Funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și de achiziţie publică şi a contractelor de concesiune de lucrări şi de servicii (O.U.G. nr. 98/2017)

Secțiunea a 5-a („Avizul conform al ANAP”)

Potrivit art. 14, constatările rezultate din activitatea de control ex ante și măsurile dispuse de ANAP fac obiectul unui aviz conform, care poate fi:

a) necondiționat, atunci când nu se constată abateri cu privire la aspectele de calitate și/sau de regularitate cuprinse în listele de verificare; sau

b) condiționat, atunci când se constată că există abateri cu privire la aspectele de calitate și/sau de regularitate cuprinse în listele de verificare.

Avizele conforme necondiționate emise pe parcursul verificării unei proceduri de atribuire supuse controlului ex ante se publică de către autoritatea contractantă în SEAP sau se aduc la cunoștința operatorilor economici interesați de către aceasta, în situația în care obligațiile prevăzute la art. 24 (referitoare la operatorul SEAP care are obligația de a asigura ANAP accesul nelimitat la vizualizarea tuturor documentelor încărcate de autoritățile contractante și operatorii economici în SEAP în legătură cu procedurile de atribuire și modificările contractuale selectate pentru controlul ex ante, precum și obligația de a lua măsurile necesare pentru a adapta sistemul electronic pentru derularea achizițiilor publice în vederea implementării modificărilor necesare ca urmare a prevederilor respectivei ordonanțe de urgență) nu au fost îndeplinite, împreună cu actele administrative la care se referă, respectiv:

a) documentația de atribuire;

b) anunțul de participare/de participare simplificat/de concurs și anunțul de tip erată, dacă este cazul;

c) răspunsul/răspunsurile autorității contractante la solicitările de clarificări adresate de operatorii economici în ceea ce privește documentația de atribuire și orice completări/informații suplimentare publicate/comunicate de autoritatea în cauză în relație cu documentația de atribuire;

d) comunicările transmise de comisia de evaluare/autoritatea contractantă ca urmare a finalizării fazelor prevăzute la art. 12 lit. a)-d) și/sau adoptării măsurilor de remediere prevăzute la art. 12 (care prevede că pentru procedurile de atribuire a contractelor ce fac obiectul controlului ex ante în legătură cu aspectele prevăzute la art. 7, anterior citat, controlul ex ante se referă la măsurile de remediere întreprinse ca urmare a primirii avertismentului de integritate sau a notificării), inclusiv cele de la art. 215 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 228 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 92 din Legea nr. 100/2016, după caz.

În cazul în care decide să continue derularea procedurii de atribuire fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul conform condiționat, autoritatea contractantă publică respectivul aviz în SEAP sau îl aduce la cunoștința operatorilor economici interesați, în situația în care obligațiile prevăzute la art. 24 mai sus menționate nu au fost îndeplinite.

Autoritatea contractantă care decide continuarea derulării procedurii de atribuire, fără a remedia abaterile constatate de ANAP prin avizul conform condiționat emis, va transmite ANAP o solicitare sub forma unui înscris prin care își asumă responsabilitatea asupra conținutului actului său administrativ prevăzut la lit. a)-d) ale acestui articol; în acest caz, înscrisul autorității contractante se publică în SEAP sau se aduce la cunoștința operatorilor economici interesați, împreună cu avizul conform condiționat, potrivit prevederilor de mai sus.

În cazul controlului ex ante al procedurilor de atribuire derulate de entitățile contractante prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, în cadrul etapei de la art. 6 alin. (2) lit. a), ANAP va emite aviz conform necondiționat sau aviz conform condiționat numai cu privire la aspectele de regularitate care nu respectă prevederile legale în vigoare, urmând ca pentru aspectele de calitate să formuleze numai recomandări.

