Onorariul practicianului în insolvenţă – între legalitate şi oportunitate decizională

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Preambul

Datorită importanței pe care problema onorariului o are pentru întreaga breaslă a practicienilor în insolvență, coautorul prezentului articol a decis să abordeze această temă încă de acum 16 ani, în primul număr al Revistei Phoenix, datat iulie‑septembrie 2002^[1]. Articolul respectiv dorea să prezinte atât practicienilor români, cât și instanțelor de judecată modele de bună practică provenite din dreptul anglo‑saxon. Cadrul legal oferit la vremea respectivă de Legea nr. 64/1995, respectiv aprobarea onorariului de către judecătorul‑sindic, îl obliga pe acesta să negocieze/cenzureze expectanțelor practicienilor, ceea ce punea uneori într‑o postură dificilă principalul supervizor al procedurii în raport cu mandatarul său (cum erau văzuți judecătorul‑sindic și, respectiv, practicianul de legislația în vigoare la vremea respectivă).

Modificările aduse legislației insolvenței, respectiv asigu­rarea controlului legalității procedurii de către instanțele de judecată în paralel cu transferarea deciziilor de oportunitate către creditori, au corectat imperfecțiunile Legii nr. 64/1995 inclusiv în domeniul stabilirii onorariului, la ora actuală Legea nr. 85/2014, specificând în mod clar atribuțiile exclusive ale creditorilor în acest proces de decizie. Se înlătură situația în care A și B (judecătorii‑sindici și practicienii) negociau un onorariu ce urma să fie plătit/suportat de C și D (debitori și creditori).

Deși principalele coordonate ale articolul citat rămân valabile, respec­tiv diferențierea onorariului în funcție de diferitele stadii ale procedurii, modul de fundamentare a onorariului variabil și a celui fix în funcție de gradul de calificare a personalului alocat etc., cadrul legal prezent mută în mod firesc aprecierea muncii prestate de către practician către bene­ficiarii de facto ai activității acestuia. Într‑o negociere comercială normală, practicianul este obligat să își con­vingă clienții că îi poate ajuta să își recupereze creanțele într‑o proporție cât mai mare și într‑un interval cât mai scurt de timp. Capacitatea sa de a livra serviciile promise (recuperarea creanțelor) poate fi dovedită pe baza unui istoric realizat și prin prezentarea unei echipe competitive, toate concre­tizate într‑un document numit „ofertă tehnică”. Prețul pentru care practi­cianul îl solicită pentru această acti­vitate este cuprins în „oferta finciară”. Prezentarea de către practicieni a ofertelor lor în cadrul deschis și competitiv al Adunării Creditorilor reprezintă baza contractuală a relațiilor viitoare dintre practician, debitoare și creditori, practicianul ales de creditori urmând să‑și desfă­șoare activitatea în condițiile comerciale stabilite de către aceștia.

Prezentul articol își propune să adreseze câteva dintre posibilele întrebări ridicate de transferarea sferei decizionale cu privire la onorariu către creditori și controlul de legalitate exer­citat de instanțele de judecată.

Fără a insista, așadar, asupra acestui aspect îndelung dezbătut, ne vom rezuma să menționăm că „pentru a fi și mai categoric în privința naturii atribuțiilor judecătorului‑sindic, legiuitorul a precizat expres în teza finală a art. 45 alin. (2) că oportunitatea deciziilor manageriale este atributul creditorilor, judecătorul‑sindic neavând prerogative sub acest aspect. Prin aceasta se sporește rolul adunării creditorilor în procedura insolvenței și este degrevat judecătorul‑sindic de atribuțiile străine activității jurisdicționale. (…) Atribuțiile judecătorului‑sindic au natură pur jurisdicțională, aspectele de oportunitate, de natură economică etc. rămânând în principal în competența creditorilor”^[2].

Așadar, dacă sub aspect decizional prevederile legislației sunt clare – decizia fiind lăsată exclusiv creditorilor –, aspecte precum procesul de ofertare, data efectivă la care plățile către practician pot fi legal făcute în procedură și gradul de prioritate a acestora față de alte plăți etc. sunt aspecte care apreciem că justifică o analiză suplimentară în prezentul articol.

Oferta de preluare a poziției de administrator judiciar sau lichidator și negocierea onorariului

Baza teoretică      

Referirea expresă a art. 57 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 la necesitatea depunerii la dosarul de administrare a procedurii insolvenței a unei „oferte de preluare a poziției de administrator judiciar” sau de lichidator în dosarul respectiv transpune acest moment procedural în domeniul civil al formării contractului reglementat de art. 1188 și urm. C. civ.

