Considerații privind modificările aduse de Legea nr. 213/2020 pentru modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Acest tablou legal ridică mai multe întrebări:

i) cum se împacă – și cum s-a împăcat și până acum – acest concept larg al asistenței salariatului pe parcursul derulării contractului individual de muncă, cu dispozițiile exclusiviste ale art. 16 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, care incriminează exercitarea, de către o persoană care nu este avocat, a unei activități specifice profesiei (asistența unei persoane fizice în fața oricărei instituții, autorități sau alte persoane fiind una dintre acestea)? De altfel, în avizul său favorabil, Consiliul Legislativ a atras atenția cu titlu de observație asupra acestei dileme.

ii) cum se justifică asimetria legală de până acum? De ce această asimetrie nu a suscitat dezbateri și critici semnificative în doctrină?^[19] De ce dacă atâția ani de zile posibilitatea asistării salariatului la negocierea/încheierea/modificarea contractului individual de muncă de către orice terț, necondiționat a fost privită ca fiind acceptabilă, prin raportare la dispozițiile Legii nr. 51/1995, de ce atunci asistarea extinsă din timpul cercetării disciplinare prealabile pe care o propune acum noua lege [și totuși mult mai limitată de cât cea a fostului art. 17 alin. (6)] nu ar beneficia la rândul ei de un regim similar? O voce avizată a dreptului muncii deja s-a exprimat în acest sens, și este de așteptat să nu fie singura^[20].

iii) este intervenția legislativă oportună? Apreciem că orice analiză a unui text normativ din sfera legislației muncii trebuie să pornească întotdeauna de la premisa specificului incontestabil al acestei ramuri de drept, specific dat de trei caracteristici fundamentale ale principalului raport juridic pe care îl reglementează – raportul individual de muncă – și anume: asimetria, tehnicitatea și continuitatea.

Asimetria face a priori din raportul individual de muncă unul atipic într-un sistem democratic întemeiat pe principiul egalității subiecților de drept, și întreg „soclul” de drepturi legale ale salariaților – de la stabilirea prin norme imperative a duratei maxime a timpului de lucru, a duratei minime a timpului de odihnă etc., până la limitarea drastică a libertății contractuale și sfârșind cu drepturile sindicale – reprezintă, de fapt, expresia necesității de permanentă reechilibrare a unui raport, altfel, dezechilibrat^[21]. Suntem, desigur, deplin conștienți că vremurile converg către o destructurare treptată a conceptului de subordonare juridică. Până una alta însă, asimetria raportului de muncă rămâne o realitate, legală și de viață, o realitate care impune abordări de asemenea derogatorii de la cele curente, de drept clasic contractual.

Cât privește tehnicitatea, ea derivă din specificul principalului obiect al raportului individual de muncă, și anume, munca. Astfel, așa cum rezultă din dispozițiile art. 129-130 C. muncii, norma de muncă este caracterizată de un ansamblu de parametri specifici – caracteristicile procesului de producție, norma de timp, sfera de atribuții, timpul productiv etc., în funcție de „specificul fiecărei activități”. (Art. 130 C. muncii). În plan real, relația de muncă depinde într-o proporție covârșitoare de pârghiile tehnice prin care se reglează dinamica acestor parametri, iar înțelegerea mecanismelor acestor pârghii, inclusiv la nivel de întreprindere, este fundamentală pentru asigurarea unei asistențe de calitate și eficiente salariatului, cu atât mai mult atunci când el trebuie să parcurgă episodul delicat al cercetării disciplinare care, de cele mai multe ori, vizează exact aceste elemente tehnice. Nu întâmplător, sisteme de drept cu tradiție în justiția socială permit chiar asistarea salariatului în cercetarea disciplinară de către un alt salariat^[22].

Nu în ultimul rând, munca are un caracter continuu, ea reprezentând în realitate, în marea majoritate a situațiilor, mai mult de 60% din timpul activ al salariatului. Or, în această realitate, salariatul, dependent juridic și economic de angajator, se află într-o relație de muncă bogată în „episoade”, în modificări ale regulilor inițiale – generate fie de situații concrete, fie de fluctuațiile legislative – episoade frecvent traduse în modificări ale contractului, și concretizate în celebrele acte adiționale. În aceste condiții, dacă am reduce sfera „terților” care pot asista salariatul, să zicem, cu ocazia modificărilor aduse contractului individual de muncă, doar la cea a avocaților – așa cum, la o primă și, apreciem, simplistă confruntare cu dispozițiile Legii nr. 51/1995 am putea fi tentați – am goli, în realitate, de efect util dreptul la apărare al salariatului.

