Legea nr. 71/2011: art. 8 alin. (2)
• Legea nr. 78/2000: art. 1
• Legea nr. 78/2000: art. 12
• NCP: art. 35 alin. (1)
• NCPP: art. 438 alin. (1) pct. 7

Prin Sentința penală nr. 1407 din data de 22 iunie 2016, pronunțată de Judecătoria Arad, secția penală, în Dosarul nr. x/2015, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) din C. proc. pen., comb. cu art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A., pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen.. S-a constatat că prin Ordonanța nr. 1805/P/2015 din data de 26.06.2015 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad s-a dispus reținerea inculpatului A. pentru o durată de 24 de ore, începând cu data de 26.06.2015, ora 00:05 până în data de 27.06.2015, ora 00:05. În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

(I.C.C.J., s. pen., decizia nr. 103/RC din 27 martie 2018)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Înalta Curte apreciază că decizia Curții Constituționale, chiar dacă este una de respingere a excepției de neconstituționalitate, poate și trebuie aplică, în sensul că trebuie să producă efecte juridice în soluționarea prezentei cauze din două motive:

Primul este relevat chiar din jurisprudența constantă a CCR în care se arată că nu numai dispozitivul deciziei produce efecte juridice, dar și considerentele acesteia trebuie avute în vedere sub aspectul producerii de efecte juridice.

A doilea motiv este relevat de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene,. în care s-a statuat că „…potrivit unei jurisprudențe constante, deși nu este de competenta Curții să se pronunțe, în cadrul unei proceduri inițiate în temeiul articolului 267 TFUE, cu privire la compatibilitatea unor norme de drept intern cu dreptul Uniunii și nici să interpreteze actele cu putere de lege sau normele administrative naționale, Curtea este totuși competentă să furnizeze instanței de trimitere toate elementele de interpretare proprii dreptului Uniunii care îi pot permite acesteia să aprecieze o asemenea compatibilitate în vederea soluționării cauzei cu care este sesizată (a se vedea în special hotărârea din 15 decembrie 1993, Hünermund și alții, C 292/92, Rec., p. I 6787, punctul 8, precum și hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini și Mantovani, C 285/99 și C 286/99, Rec., p. I 9233, punctul 27).

De asemenea, într-un „punct de vedere” al secției a II – a civilă a Înaltei Curți, elaborat în scopul verificării condițiilor declanșării procedurii promovării unui recurs în interesul legii cu privire la textul incriminator ce interesează și prezenta cauză se arată următoarele:

„Dispozițiile art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție prevăd:

„Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru alții de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (…)”.

Pentru a dezlega semnificația sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț”, analiza trebuie să pornească în mod obligatoriu de la înțelesul conceptului „operațiuni financiare”, iar prima observație care se impune este aceea că în reglementarea națională nu există o definiție legală a operațiunilor financiare.

Trimiteri la „operațiuni/tranzacții cu instrumente financiare”, la „instrumente financiare”, la „tehnici financiare”, la „instituții financiare” există în următoarele acte normative de drept intern, evocate exempli gratia:

Legea nr. 297/2004 privind piața de capital (relevanță reprezintă îndeosebi următoarele articole: art. 1 și 2; art. 5 și 6; art. 124 și 125);

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, cu modificările la zi (relevanță deosebită: art. 18, art. 404, art. 404, art. 405, art. 406);

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și/sau de reasigurare, a societăților de investiții financiare și a societăților de administrare a investițiilor dintr-un conglomerat financiar (relevanță: art. 2 și art. 3);

Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare (relevanță: art. 5 lit. c), art. 14, art. 15 alin. (2);

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plata;

Legea nr. 127/2011 privind activitatea de emitere de monedă electronică;

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (relevanță: art. 5 alin. (1) punctele: 1,2,11,27, 33,34,40,43);

Ordinul nr. 337/2007 al președintelui Institutului Național de Statistică privind actualizarea clasificării activităților din economia națională – CAEN (relevanță: Anexa I – Clasificarea activităților din economia națională – CAEN Rev 2 – Secțiunea K – Intermedieri financiare și asigurări);

Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 4/2005 privind regimul valutar.

Prevederi referitoare la instrumentele financiare se regăsesc în Directiva 2004/3 9/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, în care sunt enumerate în Anexa I – Secțiunea B instrumentele financiare.

De asemenea, se impune precizarea că în reglementarea națională nu există o definiție legală a „actului/actelor de comerț”, legiuitorul român optând, prin adoptarea Legii nr. 287/2009 privind C. civ., pentru teoria monistă, cu consecința unei adevărate excomunicări a terminologiei bazate pe familia lexicală a substantivului „comerț”.