Astfel, în fapt, suntem în prezența unei intenții de a con­tracta care, odată acceptată de destinatar, determină for­marea contractului, respectiv asumarea reciprocă a obligațiilor de către toate părțile implicate.

Principalii destinatari ai ofertei de preluare a poziției de administrator judiciar sau de lichidator sunt creditorii, a căror voință prevalează atât în ipoteza desemnării provizorii a practi­cianului în insolvență [conform art. 57 alin. (1) coroborat cu art. 45 alin. (1) lit. d)], cât și în ipoteza confirmării sau înlocuirii practicianului numit provizoriu [conform art. 57 alin. (2)].

Rolul judecătorului‑sindic – semnificativ diminuat față de reglementările anterioare – se rezumă la a transpune în hotă­rârea de deschidere a procedurii voința creditorilor ori, după caz, a debitorului care, formulând o cerere introductivă proprie, propune la rândul său desemnarea unui anumit practician în insolvență. Hotărârea judecătorului‑sindic trebuie să fie moti­vată, ținând cont de eventualul concurs dintre propunerile debitorului și/sau ale creditorului declanșator. În cazul concursului dintre cererile mai multor creditori, desemnarea practicianului se face după criterii precum: disponibilitatea de timp și resursele umane de care dispune fiecare practician, experiența specială sau specifică necesară preluării dosarului și bunei administrări a cazului și de conduita lui în alte procese de insolvență. Nu în ultimul rând, în cazul unor practicieni ale căror competențe sunt comparabile, criteriul superiorității valorice a creanței fiecărui creditor continuă să aibă un rol important, fiind de altfel singurul criteriu de departajare în astfel de situații.

Desemnarea provizorie a administratorului judiciar sau a lichidatorului se realizează, conform art. 45 alin. (1) lit. d), până la confirmarea acestuia de adunarea creditorilor, perioadă pentru care judecătorului‑sindic îi revine obligația stabilirii unui onorariu provizoriu (conform criteriilor prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006), precum și a atribuțiilor practicianului astfel desemnat.

Cu excepția cazurilor în care pasivitatea creditorilor ar conduce la anumite blocaje în procedură și ar impune luarea anumitor decizii de către judecătorul‑sindic conform art. 45 alin. (1) lit. o)^[3], adunarea creditorilor are o competență exclu­sivă în stabilirea onorariului practicianului în insolvență, conform textelor legale, relevante fiind art. 57 alin. (2), art. 59 alin. (8), art. 45 alin. (1) lit. d) și art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

Chiar dacă actuala reglementare a înlăturat cerința formală a existenței unei „recomandări a comitetului creditorilor”^[4], în fapt votul exprimat de creditori în cadrul adunării ce are ca ordine de zi confirmarea sau înlocuirea practicianului provizoriu desem­nat, precum și stabilirea onorariului acestuia are la bază negocieri purtate între practician și principalii creditori.

În mod firesc, creditorii au puteri depline de negociere și stabilire a onorariului practicianului confirmat, condiționarea respectării criteriilor prevăzute în O.U.G. nr. 86/2006 vizând exclusiv situația în care onorariul urmează a se achita din fondul prevăzut de art. 39 alin. (4) din Legea nr. 85/2014.

Prin urmare, atât timp cât se realizează acordul de voințe în privința onorariului între practicianul confirmat și adunarea creditorilor, judecătorul‑sindic nu are abilitarea legală de a‑l cenzura în vreun mod (tipul onorariului, cuantum, periodicitate, bază aplicabilă etc.). Orice altă interpretare reprezintă o depășire a controlului de legalitate prevăzut de art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

Oferta practicianului în insolvență și în mod special componenta variabilă a acesteia, denumită generic „onorariu de succes”, nu vizează punctual serviciile oferite într‑un anumit moment al procedurii (ex., luna septembrie 2018), ci vizează activitatea acestuia pe parcursul întregii proceduri, fiind stabilit de creditori ținându‑se cont de „gradul de complexitate a activității depuse”, potrivit normei instituite de art. 38 din O.U.G. nr. 86/2006.

Aspecte practice

Așa cum menționam la începutul acestui material, modificările aduse de Legea nr. 85/2014 realizează în fapt un transfer de la sfera greu cuantificabilă a relațiilor dintre mandant și mandatar (judecător‑sindic și practician) la cea dintre prestator și beneficiar (practician și creditorul care urmărește recuperarea creanțelor).

Observăm însă că în actualul cadru debitoarea din averea căreia urmează totuși să fie achitate aceste onorarii nu este chemată să se pronunțe asupra sustenabilității acestor onorarii, decizia fiind lăsată integral creditorilor. Gradul superior de celeritate acordat soluționării cererilor de deschidere a procedurii înaintate de debitoare determină în practică, cel puțin în aceste cazuri, o negociere între debitoare și practician, prealabilă deciziei finale, care într‑adevăr rămâne exclusiv apanajul creditorilor.