În cazul controlului ex ante al procedurilor de negociere fără publicare prealabilă incluse în programul de verificare al ANAP, autoritatea contractantă are obligația de a publica în SEAP, înainte de semnarea contractului, doar avizul conform condiționat, împreună cu un anunț de transparență cu privire la decizia de aplicare a unei asemenea proceduri de atribuire.

Avizul conform necondiționat și avizul conform condiționat se aprobă la nivel de structură de specialitate din cadrul ANAP responsabilă cu realizarea controlului ex ante.

Nulitatea absolută a contractului încheiat ca urmare a unei proceduri de atribuire care a făcut obiectul controlului ex ante și în care ANAP a emis un aviz conform condiționat, iar autoritatea contractantă a derulat și finalizat procedura de atribuire fără a remedia abaterile de la legislația aplicabilă constatate de ANAP, cu excepția situației prevăzute la art. 25 (cu privire la faptul că în cazul în care Consiliul sau instanța de judecată competentă s-a pronunțat în mod definitiv în legătură cu acte ale autorității contractante care au făcut obiectul unui aviz conform condiționat al ANAP, iar din deciziile pronunțate rezultă invalidarea în tot a constatărilor din avizul conform condiționat respectiv, ANAP nu va ataca în instanță contractul încheiat în cadrul procedurii de atribuire ce a făcut obiectul deciziei definitive a Consiliului sau instanței de judecată, acesta nefiind lovit de nulitate absolută pe motivul aici prevăzut), se constată de către instanța de judecată, aceasta urmând a analiza pe fond argumentele aduse de autoritatea contractantă în cauză pentru ignorarea celor reținute de ANAP prin respectivul avizul conform; prevederile cap. VI secțiunea a 3-a din Legea nr. 101/2016 se aplică în mod corespunzător.

În cazul în care autoritatea contractantă își îndeplinește obligația de transparență prevăzută mai sus și respectă termenele procedurale de așteptare prevăzute de Legea nr. 101/2016, ANAP nu solicită instanței competente să constate nulitatea absolută a contractului încheiat ca urmare a unei proceduri de atribuire care a făcut obiectul controlului ex ante și în care ANAP a emis un aviz conform condiționat.

Procedura și termenele de emitere a avizului conform vor fi reglementate prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență.

Art. 15 stabilește faptul că procesul de control ex ante este limitat la aspectele verificate și constatate în baza listelor de verificare ale ANAP și nu exonerează de răspundere autoritatea contractantă în raport cu acțiunile și deciziile adoptate de aceasta în procesul de atribuire și/sau modificare a contractului în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile.

Pentru procedurile de atribuire care au făcut obiectul controlului ex ante ANAP nu va mai efectua control ex-post asupra aspectelor acoperite de listele de verificare prevăzute anterior.

Prin excepție de la prevederile de mai sus, faptele ce reprezintă contravenții, referitoare la obligațiile de conformare la controlul ex ante, potrivit art. 26 lit. a), lit. b) pct. (iii) și (iv), lit. c) și d) pot fi constatate și sancționate și prin controlul ex-post de către ANAP, prin persoane împuternicite în acest scop.

Secțiunea a 6-a („Procedura de conciliere”)

Art. 16 dispune faptul că în cazul în care autoritatea contractantă are obiecții cu privire la abaterile de la aspectele de calitate cuprinse în listele de verificare, identificate de către ANAP ca urmare a activității de control ex ante al procesului de atribuire și/sau a măsurilor dispuse de ANAP pentru remedierea respectivelor abateri, se poate demara procedura de conciliere.

Procedura de conciliere poate fi declanșată de autoritatea contractantă numai cu privire la aspectele de calitate prevăzute în avizul conform condiționat emis de ANAP în legătură cu care autoritatea contractantă are obiecții, nefiind aplicabilă rezultatelor verificărilor aspectelor de calitate care au fost acceptate de autoritatea contractantă în cadrul controlului ex ante și rezultatelor verificărilor aspectelor de regularitate.