Sub aspectul care interesează analiza de față, se cuvin subliniate dispozițiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., care prevăd că, în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerț”, respectiv „fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia „activități de producție, comerț, prestări de servicii”. Asupra eficienței acestei soluții legislative în lămurirea sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț” vom reveni în cele ce succed.

Legat de expresia „operațiuni financiare”, se cuvine notat Regulamentul nr. 549/2013 al Parlamentului European și al Consiliului privind sistemul european de conturi naționale și regionale din Uniunea Europeană, care în Anexa A – Capitolul 5 – Operațiuni financiare prevede:

„5. 01. Definiție: operațiunile financiare (F) sunt operațiuni cu active (AF) și pasive financiare care se desfășoară între unități instituționale rezidente, precum și între acestea și unități instituționale nerezidente.

5. 02. O operațiune financiară între unități instituționale este crearea sau lichidarea simultană a unui activ financiar și a pasivului său de contraparte sau o schimbare de proprietate asupra unui activ financiar sau subscrierea unui angajament”.

Prezintă relevanță și dispozițiile art. 5. 03 – 5. 07 din același capitol, care definesc activele financiare, creanțele financiare și pasivele, precum și restul dispozițiilor din capitolul evocat.

De asemenea, prezintă relevanță dispozițiile art. 1. 66 lit. c) din Regulamentul nr. 549/2013, care definesc operațiunile financiare.

Din păcate, reglementarea europeană, deși cuprinsă într-un Regulament de aplicare directă în dreptul intern, pare a fi ineficientă în lămurirea sintagmei aflate în analiză, întrucât face referire la operațiunile financiare care se desfășoară între unități instituționale, astfel cum sunt definite în art. 1. 57 din Regulamentul nr. 549/2013.

S-a apreciat că sintagma „operațiuni financiare, ca acte de comerț” avea o semnificație indubitabilă în regimul anterior Legii nr. 287/2009 privind C. civ., în condițiile în care era în vigoare Codul comercial de la 1887, pentru următoarele argumente:

Potrivit dispozițiilor art. 1 din Codul comercial, raporturilor juridice comerciale li se aplicau dispozițiile Codului comercial și, acolo unde ele nu prevedeau, se aplicau dispozițiile C. civ. de la 1864:

„Art. 1

În comerț se aplică legea de față.

Unde ea nu dispune se aplică C. civ.”.

Aceste prevederi de principiu confereau Codului comercial statutul de lex specialis în raporturile juridice comerciale.

De referință în determinarea naturii comerciale a raporturilor juridice, ca și în determinarea legii aplicabile raporturilor juridice dintre comercianți și necomercianți, erau următoarele dispoziții legale din Codul comercial:

Art. 3 – referitor la faptele de comerț obiective, articol care nu le definea, ci conținea o enumerare exemplificativă de acte juridice, de fapte juridice și de operațiuni considerate fapte de comerț.

Art. 4 – care extindea sfera faptelor de comerț și asupra celorlalte acte juridice și obligații ale unui comerciant, instituind o prezumție care nu opera în privința actelor juridice și a obligațiilor de natură civilă și nici în privința actelor juridice din care rezultă contrariul.

Art. 7 – care prevedea că „sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită, și societățile comerciale”.

Din evocarea acestor dispoziții legale reiese fără putință de tăgadă că în sistemul român anterior de reglementare comercialitatea era definită de un criteriu obiectiv, circumscris sferei faptelor de comerț obiective prevăzute de art. 3 Codul comercial, dar și de un criteriu subiectiv, circumscris dispozițiilor art. 7 din Codul comercial, potrivit cărora devine comerciant cel care săvârșește fapte de comerț, cu condiția ca activitatea sa să poată fi considerată „comerț ca profesiune obișnuită”.

Din această din urmă perspectivă, a criteriului subiectiv, se cuvine precizat că atât în perioada de aplicare a dispozițiilor art. 3,4 și 7 din Codul comercial, cât și în prezent, trebuie distins între două categorii de comercianți, între care limita de demarcație este reprezentată de modul în care aceste categorii respectă normele legale edictate pentru valabila lor funcționare, respectiv comercianții regulați și comercianții neregulați.

În ce privește prima categorie, se cuvin amintite dispozițiile privitoare la înregistrarea și funcționarea comercianților persoane juridice și fizice, în privința cărora Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului prevede la art. 1 alin. (1) următoarele:

„1) înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege”.

Acte normative de referință sunt Legea nr. 31/1990 privind societățile, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației etc.