Eventuala modificare a onorariului admi­nistra­torului judiciar pe parcursul procedurii este un alt subiect care merită adus în discuție. În opinia autorilor prezentului articol, o astfel de modificare este posibilă și justificată în cazul apariției unor evenimente care nu puteau fi prevăzute la momentul aprobării cadrului contractual inițial (hotărârea adunării creditorilor). Astfel de cauze pot fi: prelungirea neprevăzută a procedurii datorită unor litigii în curs, prelungirea pe termen lung a procedurii de faliment datorită nevalorificării unor active etc. În cazul în care astfel de evenimente impun modificarea onorariului, decizia va trebui luată de aceleași părți care au negociat și acceptat cadrul de cooperare anterior valabil, respectiv de către practician și creditorii societății. Într‑o astfel de situație, documentul care ar constitui baza legală a modificării onorariului ar fi din partea beneficiarilor o nouă hotărâre a adunării creditorilor, acceptată și de practician, în calitate de prestator al serviciilor. Desigur, modificarea onorariului ar fi valabilă doar pentru viitor, ea operând de la momentul noii înțelegeri contractuale.

Onorariul practicianului – creanța curentă

Baza teoretică     

Dispozițiile art. 5 pct. 21 din Legea nr. 85/2014 definesc creditorul curent ca fiind acel „creditor ce deține creanțe certe, lichide și exigibile, născute în timpul procedurii de insolvență, și care are dreptul de a i se achita cu prioritate creanța, conform documentelor din care rezultă”.

Activitatea practicianului în insolvență confirmat urmează a fi remunerată conform onorariului confirmat de adunarea creditorilor pentru întreaga perioadă în care acesta își exercită mandatul, indiferent dacă debitorul insolvent se găsește în perioada de observație, în cea de reorganizare în baza unui plan confirmat ori în faliment.

De asemenea, odată confirmat, onorariul practicianului în insolvență urmează a fi achitat în cuantumul și cu periodicitatea stabilite de adunarea creditorilor, în baza documentelor justifi­cative ale creanței, respectiv a procesului‑verbal al adunării creditorilor de stabilire a onorariului și a facturilor fiscale emise de forma de organizare în care practicianul în insolvență își desfășoară activitatea.

În absența unui termen de plată a onorariului stabilit de creditori, apreciem că devin aplicabile dispozițiile art. 1495 alin. (1) C. civ., potrivit cărora „în lipsa unui termen stipulat de părți sau determinat în temeiul contractului, al practicilor statornicite între acestea ori al uzanțelor, obligația trebuie executată de îndată”.

Desigur că executarea „de îndată” a obligației de plată a onorariului este supusă deseori unor restricții ce țin de lipsa temporară a fondurilor bănești disponibile în averea debitoarei, situații în care termenele de plată se amână de multe ori până la momentul vânzării unor active ori încasării unor creanțe, care să permită atât achitarea onorariilor de succes corespunzătoare operațiunilor generatoare, cât și a onorariilor fixe restante.

Astfel de decalări ale termenelor de plată ale facturilor corespunzătoare onorariilor aprobate trebuie privite cu rezervă. Acestea reprezintă situații de excepție, sens în care ele trebuie analizate în fiecare caz în parte, evitându‑se generalizarea aplicării, în opinia noastră, a dispozițiilor art. 160 din Legea nr. 85/2014 în alte ipoteze și, respectiv, în altă etapă procedurală decât cea la care face referire textul legal. Astfel, acesta dispune că în raportul trimestrial privind fondurile obținute din lichidare și din încasarea de creanțe și, respectiv, în planul de distribuire a acestor fonduri către creditori se va „prevedea și plata onorariului” lichidatorului.

O citire atentă a textului sus‑menționat exclude de plano aplicarea acestuia asupra fondurilor obținute în alte etape proce­durale, tipologia raportului prevăzut de art. 160 vizând exclusiv perioada falimentului.

Astfel, observăm că perioadei de observație îi este alocat raportul prevăzut de art. 59 alin. (1), în care „se va menționa și onorariul încasat de administratorul judiciar, cu precizarea modalității de calcul al acestuia”. Acest raport asigură astfel transparența sumelor încasate de administratorul judiciar cu titlu de onorariu, permițând astfel creditorilor, debitorului ori altor persoane interesate contestarea eventualelor necon­formități între onorariile încasate și cele aprobate, fără însă a condiționa încasarea acestora de expirarea unor termene ori de aprobarea raportului de către creditori.