Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor sau tranziția legislației penale către un sistem eficient de protecție a mediului de afaceri

Noul Cod Penal a sporit protecția acordată mediului de business prin incriminarea unor infracțiuni noi, menite să salvgardeze relațiile de afaceri în acele situații în care remediile „tradiționale” se dovedesc a fi ineficiente.

Așa cum se arată în Expunerea de motive a Noului Cod Penal^[1], adaptarea legislației penale la realitățile economico-sociale existente se numără printre principalele motive ce au stat la baza elaborării unui Nou Cod Penal. În acest context, și având în vedere cazuistica existentă până în anul 2014, Noul Cod Penal s-a raliat celorlalte legislații penale europene și a introdus în sfera protecției penale valori sociale protejate până la acel moment doar în cadrul altor ramuri de drept, precum dreptul civil sau dreptul comercial.

Cu toate acestea, protecția penală a intereselor mediului de afaceri nu s-a bucurat (din punctul nostru de vedere, nejustificat) de succesul preconizat, acesta fiind încă reticent în ceea ce privește introducerea elementelor de business în sfera dreptului penal.
Un exemplu în acest sens este dat de introducerea unei noi infracțiuni în cadrul capitolului destinat infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, respectiv a infracțiunii de Abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, reglementată prin art. 239 Cod Penal.

Potrivit Expunerii de motive a Noului Cod Penal, această incriminare, care este o variantă de specie a abuzului de încredere și care nu cunoaște un echivalent în legislația anterioară, este justificată de lipsa unui text legal din legislația penală anterioară care să permită organelor judiciare reprimarea acțiunilor debitorilor întreprinse în mod vădit în scopul fraudării creditorilor, respectiv a acelor acțiuni prin care debitorii (i) fie înstrăinează, ascund, deteriorează sau distrug valori ori bunuri din patrimoniul lor, în scopul fraudării creditorilor, sau invocă acte ori datorii fictive în același scop [art. 239 alin. (1)], fie (ii) achiziționează bunuri ori servicii, știind că nu vor putea plăti, cauzând prin aceasta o pagubă creditorilor [art. 239 alin. (2)].

În ciuda faptului că dorința legiuitorului penal de a conferi o protecție suplimentară relațiilor de afaceri este lăudabilă și în ciuda faptului că mediul de business a semnalat în repetate rânduri necesitatea reprimării acțiunilor de fraudare a creditorilor, practica judiciară dezvoltată în cei cinci ani de la adoptarea noii reglementări ne arată (i) faptul că aceasta este prea puțin uzitată de către creditorii fraudați, fiind vorba despre o infracțiune la plângere prealabilă și (ii) faptul că scopul noii incriminări nu a fost pe deplin înțeles (sau neclar exprimat de legiuitor), hotărârile de condamnare pronunțate până în prezent axându-se cu precădere pe modalitatea de comitere reglementată la art. 239 alin. (2) și vizând în general fapte ce au produs un prejudiciu redus [și nu pe varianta reglementată la art. 239 alin. (1).

Motivele care pot justifica „eșecul” de până acum al unui asemenea remediu îndelung așteptat sunt multiple, dar în cele ce urmează ne vom axa cu precădere pe (i) deficiențele textului de lege și (ii) pe reticențele mediului de afaceri, obișnuit din păcate cu „mica infracționalitate” și lipsa unei protecții oportune din partea organelor judiciare. Așa cum vom arăta însă, aceste motive nu trebuie să devieze noua reglementare de la scopul pentru care a fost introdusă, utilitatea incriminării infracțiunii de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor, odată înțeleasă, fiind de necontestat.

I) Lipsa de claritate a art. 239 Cod Penal

Așa cum menționam mai sus, Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor este o variantă de specie a abuzului de încredere, ce protejează în esență încrederea intrinsecă specifică oricărui raport juridic obligațional. Raporturile dintre creditori și debitori, indiferent de natura lor juridică, se bazează înainte de toate pe încrederea creditorilor în ceea ce privește posibilitatea de satisfacere a creanțelor lor, sau, cu alte cuvinte, pe încrederea creditorilor în ceea ce privește executarea, chiar și silită, a obligațiilor asumate de debitorii lor.

Din perspectiva dreptului penal comparat, putem observa faptul că majoritatea legislațiilor penale europene acordă o protecție sporită intereselor creditorilor, incriminând, pe de-o parte, acțiunile frauduloase ale debitorilor insolvenți, cu privire la care s-a deschis procedura insolvenței sau cu privire la care starea de insolvență este prezentă sau iminentă și, pe de altă parte, încercările frauduloase ale debitorilor (cu privire la care nu s-a deschis o procedură a insolvenței) de a se sustrage de la sau împiedica o executare silită începută sau iminentă.

