Considerații privind modificările aduse de Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Prin Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii (publicată în Monitorul Oficial în data de 30 septembrie 2020 și intrată în vigoare în data de 3 octombrie 2020), legiuitorul român a adus, în opinia noastră, o substanțială și salutară optimizare sferei de reglementare a raporturilor individuale de muncă, atât pe fond – în sensul consolidării protecției salariatului împotriva riscului abuzurilor, eficientizării principiului legal al bunei-credințe, precum și în cel al extinderii pârghiilor normative de protecție și menținere a păcii sociale – cât și formal, sub aspectul corectării unor imprecizii, asimetrii și inadvertențe remanente în terminologia legală.

Chiar dacă modificările aduse Codului muncii de Legea nr. 213/2020 nu rămân, credem, cu totul în afara oricărei critici (vom argumenta în cele ce urmează), ceea ce distinge indiscutabil această lege prin comparație cu alte acte normative din galeria amplă a modificărilor aduse de-a lungul timpului Codului muncii constă, în opinia noastră, în curajul legiuitorului de a aborda, în sfârșit, doi „elefanți” aflați – cel dintâi – în „camera” realității de zi cu zi a pieței de muncă, iar cel de-al doilea, în chiar „ograda” Codului muncii. Mai exact: 1) marii, principalii și până acum invizibilii legal actori care gestionează, de facto, „la firul ierbii”, aplicarea permanentă la nivel de întreprindere a abundenței de norme de drept al muncii și conexe dreptului muncii în dinamica cotidiană, extrem de alertă și non-conflictuală a raporturilor de muncă – id est, departamentele de resurse umane; 2) caracterul sui generis al instituției asistării în materia dreptului muncii. Mai mult, legiuitorul român a „îndrăznit” să recunoască imensa utilitate socială pe piața muncii a unor profesioniști deja prezenți și activi în aria de expertiză a dreptului muncii: experții în legislația muncii (ELM, în continuare). Practic, prin Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, legiuitorul român a dat chip legal unora dintre cei mai activi și indispensabili actori ai pieței muncii, până acum absenți din spațiul normativ (deși masiv prezenți în cel real), conectând astfel, în sfârșit, norma la viața reală. Nu în ultimul rând, printr‑un alt act de recuperare a firescului, legea a introdus în chiar corpul Codului muncii o procedură alternativă de soluționare amiabilă a conflictelor, specifică dreptului individual al muncii, suplă și ușor accesibilă părților, un mecanism-tampon între părți și instanțe menit să gestioneze eficient, profesionist și în primă fază la nivel de întreprindere, conflictele cu potențial litigios ivite în sânul acesteia. Este de așteptat ca acest mecanism nu doar să mai degreveze instanțele de judecată de volumul impresionant al dosarelor, ci și, în plus, să răspundă eficient obiectivului de atingere a păcii sociale, ameliorând conflictualitatea pe piața de muncă.

Cum se întâmplă de obicei în astfel de situații, în care teme sensibile sau realități îndelung ignorate intră brusc și revelatoriu sub reflectorul legii, era și este de așteptat ca, bună sau perfectibilă, noua reglementare să devină, cel puțin pentru o vreme, obiect al dezbaterilor și controverselor, atât în spațiul doctrinar cât și în cel populat de practicienii dreptului muncii. De altfel, încă de la momentul prezentării sale spre avizare, în urmă cu mai bine de un an, propunerea legislativă a avut un parcurs mai degrabă „turbulent”, primind aviz favorabil din partea Consiliului Legislativ, aviz nefavorabil din partea Consiliului Economic și Social, o opinie negativă din partea Guvernului. Atât avizul Consiliului Legislativ, cât și punctul de vedere al Guvernului au fost amplu argumentate și nuanțate cu observații și contra-propuneri. Chiar și avizul CES, deși mult mai laconic (fapt explicabil prin aceea că, deși propunerea legislativă a fost respinsă in corpore, textul avizului se concentrează aproape exclusiv doar asupra uneia dintre cele patru teme trimise spre reflecție, două fiind complet ignorate, iar cea de-a patra abordată doar în treacăt), dedică totuși un spațiu relativ considerabil unicului subiect analizat. Principalele puncte de controversă au fost cele legate de locul și rolul noilor actori („noi” din punct de vedere strict normativ, pentru că pe piața muncii ei nu sunt „noi”) în peisajul dreptului muncii, fiind exprimate îngrijorări, pe de-o parte, cu privire la presiunea pe care ar putea-o plasa de­partamentele de resurse umane asupra libertății de auto-organizare și asupra resurselor financiare ale angajatorului, și, pe de altă parte, cu privire la o eventuală „confiscare”, de către expertul în legislația muncii, a spațiului de intervenție ce revine avocatului în dinamica raportului individual de muncă (vom arăta în cele ce urmează de ce considerăm ca fiind nejustificate aceste temeri).

