Decizia ÎCCJ (Complet DCD/P) nr. 18/2017 (M. Of. nr. 545/11.07.2017): Funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea BNR, este funcţionar public

Considerentele anterioare își mențin caracterul valabil și cu privire la funcționarii bancari prevăzuți în dispozițiile art. 108 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 (membrii consiliului de administrație și directorii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului unei instituții de credit, precum și persoanele desemnate să asigure conducerea structurilor care privesc activitățile de administrare și control al riscurilor, audit intern, juridice, conformitate, trezorerie, creditare, precum și orice alte activități care pot expune instituția de credit unor riscuri semnificative) și a celor desemnate să asigure conducerea sucursalelor în cadrul unei bănci cu capital integral privat.

Aprobarea de către Banca Națională a României a persoanelor prevăzute în art. 108 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, înainte de începerea exercitării responsabilităților, conform alin. (3) al aceluiași articol, nu echivalează cu o învestire.

Astfel, deși angajarea funcționarului bancar de către banca (instituția de credit) cu capital integral privat nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public, activitatea desfășurată de acesta este supusă controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.

În accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, controlul ori supravegherea autorităților publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public implică existența unor dispoziții legale care să concretizeze controlul ori supravegherea autorității publice.

Or, din dispozițiile art. 4, art. 9 alin. 1, art. 38 alin. 1 și 2, art. 66, 68, 69 și 75 din Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară (în vigoare la data faptelor, în prezent abrogată), care au corespondent în dispozițiile art. 32 alin. (1), art. 225 alin. (1), art. 228, 229 și 229^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, rezultă modul în care se exercită controlul ori supravegherea băncilor (instituțiilor de credit), persoane juridice române de către Banca Națională a României. Astfel, acestea pot funcționa numai pe baza autorizației emise de Banca Națională a României, se supun regulamentelor și ordinelor emise de Banca Națională a României care le controlează și supraveghează activitatea, prin raportări transmise de instituțiile de credit și prin verificări efectuate de către personalul Băncii Naționale a României, împuternicit în acest sens, la fața locului, desfășurate la sediul instituțiilor de credit și al sucursalelor. Instituțiile de credit, persoane juridice române, au obligația să permită personalului Băncii Naționale a României și auditorilor independenți care efectuează inspecția să le examineze evidențele, conturile și operațiunile și să furnizeze toate documentele și informațiile legate de administrarea, controlul intern și operațiunile băncii, iar în cazul în care se constată nereguli, în funcție de gravitatea acestora, Banca Națională a României poate aplica sancțiuni, mergând până la retragerea autorizației băncii. De asemenea, Banca Națională a României, în calitate de autoritate competentă în sensul Legii nr. 312/2015, poate lua măsuri de redresare financiară, având acces la toate documentele și registrele instituției de credit, poate înlocui organele de conducere și poate desemna un administrator temporar, pentru a înlocui sau a conlucra cu organele de conducere, care poate prelua integral atribuțiile de administrare și conducere a instituției de credit, având acces nerestricționat, pe întreaga perioadă de derulare a administrării speciale, în toate sediile și locațiile instituției de credit și la toate activele, evidențele, conturile și alte înregistrări, deținând controlul asupra acestora.

Mai mult, în situația în care se declanșează acțiunea de rezoluție cu privire la o instituție de credit, Banca Națională a României, în calitatea sa de autoritate de rezoluție, poate desemna un administrator special care să înlocuiască organul de conducere al instituției supuse rezoluției, care dispune de toate competențele adunării generale a acționarilor și ale organului de conducere al instituției respective, conform art. 195 din Legea nr. 312/2015.

Dispoziții asemănătoare se regăsesc și în Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, forma în vigoare la data săvârșirii faptelor, în cuprinsul art. 75 – 81.

De asemenea, același control/supraveghere a activității instituțiilor de credit, indiferent de structura și proveniența publică ori privată a capitalului social, realizat de către Banca Națională a României, rezultă și din dispozițiile art. 26 alin. (2) lit. a) și b) din Legea nr. 101/1998 privind Statutul Băncii Naționale a României (în vigoare la data faptelor, în prezent abrogată), care au corespondent în art. 25 alin. (1) și (2) din Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naționale a României, conform cărora Banca Națională a României este împuternicită să emită reglementări, să ia măsuri pentru impunerea respectării acestora și să aplice sancțiunile legale în cazurile de nerespectare, precum să controleze și să verifice, pe baza raportărilor primite și prin inspecții la fața locului, registrele, conturile și orice alte documente pe care le consideră necesare pentru îndeplinirea atribuțiilor de supraveghere cu privire la băncile autorizate.