Un exemplu bun în acest sens îl găsim în legislația penală germană, care reglementează în art. 283 din Codul Penal german infracțiunea de bancrută („Bankrott”), incidentă în situația în care debitorul înstrăinează sau ascunde valori din patrimoniul său în stare de insolvență ori atunci când procedura de insolvență este deschisă ori iminentă și în art. 284 infracțiunea de împiedicare a executării silite („Vereiteln der Zwangsvollstreckung”), care este incidentă în toate celelalte situații în care debitorul își micșorează patrimoniul executabil în scopul împiedicării executării silite, indiferent dacă procedura de executare silită a fost începută sau este doar iminentă.

Considerăm că o asemenea distincție clară ar fi fost binevenită și în legislația românească, deoarece ar fi adus creditorilor o mai mare claritate în ceea ce privește situațiile în care infracțiunea de Abuz de încredere prin fraudarea creditorilor este incidentă.

Modificările aduse de Noul Cod Penal capitolului destinat infracțiunilor contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii reușesc însă să creeze confuzie între infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor (art. 239), infracțiunea de bancrută (art. 240) și infracțiunea de bancrută frauduloasă (art. 241), mai ales având în vedere faptul că, interpretând strict litera legii, fapta debitorului care ascunde părți din activul său patrimonial sau care înfățișează datorii inexistente, ar putea constitui atât infracțiunea de bancrută frauduloasă, cât și infracțiunea de abuz de încredere prin fraudarea creditorilor^[2].
O altă alegere discutabilă a legiuitorului privește varianta Abuzului de încredere prin fraudarea creditorilor incriminată la art. 239 alin. (2) Cod Penal, respectiv fapta persoanei care achiziționează bunuri sau servicii, știind că nu va putea plăti, producând astfel o pagubă creditorilor. Deși această incriminare (din punctul nostru de vedere, mult mai puțin atrăgătoare pentru mediul de afaceri) nu pare să aibă echivalent în legislațiile penale care au servit legiuitorului român ca sursă de inspirație, ea concentrează totuși majoritatea covârșitoare a situațiilor pentru care creditorii au introdus plângere prealabilă și majoritatea situațiilor în care instanțele de judecată au pronunțat soluții de condamnare în baza nou introdusului art. 239 Cod Penal.

Mai mult decât atât, aceste soluții de condamnare sunt cel puțin discutabile, având în vedere că elementul esențial al acestei modalități de săvârșire, și anume „știința“ debitorului cu privire la faptul că nu va putea plăti serviciile sau bunurile achiziționate, este profund neclar și extrem de dificil de dovedit în practică. În consecință, majoritatea instanțelor de judecată s-au rezumat la a considera că acest element este îndeplinit, doar pentru că faptele cu care fuseseră sesizate păreau a fi, în fapt, înșelătorii de mică valoare (precum achiziționarea unor servicii de taximetrie sau hoteliere de către persoane cu situații financiare precare), deși în cauză nu fuseseră administrate niciun fel de probe cu privire la această „știință“ a debitorului legată de imposibilitatea sa de plată.

II) Reticențele mediului de afaceri

După o perioadă îndelungată în care relațiile de business au fost scoase din sfera protecției penale, participanții la mediul de afaceri s-au obișnuit să caute remedii pentru situațiile în care interesele lor erau fraudate, fie prin intermediul acțiunilor civile, fie prin intermediul procedurilor de executare silită.
De multe ori însă, aceste remedii se pot dovedi a fi extrem de anevoioase sau chiar inaplicabile, mai ales in situația tranzacțiilor transfrontaliere sau a celor care implică societăți cu acționariat străin, când majoritatea contractelor încheiate nu sunt supuse legislației românești. Un exemplu în acest sens îl reprezintă contractele de împrumut supuse altei legislații decât cea românească, încheiate între un creditor persoană juridică străină și un debitor persoană fizică sau juridică română. Într-o asemenea situație spre exemplu, executarea silită a debitorului se poate dovedi a fi extrem de anevoioasă, chiar dacă acesta înstrăinează în mod vădit valori din patrimoniul său în scopul fraudării creditorilor săi, fără a fi în stare de insolvență.

Considerăm că în aceste situații, noua reglementare, în varianta prevăzută de art. 239 alin. (1) Cod Penal, ar putea reprezenta un real ajutor pentru creditorii ale căror interese sunt fraudate de către debitorii care nu au înțeles să respecte încrederea specifică raporturilor juridice obligaționale, mai ales în considerarea faptului că Abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor nu presupune o stare de insolvabilitate a debitorilor, și nici măcar demararea unei proceduri de executare silită.

Reticențele creditorilor în ceea ce privește introducerea unei plângeri prealabile, justificate fie de necunoașterea prevederilor legale, fie de lipsa de încredere în eficiența organelor judiciare, pot părea justificate, însă o mai bună înțelegere a protecției penale oferite intereselor lor prin Noul Cod Penal poate salvgarda relațiile de business, în situațiile în care toate celelalte remedii se dovedesc a fi inutile sau anevoioase.