Plecând, însă, de la dispozițiile coroborate ale art. 3 și art. 7 din Codul comercial, în doctrină și în jurisprudența s-a recunoscut și categoria comercianților neregulați, respectiv a acelor persoane, în special fizice, care nu respectau dispozițiile legate de parcurgerea formalităților de înmatriculare și/sau de înregistrare, dar care totuși săvârșeau statornic, repetat acte și fapte de comerț, căzând astfel sub incidența art. 7 din Codul comercial.

Existența acestor comercianți neregulați este recunoscută atât în jurisprudența națională, cât și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Astfel, din examinarea hotărârilor atașate la prezentul material reiese că instanțele naționale au exceptat de la beneficiul regimului de protecție al Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori acele persoane fizice care, contractând împrumuturi în scopuri economice, comerciale, nu se pot prevala de calitatea de „consumator”.

În același sens a statuat Curtea de Justiție a Uniunii Europene atunci când a răspuns trimiterilor preliminare din litigii privind protecția consumatorilor (Directiva 93/13/CEE), cât și celor în care statuarea asupra calității de „consumator” a unei părți litigante se repercuta asupra problemei competenței reglementate de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială.

S-a apreciat, în contextul legal evocat, că sintagma „operațiuni financiare, ca acte de comerț”, fiind cuprinsă într-un act normativ contemporan Codului comercial de la 1887, nu putea privi decât o persoană din categoria celor prevăzute de art. 1 din Legea nr. 78/2000 și care, neacționând ca un comerciant regulat, efectuează „operațiuni financiare” în mod repetat, astfel încât această activitate să capete caracter statornic, asimilabilă comerțului ca profesiune obișnuită.

Plecând de la această premisă, o lămurire a sintagmei „operațiuni financiare, ca acte de comerț” nu este posibilă.

Pe de o parte, potrivit argumentelor de text expuse în precedent, nu există o definiție legală a expresiei „operațiuni financiare” nici în dreptul intern, nici în dreptul european.

Pe de altă parte, nu există o definiție legală a „actelor de comerț”. O astfel de definiție reieșea din interpretarea art. 4 Codul comercial, care instituia prezumția de comercialitate și asupra actelor juridice întocmite de comercianți, acte care astfel deveneau „acte de comerț”.

Contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României în Decizia nr. 243 din 6 aprilie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 527 din 6 iulie 2017, s-a considerat că soluția legislativă oferită sub acest aspect de art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 nu este de natură a produce efecte juridice, întrucât legiuitorul propune o definiție circulară, prin intermediul căreia se remarcă cu titlu preliminar faptul că înlătură distincția dintre acte și fapte de comerț, punând semnul egalității între actele juridice și faptele juridice.

Dar și dacă s-ar admite că dispozițiile art. 3 și 4 din Codul comercial se întemeiau într-o oarecare măsură pe o imprecizie similară, trebuie totuși arătat faptul că art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, evocat de Curtea Constituțională ca remediu al dilemei conceptuale, definește „actele de comerț” drept „activități de comerț” și în cazul cel mai bun drept activități de „prestări de servicii” (această din urmă activitate neputând fi pusă în sarcina unui comerciant neregulat în materie financiară), ceea ce nu aduce nicio lămurire suplimentară din perspectiva conceptului supus lămuririi.

La toate aceste neajunsuri se adaugă și faptul că dispozițiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., aplicabil faptelor petrecute sub imperiul său, îl definesc pe profesionist (categorie în care intră, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, și comercianții) drept persoană care exploatează o întreprindere, iar dispozițiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 287/2009 privind C. civ. definesc exploatarea unei întreprinderi {nota bene: nu întreprinderea) drept exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.

Din examinarea acestor din urmă dispoziții legale se poate ajunge la concluzia că, exploatarea unei întreprinderi presupunând întotdeauna un exercițiu sistematic al unei activități organizate, în accepțiunea C. civ. actual este exclusă categoria comercianților neregulați.

Toate argumentele care preced conduc la concluzia că incriminarea faptei prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 ca infracțiune avea un înțeles exclusiv în condițiile în care erau aplicabile dispozițiile Codului comercial de la 1887 și că, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ. și a Legii nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., acestea sunt lipsite de efecte juridice, mecanismul de unificare a practicii judiciare al recursului în interesul legii nefiind apt să remedieze o asemenea deficiență, care, caracterizată prin omisiuni legislative majore, nu poate fi corectată decât legislativ”.

În consecință, față de cele arătate anterior și în raport cu situația de fapt pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, Înalta Curte – completul care soluționează recursul în casație – apreciază că nu se poate reține infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., inculpatul A. neefectuând operațiuni financiare, ca acte de comerț, atât din perspectiva deciziei Curții Constituționale, cât și din perspectiva dreptului civil (drept comercial).

Or, în această situație este incident cazul de casare a deciziei instanței de apel prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.

Sursa informației: www.scj.ro.