Deși aceste dispoziții vizează modul în care se realizează supravegherea ori controlul instituției de credit, persoană juridică, nu se poate face o disociere între serviciul prestat de funcționarul băncii și activitatea instituției de credit, în sensul excluderii acestuia de la controlul ori supravegherea unei autorități publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public, pe motiv că prevederile legale se referă doar la persoana juridică sau organele de conducere ale acesteia, în condițiile în care prin intermediul activității desfășurate de către funcționarul public se asigură funcționarea băncii și atingerea scopului pentru care a fost înființată.

În același sens sunt și dispozițiile deciziilor Curții Constituționale a României nr. 790 din 15 decembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 168 din 8 martie 2017 și nr. 489 din 30 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 661 din 29 august 2016, în cadrul cărora s-a analizat incidența dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, reținându-se că, pentru ca o persoană să fie considerată funcționar public în sensul textului de lege menționat, este suficient să își desfășoare activitatea în cadrul unei persoane juridice al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public și care este supusă controlului și supravegherii unei autorități publice, nefiind necesar ca pentru fiecare dintre aceste persoane să fie menționate, în cuprinsul actului normativ, dispoziții exprese prin care se exercită controlul sau supravegherea.

Faptul că dispozițiile legale sus-menționate conțin prevederi [art. 228 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 și art. 69 din Legea nr. 58/1998, forma în vigoare la data săvârșirii faptelor] care vizează sancționarea persoanelor prevăzute în art. 108 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 (membrii consiliului de administrație și directorii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului unei instituții de credit, precum și persoanele desemnate să asigure conducerea structurilor care privesc activitățile de administrare și control al riscurilor, audit intern, conformitate, trezorerie, creditare, precum și orice alte activități care pot expune instituția de credit unor riscuri semnificative), precum și a celor arătate în art. 69 din Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară – forma în vigoare la data săvârșirii faptelor (administratorii, directorii executivi sau cenzorii) nu poate duce la concluzia că doar aceste persoane sunt supuse controlului ori supravegherii autorităților publice (Băncii Naționale a României) cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public, atât timp cât activitatea instituției de credit, persoană juridică, supusă controlului ori supravegherii Băncii Naționale a României, se realizează cu concursul și prin intermediul funcționarilor bancari, angajați de către banca unde își desfășoară activitatea. Aceștia sunt obligați să se conformeze regulamentelor și ordinelor emise de către Banca Națională a României, să permită verificarea, în cadrul controlului efectuat de Banca Națională a României prin reprezentanții săi, a operațiunilor efectuate, a documentelor întocmite etc., fără să existe vreo derogare de la respectarea acestor norme, regulamente emise de către Banca Națională a României, în raport cu funcțiile deținute sau atribuțiile exercitate de funcționarii bancari.

Mai mult, în cadrul procedurii de rezoluție, când Banca Națională a României desemnează un administrator special, care înlocuiește organul de conducere al instituției supuse rezoluției, dispunând în acest sens de toate competențele adunării generale a acționarilor și ale organului de conducere al instituției respective, se realizează o supraveghere ori un control al tuturor funcționarilor bancari ce își desfășoară activitatea în cadrul respectivei instituții de credit, nu numai a persoanelor menționate în art. 108 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, existând un acces nerestricționat, pe întreaga perioadă de derulare a administrării speciale, în toate sediile și locațiile instituției de credit și la toate activele, evidențele, conturile și alte înregistrări, deținând controlul asupra acestora.

În sensul dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizat dacă Banca Națională a României constituie o autoritate publică și, în consecință, poate exercita controlul/supravegherea la care se referă dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.

Noțiunea de autoritate publică este definită de dispozițiile art. 240 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului Cod penal – Dispoziții interpretative -, cu referire la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice (art. 135 din Codul penal), articol care prevede: „În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată”.

În titlul III intitulat „Autoritățile publice”, Constituția prevede Parlamentul (capitolul I), Președintele României (capitolul II), Guvernul (capitolul III), Administrația publică (capitolul V), Autoritatea judecătorească (capitolul VI). Administrația publică cuprinde la rândul său administrația publică centrală de specialitate (secțiunea 1), în care se includ autoritățile administrative autonome și administrația publică locală (secțiunea 2). Autoritățile administrației publice, conform doctrinei dreptului administrativ, sunt acele structuri organizaționale cu personalitate de drept public, ce se înființează și funcționează potrivit Constituției și legii, pentru organizarea executării și executarea în concret a legii. Prin sintagma „autorități publice” se înțelege totalitatea formelor structurale chemate să exercite prerogative de putere publică atât la nivelul statului, cât și la nivelul comunităților locale.

Din interpretarea art. 116 din Constituția României rezultă că, în sistemul constituțional românesc, administrația centrală de specialitate este formată din două mari categorii de organe: organe centrale de specialitate subordonate, în care se includ, pe lângă ministere și alte organe centrale, și organe centrale de specialitate autonome, care nu se află în raporturi de subordonare față de alte autorități publice.