Doctrina nu a fost, așadar, credem, deloc „oarbă” în fața (fostului) art. 17 alin. (6), iar textul – deși aparent incompatibil cu dispozițiile Legii nr. 51/1995 – era de fapt pertinent dacă ținem cont că ne aflăm în „inima” dreptului muncii, unde regulile clasice, bazate pe principiul egalității juridice a părților, nu se aplică la fel de simplu, și unde necesitatea permanentă de a găsi pârghii de echilibrare a raportului de muncă aduce soluții legislative care, altfel, ar scandaliza pe „civiliști”. Asistența juridică a salariatului pe parcursul derulării raportului individual de muncă reprezintă una din pârghiile de drept al muncii, prin care legiuitorul își propune echilibrarea asimetriei de forțe dintre angajator și salariat și, deopotrivă, adaptarea normei la realitatea specifică raportului de muncă. Această instituție este – și trebuie să rămână, în opinia noastră, apreciem, pentru motivele mai sus expuse – o instituție sui generis, mult mai tehnică și flexibilă decât cea tipică. Este firesc, așadar, ca salariatul să aibă la dispoziție o paletă mai largă de persoane la care să poată apela în momentele-cheie ce intervin pe parcursul derulării raportului individual de muncă.

Pe de altă parte, extinderea excesivă a acestei palete de „asistenți”, cum era cazul reglementării anterioare a art. 17 alin. (6), poate genera un efect similar limitării ei excesive. Problema reală a reglementării anterioare modificărilor intrate în vigoare în octombrie 2020 apreciem că nu era de fapt aceea că acorda posibilitatea salariatului de a apela la asistența unor terți cu ocazia negocierii/încheierii/modificării contractului de muncă, ci consta în faptul că nu califica sfera acestor terți, căzând într-o altă extremă, la fel de ineficientă practic ca și situația în care pur și simplu textul n-ar fi existat, pentru că asistarea de către un terț lipsit de cunoștințe juridice este de așteptat să nu producă efectele scontate. Prin urmare, soluția legiuitorului de a califica sfera acestor terți, menținând-o în continuare mai extinsă, dar incluzând în ea doar persoane calificate să ofere asistență juridică nu poate fi decât una îmbucurătoare, și o salutăm fără rezerve.

Răspunzând, așadar, la prima întrebare, și parțial la cea de-a treia, rămâne să determinăm în ce măsură se justifică, totuși, o diferențiere între situația prevăzută de art. 17 alin. (6) (asistarea salariatului cu ocazia negocierii/încheierii sau modificării contractului de muncă) și cea de la art. 251 alin. (4) (cercetarea disciplinară prealabilă). Este asistența de la art. 251 alin. (4) diferită de cea de la art. 17 alin. (6)? Este una mai „juridică” decât cealaltă? Un răspuns afirmativ la această ultimă întrebare ar părea forțat, cu atât mai mult cu cât, dacă am încerca totuși să îl luăm în considerare, paradoxal, ipostaza de la art. 17 alin. (6) ar avea de „câștigat” (cercetarea disciplinară vizează în multe rânduri aspecte de fapt, legate de deficiențe de comunicare între părți, de invocarea unor circumstanțe concrete drept justificare etc., în timp ce la încheierea contractului cu greu ar putea fi imaginată necesitatea unei asistențe „non-juridice”).

Credem, la rândul nostru, că, deși teoretic similare, între cele două situații există totuși o diferență, și anume aceea că, în situația prevăzută la art. 17 alin. (6) (negocierea/încheierea/modificarea contractului individual de muncă), accentul cade pe necesitatea consultanței, în timp ce ipostaza cercetării disciplinare [art. 251 alin. (4)] ridică prioritar necesitatea apărării. Or, apărarea intereselor persoanelor reprezintă, de fapt și de drept, esența activității profesionale a avocatului (art. 1 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat). În fond, dacă ar fi să rezumăm la esență diferențele de rol și contribuție socială existente între cele trei categorii de CESLM (consultanți externi specializați în legislația muncii), am putea sintetiza astfel: avocatul apără, mediatorul mediază și expertul informează. Prin urmare, suntem de acord că avocatul este cel mai calificat dintre cei trei să asiste salariatul în acest episod delicat.