În momentul de față, când legea abia a ieșit din laboratoarele aparatului legislativ și abia a fost publicată, toate aceste luări de poziție oferă „în avanpremieră” o imagine aproximativă cu privire la fronturile probabile de dezbatere ce se vor configura în spațiul doctrinar în perioada imediat următoare. De altfel, la foarte scurt timp de la intrarea în vigoare a legii, o primă reacție venită chiar din zona avocaturii nu a întârziat să apară și să fie difuzată în spațiul public: este vorba de o sesizare adresată Avocatului Poporului^[1], prin care, preluând-se în mare parte argumentația prezentă în avizele CLE și CES și în opinia exprimată de Guvern, se solicită instituției ca, în baza prerogativelor ce îi revin, să ridice o excepție de neconstituționalitate având ca obiect toate modificările aduse Codului muncii de Legea nr. 213/2020 (sic).

În esență, modificările aduse de Lege Codului muncii sunt următoarele:

1) Introducerea procedurii facultative a concilierii, ca mecanism de soluționare alternativă a conflictelor la nivel de întreprindere, procedură care va fi realizată cu ajutorul unui consultant extern specializat în legislația muncii (CESLM în cele ce urmează) – noul art. 231¹ C. muncii; definirea consultantului extern specializat în legislația muncii (CESLM) care poate fi un avocat, un expert în legislația muncii (ELM) sau un mediator autorizat specializat în legislația muncii (MLM) [Art. 231¹ alin. (4)]

2) Stabilirea de principiu a modalităților pe care angajatorul le are la dispoziție pentru a executa obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile art. 34 C. muncii (privind întocmirea registrului general de evidență a salariaților), precum și obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile art. 168 C. muncii (de întocmire a statelor de plată și a documentelor justificative privind acordarea drepturilor salariale). Sfera activităților complexe pe care le implică executarea acestor obligații a fost identificată de legiuitor sub denumirea de activitate de resurse umane și salarizare. Consacrarea rolului ELM în coordonarea serviciilor externe specializate în resurse umane și salarizare, servicii care constituie una dintre modalitățile de organizare a activității de resurse umane și salarizare pentru care poate opta angajatorul în executarea obligațiilor mai sus menționate (art. 34¹ C. muncii).

3) Restrângerea sferei persoanelor care pot asista salariatul cu ocazia negocierii/încheierii sau modificării contractului individual de muncă, care vor putea fi doar: un CESLM (avocat, ELM sau MLM.) sau un reprezentant al sindicatului al cărui membru este salariatul (și nu orice terț, ca și până acum) – art. 17 alin. (6) C. muncii; extinderea protecției contractului facultativ de confidențialitate încheiat între părți în baza art. 17 alin. (7) C. muncii și asupra informațiilor furnizate de către salariat angajatorului (nu doar invers, cum era până acum), precum și asupra informațiilor furnizate pe parcursul executării contractului individual de muncă sau pe durata concilierii (și nu doar prealabil încheierii contractului individual de muncă, cum era până acum);

4) Recunoașterea posibilității angajatorului de a desemna mai multe persoane din cadrul întreprinderii („comisie”) pentru a efectua cercetarea disciplinară prealabilă (și nu doar o persoană, cum era până acum), precum și a posibilității de a apela în același scop la serviciile unui consultant extern specializat în legislația muncii (CESLM) – [art. 251 alin. (1¹) C. muncii];

5) Extinderea sferei persoanelor care pot asista salariatul în cursul cercetării disciplinare, care vor putea fi: un CESLM (avocat, ELM sau MLM), sau un reprezentant al sindicatului al cărui membru este salariatul (și nu doar avocatul sau reprezentantul sindicatului al cărui membru e salariatul, ca și până acum) – art. 251 alin. (4) C. muncii.

Vom analiza în cele ce urmează fiecare dintre aceste intervenții legislative:

1. Procedura concilierii (noul art. 231¹ C. muncii). A. Legea nr. 213/2020 are meritul, apreciem, de a fi in­trodus pentru prima dată în Codul muncii, „prin derogare de la prevederile art. 208 din Legea dialo­gu­lui social nr. 62/2011, republicată, cu modificările și completările ulterioare”, o procedură specială, op­țională și alternativă celei judiciare, intitulată de către legiuitor „conciliere”, procedură la care părțile pot recurge în scopul soluționării amiabile a conflictelor individuale de muncă [noul art. 231¹ C. muncii].

Este adevărat că și înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 213/2020, părțile contractului indivi­dual de muncă aveau la dispoziție posibilitatea soluționării amiabile pe calea medierii, în baza art. 73 alin. (2) din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, potrivit căruia „Dispozițiile prezentei legi se aplică și în medierea conflictelor de drepturi de care părțile pot dispune din cadrul conflictelor de muncă.” Această reglementare fiind însă una generală, exterioară Codului muncii, probabilitatea recurgerii efective la mediere era, în realitate, una foarte redusă, părțile contractului de muncă fiind tentate, în marea majoritate a situațiilor conflictuale, să se raporteze exclusiv la dispozițiile Codului muncii care, înainte de modificări, le trimiteau în caz de conflict direct în fața instanțelor.

Autorii propunerii legislative au motivat intervenția atât prin necesitatea degrevării instanțelor de numărul mare de dosare având ca obiect litigii de muncă (arătând că la unele instanțe s-a ajuns la o încărcătură de mai mult de o mie de dosare/judecător), precum și prin aceea de a da efect util dispozițiilor art. 8 C. muncii care consacră principiile bunei-credințe și consensualității. Propunerea a fost primită pozitiv atât de Consiliul Legislativ cât și de către Guvern (care, în pofida opiniei negative, a calificat-o drept „salutară”), dar cu multiple amendamente privind desfășurarea propriu-zisă a procedurii. Autorii s-au repliat și au ținut cont de aceste amendamente, astfel încât în prezent elementele criticate nu se mai regăsesc în textul adoptat. Consiliul Economic și Social a omis să se pronunțe asupra propunerii.

În ce ne privește, apreciem că oportunitatea reglementării unei proceduri alternative de solu­ționare amiabilă a conflictelor, specifice dreptului individual al muncii, derivă nu doar din principiile bunei-credințe și consensualității (principii care guvernează, în fond, și materia con­tractelor civile), dar și din necesitatea de a răspunde exigențelor unuia dintre principiile fundamentale și specifice ale dreptului muncii, și anume principiul stabilității muncii^[2], precum și din imperativul atingerii păcii sociale care constituie, la rândul ei, o valoare fundamentală a dreptului muncii și principalul obiectiv al dialogului social^[3]. Prin urmare, dreptul muncii, prin specificul său, reclamă mai mult poate ca orice altă ramură de drept o anumită prudență din partea părților raportului individual de muncă înainte de a se precipita în a aduce un conflict direct în fața instanțelor de judecată. Apreciem, așadar, la rândul nostru că soluția legiuitorului este binevenită^[4], și că reprezintă atât o expresie a conștientizării specificității acestei ramuri de drept, cât și un mijloc eficace de încurajare a părților în cultivarea unei relații întemeiate în mod real, și nu doar scriptic, pe principiile anterior menționate.

În ce privește opțiunea legiuitorului pentru întrebuințarea termenului de conciliere (în loc de mediere), ni se pare de asemenea una inspirată, din două motive: a) accesul la mediere este oricum asigurat, întrucât nimic nu împiedică părțile să recurgă la procedura generală a medierii, reglementată de Legea nr. 192/2006; b) medierea presupune, așa cum rezultă din dispozițiile Legii nr. 192/2006, nu doar recursul exclusiv la serviciile unui mediator autorizat, dar și o procedură specifică, rigidă, cu etape bine stabilite pe care nici părțile și nici mediatorul nu le pot ocoli. Este regretabil că în prezent, așa cum s-a arătat^[5], din punct de vedere legal diferențele de fond dintre conciliere și mediere nu sunt tranșante, definiția legală a medierii, așa cum rezultă ea din dispozițiile art. 1 alin. (1) din Legea medierii fiind una generală și imprecisă (neutralitatea, imparțialitatea și confidențialitatea celui care gestionează o procedură alternativă de soluționare a conflictelor nefiind trăsături specifice medierii, ci condiții sine qua non ale oricărei ARD – alternative dispute resolution). În realitate, în afara procedurii specifice și a prezenței mediatorului autorizat, medierea diferă substanțial de conciliere, în sensul că rolul mediatorului este acela de a orienta permanent părțile către găsirea propriilor soluții, abținându-se însă în a propune el însuși alternative de soluționare. Or, o astfel de abordare implică, în realitate, o gestionare a conflictului extrem de tehnică și de minuțioasă. Conciliatorul, în schimb, are un spațiu de manevră mai mare și nu este ținut de rigorile unei asemenea auto-cenzuri, ceea ce permite flexibilizarea procedurii, accelerarea procesului de stingere a conflictului și, în plus, oferă părților o mai largă opțiune în alegerea conciliatorului, care nu trebuie să aibă o pregătire specială în acest sens, ci doar anumite abilități personale. Este firesc, de asemenea, ca în cazul particular al conflictelor individuale de muncă, conciliatorul să dețină un anumit nivel de cunoaștere a legislației muncii, pentru a asigura încheierea unui acord care să respecte standardele de protecție a salariatului garantate prin multiplele norme imperative care limitează drastic în dreptul muncii libertatea de voință a părților)^[6]. De lege ferenda, apreciem că se impune ca Legea medierii să fie completată cu o definiție precisă și de substanță a medierii, pentru a se înțelege că ceea ce distinge medierea de alte ADR nu se reduce doar la procedura exterioară. c) Nu în ultimul rând, ni se pare logică soluția legiuitorului de a stabili o simetrie terminologică între Codul muncii și Legea dialogului social nr. 62/2011.

Salutăm, de asemenea, suplețea procedurii, așa cum este ea reglementată de dispozițiile art. 231¹ C. muncii. Astfel, procedura este concepută astfel încât să se desfășoare cu celeritate și să lase spațiu mare de manevră părților, inclusiv în situația în care oricare dintre ele se decide să renunțe la ea și să se adreseze direct instanței. Nu vom intra în detalii care ar excede scopului principal al acestei analize, limitându-ne să punctăm faptul că, în situația în care concilierea este realizată de un mediator specializat în legislația muncii, acesta nu mai este ținut să respecte procedura specifică medierii, prevăzută în Cap. V din Legea nr. 192/2006, ci actuala procedură a concilierii din Codul muncii.

B. În ce privește persoana calificată să concilieze un conflict individual de muncă, art. 231¹ alin. (3) introduce noțiunea de „consultant extern specializat în legislația muncii” (CESLM), iar alin. (4) clarifică, mai departe, sfera CESLM, aceștia putând fi: avocatul, expertul în legislația muncii, sau mediatorul specializat în legislația muncii. După cum se poate observa, legiuitorul introduce în peisajul normativ al Codului muncii doi noi actori – expertul în legislația muncii (ELM) și mediatorul specializat în legislația muncii (MLM) care, alături de avocat, devin, în noua concepție a Codului, sub denumirea de CESLM, jucătorii-cheie care pot interveni în zona de gestionare a relației angajator-salariat cu ocazia principalelor episoade survenite pe parcursul derulării contractului individual de muncă^[7].

Soluția legiuitorului de a impune doar mediatorului, în calitatea sa de consultant extern specializat în legislația muncii, condiția deținerii unei atari specializări, nu și avocatului, vine în acord cu atât cu stadiul actual al Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat – care nici ea nu impune specializarea avocaților în domeniile în care își exercită activitatea – cât și cu dispozițiile Legii nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator care, dimpotrivă, obligă mediatorii să își stabilească domeniile de specializare [art. 12 alin. (2) lit. d)].

Cât privește expertul în legislația muncii (ELM), apariția acestuia în spațiul normativ al Codului muncii reprezintă, de departe, unul din elementele de cea mai mare noutate aduse de proaspetele modificări și, deopotrivă, o încercare a legiuitorului român de a răspunde provocărilor aduse de excesul de reglementare impus de dinamica progresivă a pieței de muncă, prin preluarea unei soluții legislative prezente de ani buni în anumite sisteme de drept. Astfel, regăsim de exemplu instituția expertului în legislația muncii, sub variate denumiri, în țări ca Italia (consulenti del lavoro)^[8], Spania (graduado social)^[9] sau Canada^[10], cu o tradiție de mai bine de 40 de ani în cele două țări europene, și ca profesie reglementată începând din anul 1997 în Canada^[11].