În doctrina de drept administrativ se arată că autoritățile administrative autonome au un statut specific care le deosebește de ministere și de celelalte organe centrale de specialitate subordonate Guvernului sau ministerelor, deosebirile derivând din modul de înființare care impune o lege organică și modul de desemnare al conducătorilor. Așadar, în România există două categorii de autorități centrale autonome: unele de rang constituțional, create de legiuitorul constituant, și altele create prin lege organică. Din prima categorie fac parte Avocatul Poporului (art. 58 – 60), Consiliul Suprem de Apărare al Țării (art. 119), Curtea de Conturi (art. 140), Consiliul Economic și Social (art. 141). Din cea de a doua categorie pot fi enumerate: Consiliul Concurenței, Consiliul Național al Audiovizualului, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Autoritatea de Supraveghere Fiscală ori Banca Națională a României.

Deși se susține că Banca Națională a României este o instituție independentă, al cărei statut a fost adoptat printr-o lege ordinară (Legea nr. 101/1998 privind Statutul Băncii Naționale a României, în vigoare de la 1 iulie 1998 până la 29 iulie 2004, fiind abrogată și înlocuită prin Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naționale a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 582 din 30 iunie 2004) nu trebuie omis faptul că înființarea Băncii Naționale a României s-a făcut printr-o lege organică, „Legea pentru înființarea unei bănci de scont și circulațiune”, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 17 aprilie 1880, iar întreaga activitate a băncii, în prezent, este reglementată prin legi organice, respectiv Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 227/2007 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, Legea nr. 312/2015 privind redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul financiar.

În legătură cu Legea nr. 312/2015 este de menționat că a transpus Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului și a directivelor 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE și 2013/36/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului, precum și a Regulamentelor (UE) nr. 1.093/2010 și (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European și ale Consiliului, consacrând expres împrejurarea că Banca Națională a României este autoritate de rezoluție pentru instituțiile de credit. Or, conform art. 3 alin. (2) din Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului, autoritatea de rezoluție este o autoritate publică administrativă sau autorități învestite cu competențe administrative publice.

Conform art. 3 alin. (3) al aceluiași act normativ, sunt enumerate autoritățile care pot fi desemnate ca autorități de rezoluție, printre acestea regăsindu-se băncile centrale.

Or, prin Legea nr. 312/2015 a fost desemnată autoritate de rezoluție pentru instituțiile de credit, persoane juridice române, Banca Națională a României, motiv pentru care se justifică și din aceste considerente concluzia că Banca Națională a României este o autoritate centrală autonomă, parte a administrației publice.

De altfel, și din interpretarea dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 99/2006, aprobate prin lege organică, rezultă faptul că Banca Națională a României este o autoritate publică, în sensul cerut de dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal.

În art. 4 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 se prevede că Banca Națională a României este autoritatea competentă cu privire la reglementarea, autorizarea și supravegherea prudențială a instituțiilor de credit, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgență și ale Regulamentului (UE) nr. 575/2013.

Conform art. 153 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, instituțiile de credit sunt obligate să prezinte Băncii Naționale a României situațiile lor financiare, precum și alte date și informații cerute la termenele și în forma stabilite prin reglementări și instrucțiuni de către Banca Națională a României, în calitate de autoritate de supraveghere.

În analiza faptului că Banca Națională a României este o autoritate publică în sensul prevăzut de art. 175 alin. (2) din Codul penal nu se poate face abstracție de importanța deosebită a acestei entități publice în cadrul politicii economico-financiare generale a statului, de competențele ce îi sunt atribuite prin lege în vederea realizării obiectivului său fundamental, constând în asigurarea și menținerea stabilității prețurilor, fiind singurul organism din România care are atribuții privitoare la elaborarea și aplicarea politicii monetare și a politicii de curs de schimb, la promovarea și monitorizarea bunei funcționări a sistemelor de plăți pentru asigurarea stabilității financiare, la emiterea bancnotelor și monedelor, ca mijloace legale de plată pe teritoriul României și la stabilirea regimului valutar, supravegherea respectării acestuia și administrarea rezervelor internaționale ale țării, precum și eficiența mijloacelor legale ce îi sunt puse la dispoziție pentru ducerea la îndeplinire a acestor atribuții, având și competența de a emite și acte cu caracter normativ în domeniul bancar (regulamente, ordine, norme) a căror respectare este obligatorie de către subiecții cărora li se adresează, având autoritate competentă cu privire la reglementarea, autorizarea și supravegherea prudențială a instituțiilor de credit, fiind autoritate de supraveghere și autoritate de rezoluție.

Prin urmare, se poate considera că Banca Națională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.

Concluzionând, pentru considerentele dezvoltate anterior, Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel București – Secția I penală în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal”.

Va statua în sensul că, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal.