Funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și de achiziţie publică şi a contractelor de concesiune de lucrări şi de servicii (O.U.G. nr. 98/2017)

În M. Of. nr. 1004 din 18 decembrie 2017, a fost publicată O.U.G. nr. 98/2017 privind funcția de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii.

În continuare, vom prezenta dispozițiile respectivei ordonanțe.

Secțiunea 1 („Obiect, scop, definiții și termene”)

Potrivit art. 1, respectiva ordonanță de urgență reglementează modul de realizare a controlului ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii și, respectiv, a modificărilor acestor contracte/acorduri-cadru.

Art. 2 prevede faptul că în sensul respectivei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) aspecte de calitate – aspecte care vizează dispoziții legale din domeniul achizițiilor/concesiunilor care suferă o interpretare extensivă sau restrictivă în contextul specific al unei proceduri de atribuire deoarece trebuie adaptate particularităților sectorului economic/de activitate în care se încadrează obiectul contractului și/sau practicilor pieței de profil relevante în care activează constant operatorii economici potențiali ofertanți/candidați la respectiva procedura de atribuire;

b) aspecte de regularitate – aspecte care vizează dispoziții legale din domeniul achizițiilor/concesiunilor pentru care se poate face o interpretare literală sau pentru care au fost emise de către Agenția Națională pentru Achiziții Publice, denumită în continuare ANAP, interpretări oficiale ale modului de aplicare în practică, inclusiv prin ordine sau instrucțiuni ale președintelui ANAP și care, de regulă, se aplică, ca atare, în cazul tuturor procedurilor de atribuire, indiferent de sectorul economic/de activitate în care se încadrează obiectul contractului și/sau practicile pieței de profil relevante în care activează constant operatorii economici potențiali ofertanți/candidați;

c) autoritate contractantă – oricare dintre următoarele:

– autoritatea contractantă, astfel cum este definită la art. 4 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare;

– entitatea contractantă, astfel cum este definită la art. 4 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale;

– autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, astfel cum sunt definite la art. 9 și 10 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii;

d) Consiliu – Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel cum este definit la art. 4 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor;

e) contract – oricare dintre următoarele:

– contractul de achiziție publică, astfel cum este definit la art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare;

– contractul sectorial, astfel cum este definit la art. 3 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 99/2016;

– acordul-cadru, astfel cum este definit la art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, precum și la art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016;

– contractul de concesiune de lucrări sau contractul de concesiune de servicii, astfel cum este definit la art. 5 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 100/2016;

f) listele de verificare – liste de verificare ale procedurilor de atribuire și ale intențiilor de modificări contractuale, stabilite prin proceduri operaționale ale ANAP care înglobează atât aspecte de calitate, cât și de regularitate, detalierea elementelor ce vor face obiectul acestor două categorii realizându-se prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență;

g) procedura de atribuire – oricare dintre procedurile de atribuire reglementate prin Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, prin Legea nr. 99/2016 și prin Legea nr. 100/2016.

Termenii și expresiile definite mai sus se completează în mod corespunzător cu termenii și expresiile definite în legislația privind achizițiile publice, legislația privind achizițiile sectoriale, respectiv legislația privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, după caz.

Art. 3 dispune faptul că termenele prevăzute în cuprinsul respectivei ordonanțe de urgență se calculează după cum urmează:

a) când termenul se socotește pe ore, acesta începe să curgă de la ora zero a zilei următoare;

b) când termenul se socotește pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlinește;

c) când termenul se socotește pe săptămâni, luni sau ani, el se împlinește în ziua corespunzătoare din ultima săptămână ori lună sau din ultimul an; dacă ultima lună nu are zi corespunzătoare celei în care termenul a început să curgă, termenul se împlinește în ultima zi a acestei luni.

Când ultima zi a unui termen cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prelungește până în prima zi lucrătoare care urmează.

Termenul care se socotește pe zile, săptămâni, luni sau ani se împlinește la ora 24,00 a ultimei zile în care se poate îndeplini actul respectiv.

Art. 4 stabilește faptul că autoritățile contractante stabilesc termenele pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, potrivit dispozițiilor Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, a Legii nr. 99/2016 și Legii nr. 100/2016, cu luarea în considerare și respectarea termenelor necesare ANAP pentru efectuarea controlului ex ante potrivit respectivei ordonanțe de urgență și normelor metodologice de aplicare a acesteia.

Termenele necesare ANAP pentru efectuarea controlului ex ante potrivit respectivei ordonanțe de urgență și normelor metodologice aferente nu sunt incluse în termenele prevăzute pentru stabilirea ofertei câștigătoare de către autoritățile contractante potrivit Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, Legii nr. 99/2016 și Legii nr. 100/2016.