În România, în prezent, ELM reprezintă o ocupație standardizată începând cu anul 2013, prin urmare activitatea de expert în legislația muncii se poate exercita numai în conformitate cu exigențele impuse de Standardul ocupațional al ELM aprobat de Autoritatea Națională pentru Calificări și pus în acord cu cerințele pieței muncii și cu reglementările naționale și europene privind nivelurile de calificare – CNC/EQF^[12]. Potrivit acestui Standard, ELM este un absolvent de studii superioare de drept, administrație publică sau științe administrative (sau, pentru absolvenții de studii superioare din alt domeniu, o persoană cu o experiență minimă de 3 ani în domeniul resurselor umane/relațiilor de muncă) care a urmat un program special de formare profesională, aprobat prin Ordin comun al Ministrului muncii și Justiției Sociale și Ministrului Educației Naționale^[13]. Potrivit aceluiași Standard ocupațional, pot funcționa ca formatori ELM persoanele care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: sunt absolvenți de studii superioare de drept, au absolvit un program postuniversitar sau master în dreptul muncii/drept social/relații industriale, au absolvit un program autorizat de formare pentru ocupația ELM și au minim 4 ani de experiență într-una din următoarele activități: a) activitate didactică universitară – disciplina dreptul muncii/drept social/relații industriale, b) avocatură, c) legislația muncii și securității sociale/resurse umane/relații de muncă, sau d) foști judecători sau asistenți judiciari cu minim 4 ani experiență în conflicte sau litigii de muncă, cerințele de la lit. b) și c) considerându-se îndeplinite dacă formatorii dețin titlul de doctor în dreptul muncii. Cât privește competențele vizate a fi dobândite, ele constau în capacitățile de „a identifica, evalua, utiliza și recomanda aplicarea legislației muncii și securității sociale, asigurând astfel consultanță/consiliere de specialitate angajatorilor, patronatelor, sindicatelor, managerilor, specialiștilor în resurse umane și angajaților în vederea promovării relațiilor de muncă legale și sănătoase.”

La momentul consultării sale, în iunie 2019, Consiliul Legislativ a dat aviz favorabil propunerii legislative de modificare a Codului muncii, dar a atras atenția autorilor că, spre deosebire de avocați și mediatori, ELM este o ocupație, și nu o profesie reglementată, și nicio activitate profesională reglementată, în sensul art. 2 și art. 3 din Legea nr. 200/2004 privind recunoașterea diplomelor și calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România. Din punctul nostru de vedere, observația Consiliului Legislativ nu este corectă, ELM încadrându-se de fapt riguros exact în categoria activităților profesionale reglementate, activități definite de art. 2 din Legea nr. 200/2004 ca fiind activitățile profesionale „pentru care accesul sau exercitarea în România este condiționată, direct sau indirect, în conformitate cu legislația română în vigoare, de deținerea unui document care să ateste nivelul de formare profesională.” Or, Standardul ocupațional al ELM condiționează exercitarea acestei activități de absolvirea unui curs de formare profesională, finalizat, în conformitate cu dispozițiile O.G. nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulților, cu un certificat de absolvire cu recunoaștere națională emis de Ministerul Educației Naționale și Ministerul Muncii și Protecției Sociale. Oricum ar fi – ocupație sau activitate profesională reglementată – atâta timp cât ELM nu este organizată ca profesie reglementată, cu forme specifice de organizare și lege proprie de reglementare, această activitate poate fi desfășurată doar în formele generale de desfășurare a unei activități economice, prevăzute de O.U.G. nr. 44/2008 și de Legea nr. 31/1990 (sau, bineînțeles, în calitate de salariat în conformitate cu dispozițiile Codului muncii). Apreciem însă că, dat fiind nivelul înalt de calificare pe care îl impune Standardul ocupațional al ELM (nivel de calificare 6, conform Cadrului Național al Calificărilor), precum și rolul social atribuit ELM ca urmare a noii reglementări, este de dorit ca membrii acestui corp profesional să nu ezite să își asume exigențele deontologice ale unei profesii reglementate, elaborarea unei legi în acest sens fiind, în opinia noastră, un element de luat în calcul.

