Decizia ÎCCJ (Complet DCD/P) nr. 18/2017 (M. Of. nr. 545/11.07.2017): Funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea BNR, este funcţionar public

În M. Of. nr. 545 din 11 iulie 2017, a fost publicată Decizia ÎCCJ nr. 18/2017 din 30 mai 2017 referitoare la dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal”.

Codul penal

„Art. 175 („Funcționar public”)

(…)

(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”.

I. Titularul și obiectul sesizării

Prin Încheierea de ședință din data de 9 martie 2017, pronunțată în Dosarul nr. 61.261/3/2010, Curtea de Apel București – Secția I penală a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea dezlegării chestiunii de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este sau nu funcționar public, în accepțiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal”.

XIV. Înalta Curte de Casație și Justiție

Cu privire la admisibilitatea sesizării:

În conformitate cu dispozițiile art. 475 din Codul de procedură penală care prevăd că: „Dacă, în cursul judecății, un complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, constatând că există o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii și nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, va putea solicita Înaltei Curți de Casație și Justiție să pronunțe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată”, se constată că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de textul de lege menționat, deoarece:

– un complet de judecată al Curții de Apel București, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță, a constatat că există o chestiune de drept de a cărei lămurire depinde soluționarea pe fond a cauzei respective; în acest sens, Curtea de Apel București este învestită cu soluționarea apelurilor declarate de inculpați și părțile civile, prin care, printre altele, se solicită reținerea, în cazul infracțiunilor de delapidare și complicitate la delapidare, a cauzei de atenuare a răspunderii penale prevăzute de art. 308 din Codul penal, cu consecințe asupra încadrării juridice și a tratamentului juridic sancționator aplicat inculpaților;
– până în prezent, Înalta Curte de Casație și Justiție nu a statuat, printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii, asupra chestiunii de drept cu care a fost sesizată;
– chestiunea de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare.

Luând în considerare îndeplinirea tuturor condițiilor, astfel cum sunt prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, sesizarea ce face obiectul cauzei de față este admisibilă.

Referitor la chestiunea de drept a cărei dezlegare se solicită:

Funcționarul public, în înțelesul normei prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal, este persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, implică întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii:

a) persoana să exercite un serviciu de interes public (condiție comună);
b) persoana să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice (condiție alternativă).

1. Exercitarea unui serviciu de interes public

Analiza îndeplinirii primei cerințe, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, se face ținând seama de definiția dată serviciului public în dreptul administrativ, prin art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căreia reprezintă activitatea organizată sau, după caz, autorizată de o autoritate publică, în scopul satisfacerii unui interes legitim public sau, altfel spus, verificarea împrejurării dacă, prin realizarea serviciului prestat, se urmărește satisfacerea unui interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică. De asemenea, noțiunea de „serviciul public” desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituții din administrația internă împărțită pe secții, servicii etc. Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății.

În doctrina de drept bancar, se arată că procesul de publicizare a dreptului bancar este rezultatul interesului deosebit pe care îl prezintă pentru orice stat activitățile permise instituțiilor de credit și este dedus din regimul de autorizare, reglementare și supraveghere jurisprudențială a acestor instituții, exercitat de Banca Națională a României, instituție publică, independentă, din caracterul imperativ al dispozițiilor actelor normative din domeniul bancar, precum și din monopolul instituit cu privire la desfășurarea activităților bancare. Practic, acest monopol se justifică prin interesul clientelei și necesitatea protejării acesteia, ceea ce reclamă ca astfel de operațiuni să fie efectuate doar de entități care oferă siguranță.

De asemenea, Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, a arătat că noțiunea de „funcție publică” se află în corelație cu noțiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea trebuințelor de interes general, în baza prerogativelor constituționale, care fac să prevaleze interesul public față de cel privat, astfel că funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției, acesta are îndatorirea de a considera interesul public mai presus de interesul personal.

În același sens, Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, a stabilit că: „sunt incluși (în categoria funcționarilor publici asimilați, potrivit art. 175 alin. (2) din Codul penal) […] particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice”.

Banca (instituția de credit) cu capital integral privat desfășoară o activitate de interes public, și anume activitatea bancară, ce este definită în cuprinsul dispozițiilor art. 7 alin. (1) pct. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 ca „atragerea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public și acordarea de credite în cont propriu;”. Natura activității desfășurate de băncile (instituțiile de credit) cu capital integral privat depășește sfera interesului particular și se situează în sfera interesului public, acestea fiind incluse în cadrul persoanelor juridice care exercită un serviciu de interes public. În acest sens, în considerentele Deciziei nr. XIII/2006, Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție au reținut că „activitatea bancară, deși se realizează de persoane juridice de drept privat, prezintă un incontestabil interes public”.

Recunoașterea băncilor ca fiind entități de interes public a fost consacrată legislativ prin Legii contabilității nr. 82/1991, republicată, art. 34 alin. (2), incluzând, în forma actuală, în această categorie și instituțiile de credit: „(2) În înțelesul prezentei legi, prin persoane juridice de interes public se înțelege: (…) instituțiile de credit (…)”.

În consecință, pe baza naturii activității desfășurate, se desprinde concluzia că banca (instituția de credit) cu capital integral privat reprezintă o persoană juridică abilitată să exercite un serviciu de interes public.

2. Persoana să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Cu referire la cea de a doua condiție, care privește relația persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, aceasta este îndeplinită alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică sau dacă activitatea persoanei este supusă controlului ori supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Condiția prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal este îndeplinită numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. Practic, funcționarul public trebuie să aibă o legătură cu autoritatea statală și, așa cum se menționează expres în Expunerea de motive la noul Cod penal, art. 175 alin. (2) „vizează acele persoane care, deși nu sunt propriu-zis funcționari, exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcționarii”.

Funcționarul bancar, angajat al unei bănci (instituție de credit) cu capital integral privat, nu îndeplinește condiția de a fi învestit de autoritățile publice pentru exercitarea unui serviciu de interes public.

Contractul de muncă încheiat între banca (instituția de credit) cu capital integral privat și funcționarul bancar nu are semnificația unei învestiri pentru exercitarea unui serviciu de interes public.

În Expunerea de motive a noului Cod penal, reflectată în considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume: notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești). Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia”.

Or, funcționarul bancar, angajat al unei bănci (instituție de credit) cu capital integral privat, nu exercită atribute de autoritate publică, pe baza delegării printr-un act al autorității statale.

În considerentele aceleiași Decizii nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, cu privire la medic, s-a relevat că angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, (…) nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare al unui atribut de autoritate publică.

În mod corespunzător, angajarea funcționarului bancar de către banca (instituția de credit) cu capital integral privat nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public, iar actul de angajare, ca bază a raportului dintre funcționarul bancar și banca (instituția de credit) cu capital integral privat, nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare al unui atribut de autoritate publică, ci trebuie avută în vedere natura serviciului prestat.