Secțiunea a 2-a („Autoritatea competentă și domeniul de aplicare”)

În art. 5 se prevede faptul că ANAP este instituția publică responsabilă pentru îndeplinirea funcției de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor și, respectiv, a modificărilor acestor contracte.

Controlul ex ante exercitat de ANAP potrivit prevederilor respectivei ordonanțe de urgență se desfășoară pe bază de liste de verificare și vizează verificarea conformității cu dispozițiile legale aplicabile din punct de vedere al regularității și calității.

Controlul ex ante prevăzut mai sus se exercită de ANAP în mod selectiv, pe baza unei metodologii de selecție.

Conform art. 6, în îndeplinirea funcției de control ex ante, ANAP efectuează controlul de calitate și regularitate asupra:

a) procesului de atribuire a contractelor, după încărcarea documentelor procedurii în SEAP/transmiterea invitației de participare aferente procedurii de negociere fără publicare prealabilă și până la momentul în care comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire au rămas definitive;

b) modificărilor contractelor incluse în verificare potrivit dispozițiilor respectivei ordonanțe de urgență.

Controlul de calitate și regularitate ex ante al procesului de atribuire, prevăzut la lit. a), presupune:

a) verificarea documentației de atribuire, împreună cu strategia de contractare și celelalte documente ce o însoțesc, conform dispozițiilor legale, a anunțului de participare/de participare simplificat/de concurs, inclusiv a anunțului de tip erată, a propunerilor de răspuns ale autorității contractante la solicitările de clarificări formulate de operatorii economici și a oricăror informații suplimentare publicate de aceasta în relație cu respectiva documentație de atribuire; face excepție de la verificare studiul de fundamentare prevăzut la art. 229 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare;

b) verificarea deciziilor luate în procesul de evaluare a ofertelor și de atribuire a contractului.

Fac obiectul controlului ex ante toate procedurile de atribuire prevăzute la art. 2 lit. g), cu excepția procedurilor de negociere fără publicare prealabilă reglementate la art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv la art. 117 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 99/2016.

Controlul de calitate și regularitate ex ante al modificărilor contractuale, prevăzut la lit. b), presupune verificarea modificărilor contractelor ce sunt efectuate în circumstanțele prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 237 si 238 din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 102 și 103 din Legea nr. 100/2016, inclusiv a argumentelor prezentate de autoritățile contractante pentru a demonstra încadrarea în aceste circumstanțe.

Secțiunea 1 („Metodologia de selecție”)

Art. 7 prevede faptul că metodologia de selecție prevăzută la art. 5 (cea în baza căreia se exercită de ANAP, în mod selectiv, controlul ex ante) este bazată pe aplicarea unor criterii referitoare la istoricul autorității contractante în ceea ce privește performanța în realizarea achizițiilor și la aspecte aferente strategiei de contractare ce însoțește fiecare procedură de atribuire, respectiv valoarea și complexitatea unei modificări contractuale ce se intenționează a fi realizată. Metodologia de selecție urmărește următoarele principii:

a) rezultatul selecției să nu fie predictibil pentru autoritățile contractante;

b) să fie flexibilă, și anume parțial bazată pe alegerea aleatorie a procedurilor de atribuire ce vor face obiectul verificării, parțial pe indicatori de risc definiți prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență.

Criteriile prevăzute mai sus, filtrele și categoriile de risc ce stau la baza întocmirii programului de verificare sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență, iar aspectele procedurale aferente aplicării metodologiei de selecție se aprobă de către președintele ANAP.

Metodologia de selecție trebuie să asigure realizarea controlului prevăzut la art. 6 lit. a) pentru un procent de 15% din totalul procedurilor de atribuire inițiate de către autoritățile contractante într-un an calendaristic, cu accent pe acelea aferente contractelor ce se încadrează în categoriile cu riscul cel mai mare, așa cum vor fi definite acestea prin normele metodologice de aplicare a respectivei ordonanțe de urgență.

Toate procedurile de atribuire a contractelor selectate și incluse în programul de verificare sunt supuse controlului asupra documentației de atribuire și modului în care se realizează evaluarea ofertelor și atribuirea respectivelor contracte.

În vederea realizării controlului prevăzut la art. 6 lit. b) se vor selecta modificările contractuale ce vor face obiectul controlului ex ante în baza metodologiei de selecție.

ANAP verifică, în cadrul controlului ex ante, măsurile de remediere adoptate de către autoritatea contractantă după comunicarea la ANAP a avertismentului de integritate/notificării emis(e) de către Agenția Națională de Integritate, până la semnarea contractului, în vederea eliminării situațiilor ce pot fi încadrate în prevederile capitolului II, secțiunea a 4-a din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, respectiv capitolului III, secțiunea a 4-a din Legea nr. 99/2016, indiferent dacă procedurile de atribuire a contractelor în cauză au fost incluse sau nu în programul de verificare prevăzut mai sus.