2. Organizarea activității de resurse umane și salarizare (noul art. 34¹ C. muncii). Acest punct al propunerii este de departe cel care a stârnit – în mod inexplicabil, în opinia noastră – cea mai mare rezistență din partea instituțiilor consultate. Consiliul Economic și Social s-a concentrat, de altfel, atât de intens asupra subiectului, încât a uitat să se pronunțe asupra celorlalte propuneri (deși, potrivit propriei legi de reglementare, dând aviz nefavorabil întregului corp al propunerii legislative, era obligat să îl și motiveze integral). Chiar și Consiliul Legislativ, emitentul avizului favorabil, s-a arătat reticent față de oportunitatea intervenției legislative. Deși atât propunerea inițială, cât și varianta adoptată la final sunt, în opinia noastră, mai mult decât rezonabile, răspunsurile instituțiilor implicate în procesul de consultare cu privire la acest punct al propunerii ni se par criticabile sub mai multe aspecte, prin urmare apreciem că merită să le analizăm succint, în speranța ca, pe viitor, abordările similare să fie evitate.

În Expunerea de motive, pornind de la cifrele raportului de activitate al Inspecției muncii pe anul 2018 care indicau un nivel exorbitant (29 milioane euro) al amenzilor aplicate de inspectorii de muncă ca urmare a erorilor sau omisiunilor constatate în executarea obligației angajatorilor de înființare și gestionare a registrului general de evidență a salariaților (REVISAL), precum și a unui număr foarte mare de petiții ale salariaților afectați de astfel de erori, autorii propunerii au atras atenția că, în cadrul legislativ actual, nu este impusă nicio obligație de calificare persoanelor, fizice sau juridice, cu atribuții de operare în REVISAL la nivel de angajator. În consecință, s-a propus ca activitatea de „resurse umane și de salarizare” la nivelul oricărui angajator să fie realizată fie de personalul propriu al angajatorului, cu „competențe certificate în resurse umane”, fie prin contractarea de servicii externe specializate, având ca obiect principal de activitate clasificat CAEN 7830 „Servicii de furnizare și management al forței de muncă” și care să fie coordonate de către un expert în legislația muncii, invocându-se în acest sens competențele acestuia, așa cum sunt ele specificate în Standardul ocupațional al ELM.

Răspunsurile celor trei instituții la această propunere s-au caracterizat, în opinia noastră, printr-o deconcertantă inadecvare.

– În primul rând, pornind probabil de la o neînțelegere determinată de o expresie utilizată în Expunerea de motive („se impune obligația angajatorului de a organiza activitatea de resurse umane și salarizare”) – deși, o lectură atentă a propunerii ar fi arătat clar că alta era interpretarea care s-ar fi impus – toate trei avizele au făcut trimitere la H.G. nr. 905/2017 privind registrul general de evidență a salariaților, „act normativ în care sunt detaliate procedurile privind înregistrarea și ținerea respectivului registru (…).”, omițându-se cu desăvârșire observația că nu lipsa procedurilor era de fapt problema ridicată de inițiatori, ci necesitatea calificării celor care o aplică. În aceeași idee, s-a insistat în mod greșit – și cu totul opus argumentului anterior – că „o asemenea reglementare, care impune oricărui angajator cum să-și organizeze activitatea de administrare de resurse umane și salarizare (…) este susceptibilă să aducă atingere libertății fundamentale prevăzute la art. 45 din Constituție.” – uitându-se că, de fapt, angajatorul era (și este) deja demult obligat să organizeze această activitate, în baza chiar a H.G. nr. 905/2017 privind registrul general de evidență a salariaților, invocate anterior pe post de contra-argument, singurul element de noutate al propunerii, sub acest aspect, fiind acela de a atribui acestei activități o denumire, și anume acea denumire sub care ea este demult cunoscută în viața reală, la nivelul organizării interne a întreprinderilor, și în COR^[14]: activitate de resurse umane.

Astfel, art. 2 alin. (5) și (6) din H.G. nr. 905/2017 (în mod ironic invocat chiar de către unul din organismele consultate), pune la dispoziția angajatorilor (doar) trei modalități de organizare a activităților specifice obligației de ținere a REVISAL, și anume prin: 1. Nominalizarea, prin decizie scrisă, a unei persoane alese de angajator; 2. Desemnarea unui salariat cu atribuții corespunzătoare în fișa postului; 3. Contractarea unor servicii externe specializate. Or, o lectură atentă a propunerii legislative arată cât se poate de limpede că ea nu își propune să modifice cu nimic modalitățile de executare a obligației prevăzute de art. 34 C. muncii, așa cum sunt ele reglementate de H.G. nr. 905/2017. Din contră, propunerea legislativă se raporta exact la acest calapod normativ deja existent și deja el însuși „intruziv” în libertatea de organizare a angajatorului, fără să îl pună în discuție.

