Dreptul și științele moderne. Calea spre predictibilitate (I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Premisele aplicării Teoriei haosului în drept

Să încercăm să descoperim acele Date, din știința dreptului, care, măsurate, să devină date în algoritmii Teoriei haosului și mai ales să vedem care sunt elementele de ajustare practicate care conduc la efecte neprevăzute sau care, altele, sunt atractori ai unor rezultate (favorabile/nefavorabile), dar cu efecte deosebite atât în dezvoltarea științei dreptului (să ne gândim la studiile de doctrină) ori în soluțiile instanțelor.

Vom face un scurt sumar al acestora și vom vedea că avem suficiente elemente pentru a trage concluzia că Teoria haosului poate fi adaptată exigențelor acestei științe milenare care este Dreptul. Dacă este să facem o traducere a acestei istorii, trebuie să plecăm de la faptul că uneori „simplificând” anumite date/informații sau dimpotrivă, adăugând mereu alte elemente, suntem conduși la rezultate neașteptate, uneori false, alteori care deschid căi noi (adică ceva sinergic). Putem vorbi de existența unor elemente care să constituie puncte de plecare, care să facă posibilă crearea unui mecanism matematic care să lucreze conform teoriei haosului în condițiile concrete ale acestei științe? Sunt de exemplu atractori? Ce alte elemente mai putem enumera?

Vom analiza acest sistem din două puncte de vedere: activitatea legiuitorului și activitatea judecătorului.

Care au fost și sunt metodele de acțiune asupra normei de drept

Vom analiza contribuția sistemului instituțiilor care se ocupă de acest domeniu prin care se generează evenimente de turbulență.

Odată cu elaborarea primelor coduri napoleoniene și preluarea lor în numeroase state europene și implicit și la noi, a început procesul de completare cu noi acte de reglementare și, în funcție de nevoile de moment, a demarat procesul de ajustare a celor vechi. Putem spune, într-un alt plan, că acestea sunt niște constante ale dreptului, deoarece de sute de ani norma juridică parcurge în principal etapele: emitere, modificare, abrogare.

Aici ar mai trebui, în mod firesc, să mai adăugăm măcar următoarele activități, mai mult decât necesare și utile pentru reușita demersului parcurgerii cu efecte pozitive a oricărei etape menționate anterior, și anume:

• de documentare, dar aceasta deseori a lipsit sau lipsește, din lipsă de timp, incompetență sau dezinteres ori pentru urmărirea unui scop;
• elaborarea studiului de impact ca rezultat al aplicării, etapă care în majoritatea situațiilor a fost omisă din graba elaborării cu celeritate a acesteia sau a lipsei specialiștilor.

Voi analiza punctual fiecare din cele trei acțiuni principale enumerate. Prezentarea unor aspecte ale acestei activități a instituțiilor abilitate ne va arăta unde și cum pot fi folosite metodele teoriei haosului în evaluarea acestora.

Emiterea actelor normative

Această activitate este realizată de instituțiile statului, de către Parlament, Guvern, alte instituții publice cu drept de exercitare a puterii locale sau de reglementare a unor activități în domenii specifice. În cadrul acestora lucrează și specialiști în drept, dar deseori nu au un cuvânt hotărâtor, din varii motive, politicul influențând în interesul său conținutul normei de drept emise, modificate sau abrogate (conform teoriei organizaționale – puterea politică și influența sunt în mod critic factori importanți și permanenți pentru viața organizațională).

Teoretic, există un control al elaborării normei juridice, dar lupta politică face ca operațiunile asupra textului actului normativ să devină extrem de subiective, consecința fiind un număr mare de acte emise, modificate sau abrogate, deseori nici măcar ca rezultat al schimbării puterii politice.

Cineva din România ar crede că aceste afirmații sunt valabile numai pentru legislația națională, dar analistul legislației europene constată că situația este identică, adică același ritm debordant de prevederi insuficient gândite, modificări și abrogări de sute de acte la nivelul unui an calendaristic este și în cazul legislației europene.

Privitor la emiterea și amendarea legislației, folosind produsul EUROLEX, tabloul dinamicii legislației pentru ultimii 12 ani arată astfel:

Situația actelor emise și amendate în perioada 2010-2021

În analiza acestor cifre mai trebuie făcută precizarea că, la nivelul anului 2021, în legislația Uniunii Europene erau peste 62.000 de acte, iar în legislația României au operat și mai operează (sunt active) aproape 164.230 de acte din perioada 1864 – 2021 (din peste 239.000 de acte emise în această perioadă de autorități).

Acest volum imens de acte face ca informația dorită să fie găsită după parcurgerea unui adevărat „hățiș” legislativ. Indiscutabil că peste 50% din operațiunile efectuate în legislație privind emiterea unor acte sunt justificate de dinamica vieții sociale, economice interne și internaționale.

Aspectele care conduc la crearea și accentuarea haosului rezultă însă din acțiunea contradictorie a emitentului de a emite/modifica/abroga prea devreme/târziu anumite acte.

Operațiunea prin care se realizează aceste acte este grefată pe analiza unui text existent sau propus, care de regulă, este transmis spre publicare fără a fi precedat de un studiu de impact, fără a se analiza rezultatele aplicării sau cunoaște soluțiile extreme date în timp de instanțe etc.

În cazul când este necesară armonizarea cu actele europene, fie se preferă un transplant mecanic al acestora, fie se face o transpunere insuficient verificată privind condițiile socio-economice naționale legate de posibilitatea aplicării prevederilor.

Este știut faptul, conform prevederilor Constituției, că organul de specialitate, Consiliul Legislativ, avizează proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării și coordonării întregii legislații. La rândul lui, Guvernul inițiază, elaborează, adoptă acte conform Legii 24/2000, privind normele de tehnică legislativă și conform HG 1361/2006, privind conținutul instrumentului de prezentare și motivare a proiectelor de acte normative supuse aprobării Guvernului, în acord cu principiile ordinii de drept, precum și cu prevederile Regulamentului nr. 10/2009.

În aceste condiții teoretice, situația, în cazul publicării de noi acte, ar trebui să fie perfectă, dar realitatea o infirmă, deoarece numeroase acte noi nu respectă normele de tehnică legislativă, mai ales prin lipsa clarității, a definirii unor termeni din textul lor (fapt constatat inclusiv la Codul fiscal), pierzându-se procese din acest motiv.

Această preocupare este și în atenția UE. Astfel, în Ghidul practic comun al Parlamentului European, al Consiliului și al Comisiei pentru uzul persoanelor care participă la redactarea legislației Uniunii Europene este menționată precizarea:

„Necesitatea îmbunătățirii elaborării legislației, adică de a redacta texte mai clare și mai simple, respectând bunele practici de tehnică legislativă, a fost recunoscută la cel mai înalt nivel politic încă de la Consiliul European de la Edinburgh (1992). Aceasta a fost reafirmată prin Declarația nr. 39 privind calitatea redactării legislației europene, anexată Actului final al Tratatului de la Amsterdam. În urma acestei declarații, cele trei instituții care participă la procedura de adoptare a actelor europene, Parlamentul European, Consiliul și Comisia, au adoptat, prin Acordul interinstituțional din 22 decembrie 1998, linii directoare comune care vizează îmbunătățirea calității redactării legislației europene”.

Merită să menționăm din acest document oficial și principiile generale stabilite pentru elaborarea actelor. Dispozițiile lipsite de claritate pot fi interpretate restrictiv de Curtea de Justiție a Uniunii Europene. În acest caz, rezultatul va fi opus celui urmărit prin introducerea în text a unei „ambiguități voite” menite să rezolve problemele întâmpinate în negocierea normei^[4].

În mod evident, între exigențele de simplitate și cele de precizie poate exista o contradicție.

Adeseori, simplificarea are loc în detrimentul preciziei și invers, este necesar să se asigure unitatea textului; un text care, în esență, este menit să se aplice pe o durată limitată nu trebuie să conțină dispoziții cu caracter definitiv. Lista lor poate continua cu numeroase alte exemple. Iată simple exemple care arată legătura ce poate fi făcută cu studiile din Teoria haosului.

Care ar fi elementele de analiză a acestor date pentru a fi studiate cu ajutorul teoriei haosului?

Putem enumera câteva, dar evident că sunt mult mai multe și este evidentă necesitatea analizei:

• textelor anterioare pentru a vedea lacunele reale și consecințele care au decurs
• impactului noilor prevederi pe termen mediu și lung
• necesităților reale și obiective, nu de moment, pentru noi prevederi
• conexiunilor cu alte prevederi și norme anterioare și europene
• eventualelor paralelisme, pentru eliminarea lor
• stabilirii unor cuantificatori pentru fiecare din parametrii precizați anterior, astfel încât noile acte să poată fi studiate în timp, pentru a vedea ce modificări vor fi necesare.

Multitudinea de acte normative, modul de acțiune asupra lor au generat și generează un anumit nivel de haos, dar cu aceasta nu am epuizat multitudinea cauzelor apariției lui.

Pot actualele proceduri existente să facă aceste analize într-un timp rezonabil? Evident că NU, și aceasta deoarece factorul timp constrânge la soluții insuficient verificate. În fond, putem asimila problema emiterii noilor acte cu simulările care se fac în strategiile de război. Sigur că și acestea au erori, fiindcă datele introduse în algoritmi sunt furnizate de oameni, care, din motive obiective sau subiective, conduc la erori. Dar chiar și în aceste cazuri, acel efect al soluțiilor predictibile poate fi corectat de decidentul uman responsabil pentru acceptarea sau respingerea soluției.

Concluzia privind această activitate, având în vedere imensitatea de prevederi existente, este imposibil de studiat cu mijloacele utilizate în prezent, chiar dacă personalul ar fi mărit de 4-5 ori (nu mai vorbim ce cheltuieli ar induce această soluție, dar mai ales faptul că la mai mulți oameni vor fi mai multe erori, dispute).

Modificarea actelor normative

Operațiunea este evident necesară, dar presupune o deosebită responsabilitate, iar aceasta, la nivel istoric, se dovedește că deseori nu a fost făcută la timp, existând o mare inerție, o evidentă lipsă de racordare la realitate. Este știut faptul că „ajustarea” normei juridice a fost timp de secole arma principală de a realiza atât modificarea actelor, cât și elaborarea unor noi acte. În domeniul dreptului, contextul social este un element care favorizează/defavorizează modificarea normelor de drept. Acesta ar trebui analizat privind:

• considerentele emotive, conjuncturale care conduc la modificarea actelor normative, deseori cu unele consecințe foarte mari
• existența unor prevederi deja existente în alte acte
• considerentele de ordin doctrinal, sesizările și analizele autorilor unor articole mai ales din presa de specialitate (nu presa tabloidă), dar și analiza lor critică, mărimea impactului modificărilor, riscurile pe care le prezintă d.p.d.v economic, social, penal, moral, național, politic etc.
• oportunitatea modificărilor, dacă nu este una de moment
• statistica unor efecte care să confirme necesitatea modificării actelor

și acestea sunt tot date măsurabile, care trebuie supuse analizei algoritmilor din Teoria haosului, deoarece modificarea actului normativ se aseamănă cu modificarea datelor de intrare, fie prin eliminarea unor prevederi (similar reducerii de zecimale), fie prin dilatarea textului, care poate conduce la soluții pentru care actul normativ nu este complet, explicit, cu consecințe predictibile în scopul pentru care a fost emis inițial.

Aici, pentru emitent, pot fi prezentate elemente de decizie extrem de importante ce pot fi furnizate de algoritmii teoriei haosului, în sensul că:

– fie se renunță la modificare și se emite un nou act

– fie se face modificarea, dar aceasta se circumscrie unei arii precise, observabile, controlabile în timp, pentru consecințele pe care le poate produce.

Abrogarea actelor normative

Orice sistem legislativ este populat de un mare număr de acte care ar trebui abrogate sau din care, după numeroase modificări și abrogări de text, mai rămân în vigoare prin câteva articole (de exemplu: Codul comercial, Legea 503/2004, Regulamentul 1/2006 emis de CNVM, Legea 213/98, Legea 290/1992, Legea 42/1992, OG 10/2008, HG 1043/2007, HG 2113/2004 etc). Abrogarea actelor îmbracă două aspecte esențiale:

• Necesitatea înlăturării unor prevederi devenite neconforme cu realitatea socială sau ca rezultat al apariției unor acte care includ prevederile acestora
• Analiza situațiilor generate de abrogarea unui act, care poate conduce fie la lăsarea fără suport a altor acte, fie la generarea unor abuzuri, prin lipsa clauzelor de incriminare a anumitor fapte în penal, sau a unor norme specifice în civil, care generează probleme sociale deosebite.

Din aceste motive, abrogarea, funcție de situație, trebuie să fie atent studiată de cei care decid astfel de acțiuni, întrucât consecințele sociale sunt dezastruoase atât ca imagine, dar mai ales ca impact asupra celor care sunt afectați de măsura luată. Merită o analiză a impactului acestora, o simulare a efectului în timp pe o durată de minim 3-5 ani? Evident că DA. Care poate fi instrumentul cel mai util? Acela creat special pentru astfel de analize, folosind algoritmi din softuri special elaborate, conform unor metode din științele menționate.

Aplicarea în instanțe

Vizualizarea situației din sistemul justiției, sesizată de justițiabil, cetățean, indiferent de momentul istoric, are și cauze interne, obiective și subiective.

Alături de factorii operaționali interni privind în primul rând activitatea autorilor actelor normative (Parlament, Guvern, ministere, alte instituții), care fac legea, se suprapune și o altă criză generată din interiorul sistemului justiției, a celor care o aplică (judecători, procurori, avocați, experți, economiști etc).

Poate activitatea acestora genera o anume tensiune în sistem? Și dacă DA, care sunt cauzele producerii acesteia?

Să analizăm lanțul activităților care privesc derularea unui proces, printr-o simplă analogie cu un experiment simplu din fizica de școală sau fenomenul văzut pe cer după o ploaie. În condiții de laborator, la întâlnirea unei unde de „lumină albă” cu o prismă are loc fenomenul de dispersie, adică are loc o descompunere a acestei raze în radiații componente. Analog se petrece atunci când lumina întâlnește picăturile de ploaie și apare sub formă de curcubeu.

Să comparăm acum acțiunea în justiție a unui justițiabil, cu o rază de „lumină albă” care

lovește „prisma” numită normă de drept. Pentru a vedea cum este disecată și analizată fapta/cererea/acțiunea sa, vom îi lua în considerare pe toți cei care fac analiza acesteia, practic ce rețin din aceasta după încadrarea într-un articol (articole). Dacă vom compara acțiunea acestuia cu raza de lumină din figura anterioară, ea este văzută în mod diferit de actorii actului de justiție.

Fiecare din acești „actori” în actul judecății are „prisma” lui prin care descompune și analizează fapta/cererea/acțiunea justițiabilului. Evident că vorbim de cei de bună credință. În numeroase cazuri este dificil ca între acești analizatori diferiți să existe același mod de reprezentare sau prezentare a imaginii acțiunii justițiabilului ajunsă în instanță. Fiecare va „vedea” numai anumite componente și în anumite procente, adică face o cuantificare a acestora, unele fiind considerate importante, altele mai puțin importante sau omise.

Aceste moduri de reprezentare a acțiunii/faptei în gândirea celor care fac analiza au la bază considerente de ordin: juridic, emoțional, social, comportamental, educațional, psihologic, național etc. (și numărul acestora poate fi extins, de la caz la caz), funcție de finețea/capacitatea raționamentului celui care face prezentarea/susținerea, conform propriei viziuni. Toți acești factori enumerați pot fi numiți subiectivi, dar importanța lor este deosebit de mare și activă, cu impact deosebit asupra viitorului soluției/deciziei pe care o va da în dosar judecătorul. Lucrul cel mai interesant este că ei pot fi cuantificați, analizați printr-un anumit algoritm.

Aici intervine ajutorul pe care îl pot da metodele de cercetare specifice teoriei haosului. De ce? Modul în care vede fiecare din cei care fac analiza este „o apreciere cu un anumit număr de zecimale” (așa cum era numărul zecimalelor în modelul construit de Edward Lorenz, pentru simularea vremii), deci privitor la predictibilitatea soluției sunt variante, unele cu grad mai mare de producere (deci atractori), altele, foarte depărtate, nerealizabile.

Revenind la actul judecății, fără a lua partea judecătorului, în fața sa sunt numeroase combinații posibile la care s-au gândit justițiabilul, apărarea și acuzarea, dar mai intervin și propriile convingeri, experiența, cerințele de aplicare unitară a legii sau istoricul altor decizii date etc.

Prin aceasta, numărul factorilor obiectivi și subiectivi care influențează decizia sa crește, deoarece și judecătorul este om. Aceasta este misiunea cea mai dificilă pentru judecătorul de bună credință, onest, care trebuie să vadă din multitudinea de variante posibile ce i se propun, pe de o parte, variantele părților, și pe de altă parte limitele impuse de cadrul normativ. În acest moment începe generarea unui adevărat vârtej de soluții posibile, la nivel de decident și dosar, prin consecințele soluțiilor date. Din această cauză crește și timpul, judecătorul străduindu-se să fie cât mai echilibrat prin decizia pe care o dă în dosarul respectiv.

Motivele care conduc la situația ca, pentru aceeași problemă de drept, să avem soluții diferite sunt numeroase. Judecătorii nu sunt niște automate, se diferențiază, același judecător poate avea stări emoționale și de sănătate diferite. Teoretic, în contextul numărului mare de dosare supuse judecății, a celerității actului de judecată, dar și a diferențelor reale între oricare doi judecători, din același areal geografic sau diferite, este evidentă posibilitatea existenței dispersiei soluțiilor. La aceste considerente mai putem avea în vedere dreptul de interpretare a textului legii, pregătirea teoretică, experiența în exercitarea funcției, sensibilitatea la puterea argumentărilor aduse de părți, calitatea textului acțiunii, a expertizelor, experiența similară etc.

Prin urmare, nu trebuie să ne mire, dacă avem în vedere miile de decizii pe același articol de act normativ, pe parcursul mai multor ani, că statistic 30-55% din soluțiile date diferă sensibil între ele, în aceleași condiții/context, aparent identice/identic.

Toate aceste considerente și multe altele pot fi cuantificate și procesate prin algoritmi conform teoriei haosului, care ar da indicii importante pentru soluții predictibile și ar contribui la realizarea unei practici unitare.

Pentru judecători, sprijinul metodelor de cercetare din teoria haosului ar fi imens, deoarece ele vor realiza exact gradul de predictibilitate a soluției pe care trebuie să o decidă, eliberând încărcătura emoțională, fizică și asigurând scutirea de parcurgerea tuturor raționamentelor pentru care nu are timp din motive de celeritate.

Subliniez faptul că nu calculatorul ia decizia, ci tot judecătorul, dar având în fața sa tabloul complet al tuturor problemelor deosebite pe care le ridică dosarul, implicațiile soluției date, în aria cazuisticii existente. Aici este locul unor decizii noi, dar cu o predicție pentru soluții viitoare, sau respectarea normelor deja existente.

Câteva concluzii

Am evidențiat doar o mică parte din numeroasele aspecte care însoțesc actul juridic, ca text și aplicare în instanță. Se pune o altă întrebarea firească: are știința dreptului, în conținutul ei, toate armele cu care să realizeze acest obiectiv?

Cu toată evidența eșecurilor de până acum, dorința unor persoane care decid, din interiorul justiției, de a păstra acest sistem cât mai închis, ermetic, vor spune că DA. Un alt aspect este și acela al regenerării normei de drept din ea însăși. Deși sunt și specialiști în drept care susțin că acest lucru este posibil, bunăoară prin deciziile CEDO, CJUE, CCR, RIL, HP sau ale completelor de 5 judecători ai ÎCCJ etc., vedem că această soluție, din păcate, nu dă rezultatele dorite. Hotărârile vin târziu, sunt tardive, când deja s-a produs ireparabilul în anumite dosare; alteori, prejudiciile se produc și din cauză că nu orice justițiabil are puterea financiară să angajeze avocați care să ceară astfel de intervenții la instanțe superioare (CCR, ÎCCJ, CJUE sau CEDO).

Concluzia care se impune este că trebuie realizat un nou instrument informatic de lucru, atât pentru cei care se ocupă cu elaborarea actelor normative, cât și pentru cei care trebuie să le aplice în instanță sau în orice situație din viața socială.

Menirea acestuia este să asigure: fundamentarea actului normativ, a deciziilor instanțelor, eliminarea subiectivității, a stresului decidenților, asigurarea celerității deciziilor instanțelor, asigurarea predictibilității, atât pentru actul normativ, cât și pentru actul de justiție.