Procedura de conciliere este facultativă pentru autoritatea contractantă.

Conform art. 17, condițiile de inițiere și mecanismul derulării procedurii de conciliere între autoritatea contractantă și ANAP vor fi reglementate prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență.

Art. 18 dispune faptul că cererea de conciliere se soluționează de către un comitet decizional format la nivelul ANAP, pornind de la propunerile fundamentate elaborate de structura din cadrul ANAP responsabilă cu funcția de conciliere, modul de adoptare a rezoluțiilor având la bază organizarea unui mecanism ce va fi detaliat prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență.

În situația în care cererea de conciliere este soluționată fără a fi necesară o examinare pe fond a acesteia, decizia de conciliere va fi emisă în termen de 2 zile lucrătoare de la data primirii cererii de conciliere.

În situația în care decizia de conciliere este adoptată ca urmare a examinării pe fond a cererii de conciliere, aceasta trebuie să fie emisă într-o perioadă cuprinsă între:

a) 10-20 de zile lucrătoare de la data primirii solicitării de conciliere, dacă ANAP nu are nevoie de informații suplimentare de la autoritatea contractantă;

b) 8-15 zile lucrătoare de la data primirii ultimelor informații suplimentare de la autoritatea contractantă, dacă ANAP are nevoie de informații suplimentare.

Art. 19 stabilește că decizia de conciliere este finală în raport cu constatările controlului ex ante din avizul conform inițial, soluția prevăzută prin decizie urmând să fie reflectată în noul aviz conform emis de ANAP ulterior acesteia.

După adoptarea deciziei de conciliere de către ANAP:

a) constatările controlului ex ante din avizul conform condiționat emis inițial sunt menținute, în cazul respingerii cererii de conciliere;

b) constatările controlului ex ante vor fi modificate, parțial sau total, în conformitate cu soluția adoptată în decizia de conciliere, urmând ca ANAP să emită un nou aviz conform care îl va înlocui pe cel inițial, în cazul admiterii cererii de conciliere.

Secțiunea a 7-a („Controlul ex ante al procedurilor de negociere fără publicare prealabilă”)

Art. 20 dispune faptul că atunci când autoritățile contractante intenționează demararea unei proceduri de negociere fără publicare prealabilă, în conformitate cu prevederile art. 104 alin. (1) lit. a) și b) și alin. (2) – (8) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv ale art. 117 alin. (1) lit. a) -c) și e) -j) și alin. (2) – (6) din Legea nr. 99/2016, după caz, acestea au obligația de a notifica ANAP, cu 5 zile lucrătoare înainte de data de demarare a negocierii, precum și de a pune la dispoziția ANAP informațiile și documentele solicitate în scopul îndeplinirii funcției de control ex ante.

Secțiunea a 8-a („Controlul ex ante al modificărilor contractului”)

Potrivit art. 21, în cazul modificărilor contractuale operate în baza art. 221 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 237 și 238 din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 102 și 103 din Legea nr. 100/2016, autoritățile contractante au obligația de a notifica ANAP, cu 5 zile lucrătoare înainte de realizarea etapelor de modificare a contractului, transmițând totodată și argumentele care justifică încadrarea în prevederea legală invocată, precum și de a pune la dispoziția ANAP informațiile și documentele solicitate în scopul îndeplinirii funcției de control ex ante.

În ceea ce privește conținutul informațiilor care trebuie incluse în notificarea către ANAP privind modificările contractuale, autoritățile contractante au obligația de a raporta respectivele informații în funcție de lista criteriilor și a subcriteriilor/indicatorilor aferenți metodologiei de selecție în baza căreia se elaborează programul de verificare a modificărilor contractuale, notificate conform celor prevăzute mai sus.

În cazul controlului ex ante al modificărilor contractuale, ANAP nu va emite aviz conform, urmând ca eventualele constatări ale controlului să fie transmise autorităților contractante sub formă de recomandări.