– Dincolo de confuziile mai sus menționate, generate probabil de o sincopă în comunicarea inter-instituțională, ceea ce ni se pare cu adevărat îngrijorător este faptul că toate trei răspunsurile au ignorat cu desăvârșire cifrele indicate de inițiatori și argumentele acestora privind amenințarea reală și efectivă la adresa drepturilor salariaților pe care o poate aduce exercitarea defectuoasă și necalificată a activităților pe care le implică REVISAL. Toate aceste cifre și argumente nici măcar nu sunt menționate ca referință în argumentare, necum combătute punctual. În balanța dintre dreptul fundamental la muncă al salariaților și libertatea economică (care, amintim, este o libertate constituțională, dar nu un drept fundamental!), opțiunea celor trei instituții a fost, din păcate, clară: mult mai importantă este cea de-a doua. Guvernul s-a arătat chiar îngrijorat de riscul creșterii cheltuielilor pentru angajatorii mici și mijlocii cu consecința afectării activității lor economice și, astfel, a încălcării art. 44 din Constituția României privind dreptul de proprietate, mai ales – s-a spus –  în contextul în care „88% din numărul unităților active din România în anul 2016 aveau mai puțin de 10 angajați, cumulând 21% din angajații din economie”. Mărturisim că logica invocării acestor cifre în context ni se pare neclară: ce înseamnă oare „mult”, în concepția Guvernului? 88% dintre angajatori, sau 79% dintre salariați? Ce este oare important, și ce este accesoriu? A supune angajatorii „riscului” unor cheltuieli de formare profesională a personalului desemnat să gestioneze operațiunile REVISAL, sau a supune salariații riscului de a pierde vechimea în muncă, drepturile de asigurări sociale, sau chiar de a supune însuși angajatorul riscului sancționării pentru muncă nedeclarată (în cazul erorilor având drept consecință omisiunea înscrierilor în registru)?

– Nu în ultimul rând, aprehensiunea avizelor față de acest punct al propunerii legislative este de neînțeles, apreciem, din perspectiva realismului normativ, în condițiile în care de ani de zile existența masivă pe piața muncii a referenților/inspectorilor de resurse umane, a managerilor de resurse umane și, nu în ultimul rând, a departamentelor de resurse umane (organizate în marea majoritate a cazurilor la nivelul angajatorilor medii și mari) reprezintă pur și simplu o realitate zdrobitoare, iar oferta extrem de mare pe piața formării profesionale a adulților, a cursurilor de formare profesională acreditate de Autoritatea Națională a Calificărilor, având ca obiect certificarea competențelor de referent/inspector HR (lesne verificabilă printr-un simplu „google search”) demonstrează dincolo de orice argument teoretic cât de mare este, de fapt, nevoia de informare și instruire a salariaților cu atribuții de operare în REVISAL. Or, toate aceste realități au fost până acum cu totul ignorate atât de Codul muncii, cât și de H.G. nr. 905/2017, deși inspectorii și referenții și managerii de resurse umane exact cu asta se ocupă zilnic, în baza fișei postului: cu aplicarea acestor acte normative și a mulțimii de alte acte normative – principale și conexe, juridice și tehnice – supuse permanent modificărilor, de care abundă legislația muncii, pentru întreg corpul salariaților, și nu doar conjunctural, cu ocazia unui conflict cu unul sau altul dintre salariați. Împrumutând expresia unui reputat autor de drept – extrem de elocventă pentru subiectul discutat – se poate afirma că, până la actualele modificări, activitatea de resurse umane nu figura nicăieri, dar o găseam peste tot^[15].

Nu vrem să se înțeleagă că am încerca să diminuăm valoarea punctelor de vedere exprimate în avizele consultative și în opinia Guvernului – puncte de vedere pertinente și valoroase, chiar dacă pe alocuri discutabile, și de care, de altfel, autorii propunerii au ținut cont, ajustând propunerile inițiale. Cu privire la subiectul analizat, însă, opoziția câteștrelelor instituții consultate față de propunerea recunoașterii – în sfârșit – a acestei activități (unde în altă parte dacă nu în Codul muncii?) rămâne, din punctul nostru de vedere, un adevărat mister.