Cu toate acestea, necesitatea asigurării unei protecții extinse și eficiente a salariatului (mai ales a celui nesindicalizat, care nu poate apela, alternativ, la serviciile reprezentantului de sindicat) subzistă. În realitate, în dreptul muncii, drept în cadrul căruia în mod tradițional salariatul poate fi asistat cu ocazia cercetării disciplinare de către un reprezentant al sindicatului al cărui membru este, soluția legiuitorului de a pune la dispoziția salariatului, în cadrul cercetării disciplinare, în afară de avocat și de reprezentantul sindicatului al cărui membru este, alternativa unui CESLM, reprezintă atât o pârghie de echilibrare a raportului asimetric de muncă, cât și o soluție de ameliorare a discriminării salariaților nesindicalizați – care nu aveau până acum la dispoziție decât alternativa avocatului – cu consecința întăririi protecției legale a dimensiunii negative a libertății sindicale. Prin urmare, o astfel de soluție este, în opinia noastră, binevenită. O întâlnim, de exemplu, și în dreptul francez, în instituția consilierului salariatului^[23], un voluntar specializat în legislația muncii al cărui rol este exact acela de a asista salariații nesindicalizați, în cadrul cercetării prealabile disciplinare. De lege ferenda, apreciem că merită luat în calcul modelul francez. Dat fiind nivelul înalt de calificare al ELM, nimic nu se opune, în opinia noastră, ca această atribuție să fie exercitată de acesta, cu condiția, însă, ca activitatea respectivă să fie exercitată pe bază de voluntariat, sau să fie remunerată din fonduri publice sau chiar din fondurile angajatorului, sau, cel mult, prin aplicarea unei grile de onorarii moderate, stabilite în funcție de venitul salarial al celui asistat.

5. Posibilitatea angajatorului de a apela la serviciile unui consultant extern specializat în legislația muncii pentru a efectua cercetarea disciplinară [art. 251 alin. (1¹) și (4) C. muncii].

În ce privește posibilitatea nou reglementată a angajatorului de a apela la serviciile unui consultant extern specializat în legislația muncii (CESLM) – id est, avocat, ELM, mediator specializat în legislația muncii (MLM) – pentru a efectua cercetarea prealabilă, o considerăm criticabilă. În primul rând, ne raliem punctelor de vedere exprimate de Consiliul Legislativ și de Guvern, în sensul că apreciem, la rândul nostru, că acțiunea disciplinară constituie o prerogativă a angajatorului care este liber să stabilească persoana sau persoanele (comisii, în noua reglementare, binevenită credem sub acest aspect) care să realizeze procedura cercetării disciplinare. Suntem de asemenea de acord că persoana/comisiile care realizează cercetarea nu dispun și de prerogativa aplicării unei sancțiuni. Pe de altă parte, este tot atât de adevărat că nu rezultă din propunerea inițiatorilor că s-ar fi dorit o „obligare” a angajatorului de a apela la terțe persoane (CESLM), ci doar de a avea deschisă această opțiune. De altfel, nici varianta finală [art. 251 alin. (1¹) C. muncii] nu sugerează că ar exista o astfel de obligație. Ceea ce ni se pare însă inadecvat atât în ce privește propunerea inițială cât și în varianta finală, intrată în vigoare, constă în posibilitatea acordată avocatului de a efectua cercetarea disciplinară. Din punctul nostru de vedere – și de altfel, chiar autorii propunerii au subliniat acest lucru în Expunerea de motive – este important ca, pe cât posibil, cercetarea să fie efectuată de o persoană/comisie neutră (Consiliul Legislativ a atras în mod realist atenția, apreciem, că posibilitatea legiuitorului de a se asigura total, pe cale normativă, împotriva unei cercetări părtinitoare este redusă, în contextul în care prerogativa disciplinară rămâne, totuși, apanajul angajatorului). Totuși, de aici până la a conferi avocatului („părtinitor” prin vocație profesională, mai ales când este angajat de una dintre părți!) ni se pare o distanță care nu ar trebui parcursă, agravând deficitul de putere dintre salariat și angajator cu ocazia efectuării cercetării disciplinare. Este indiscutabil că oricare dintre părți poate fi asistată de avocatul propriu, dar apreciem că nici avocatul și nici mediatorul autorizat nu pot avea calitatea de a efectua cercetarea disciplinară, prin raportare la exigențele legale și deontologice ale propriei profesii. Onorariul mediatorului, de exemplu, trebuie suportat de ambele părți – ceea ce nu ar avea niciun sens în cadrul cercetării disciplinare. În opinia noastră, singura persoană din afara propriei unități la care ar putea apela angajatorul în scopul efectuării cercetării disciplinare nu poate fi decât ELM care, în calitate de expert, este o persoană neutră, care deține, în plus, pregătirea și competențele necesare pentru realizarea activităților de investigare specifice cercetării disciplinare, în condiții de respectare a legalității.

În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, salutăm noile completări și modificări aduse prin Legea nr. 213/2020, Legii nr. 53/2003 – Codul muncii.