Una peste alta, potrivit noului Art. 34¹ „(1) Fiecare angajator are dreptul de a-și organiza activitatea de resurse umane și salarizare în următoarele moduri: a) prin asumarea de către angajator a atribuțiilor specifice; b) prin desemnarea unuia sau mai multor angajați cărora să le repartizeze, prin fișa postului, atribuții privind activitatea de resurse umane și salarizare; c) prin contractarea unor servicii externe specializate în resurse umane și salarizare. (2) Serviciile externe specializate în resurse umane și salarizare vor fi coordonate de către un expert în legislația muncii.”

După cum se poate observa, textul adoptat în final s-a limitat la a stabili, la nivel de principiu, modalitățile pe care angajatorul le are la dispoziție pentru a executa obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile art. 34 C. muncii (privind întocmirea registrului general de evidență a salariaților), precum și obligațiile ce îi revin în conformitate cu dispozițiile art. 168 C. muncii (de întocmire a statelor de plată și a documentelor justificative privind acordarea drepturilor salariale). Aceste modalități – de altfel, exhaustive – au fost preluate din H.G. nr. 905/2017. Printr-un act perfect firesc de adaptare a normei la realitate, sfera activităților complexe pe care le implică executarea acestor obligații a fost identificată de legiuitor sub denumirea – demult timp consacrată pe piața muncii – de activitate de resurse umane și salarizare. Propunerea de calificare obligatorie a persoanelor fizice desemnate cu îndeplinirea acestor obligații nu se regăsește în text^[16], dar ea este menționată în cazul recursului la serviciile externe specializate în resurse umane, prin consacrarea rolului ELM în coordonarea acestor servicii.

3.4. Asistarea salariatului la negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, precum și în cadrul cercetării disciplinare de către un consultant extern specializat în legislația muncii (avocat, expert în legislația muncii sau mediator specializat în legislația muncii) sau de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este [art. 17 alin. (6) și art. 251 alin. (4) C. muncii]. Am ales să analizăm concomitent aceste modificări, pentru că ni se pare că între ele există o strânsă legătură.

Codul muncii folosește termenul „asistat” în două rânduri^[17], ambele cu referire la persoana salariatului – o dată în art. 17 alin. (6) (cu ocazia negocierii, încheierii sau modificării contractului de muncă) și a doua oară în art. 251 alin. (4), în cadrul cercetării disciplinare. Din punctul nostru de vedere, instituția „asistării” la care face referire Codul în ambele aceste situații este una și aceeași, dat fiind că cele două situații în care apare reglementată sunt, de facto, similare: este vorba de episoade-cheie din relația cu angajatorul, episoade care, pe de-o parte, pun în discuție însăși baza juridică a acestei relații – contractul individual de muncă – și, pe de altă parte, așază salariatul „la masa negocierilor”, față în față cu angajatorul. În plus – așa cum a specificat de altfel și Consiliul Legislativ în avizul său – în ambele situații este vorba de o asistență cu precădere juridică.

Cu toate acestea, soluția de până acum a Codului muncii în ce privește sfera persoanelor care puteau asigura salariatului această asistență în cele două ipostaze menționate, nu a fost una simetrică: astfel, în cazul negocierii/încheierii/modificării contractului individual de muncă, conform dispozițiilor fostului art. 17 alin. (6) C. muncii, salariatul putea fi asistat de „un terț”, textul lăsând termenul de „terț” nespecificat. Prin urmare, practic, până la modificările aduse de Legea nr. 213/2020, salariatul putea fi asistat de orice persoană. În cazul cercetării disciplinare în schimb [Art. 251 alin. (4) din Cod], salariatul nu avea posibilitatea până acum de a fi asistat decât de către un avocat sau de un reprezentant al sindicatului al cărui membru este^[18]. Actuala intervenție legislativă a instaurat o simetrie între cele două texte, în sensul că a calificat sfera „terților” de la art. 17 alin. (6), limitând-o la CESLM (avocat, ELM, MLM), sau reprezentantul sindicatului al cărui membru este salariatul – pe de-o parte – și a extins sfera celor două categorii de persoane care până acum puteau asista salariatul în cadrul cercetării disciplinare prealabile (avocatul și reprezentantul sindicatului), echivalând-o cu cea de la art. 17 alin. (6) (un CESLM, sau reprezentantul sindicatului din care face parte salariatul).