Reglementarea posibilității de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziţie publică. Respingerea recursului declarat ca fiind nefondat

• H.G. nr. 759/2007: art. 2 alin. (1) lit. d)
• H.G. nr. 759/2007: art. 3
• H.G. nr. 759/2007: art. 4
• H.G. nr. 759/2007: art. 5 alin. (2)
• Legea nr. 554/2004: art. 20
• NCPC: art. 483 alin. (3)
• NCPC: art. 488 alin. (1) pct. 8
• NCPC: art. 496 alin. (1)
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 122

Prin acțiunea înregistrată la pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 29.04.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat:

– anularea Deciziei nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât, admiterea contestației formulate și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012;

– suspendarea executării actului administrativ unilateral Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012, până la soluționarea definitivă a cauzei.

(I.C.C.J., SCAF, decizia nr. 46 din 12 ianuarie 2022)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 41/20.02.2013 emisă de pârât în soluționarea contestației administrative și de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012. Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Hotărârea instanței de fond a fost recurată de reclamantă.

Argumente de fapt și de drept relevante

Analizând criticile aduse sentinței recurate, Înalta Curte reține, referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. („hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”), se reține că acesta a fost invocat prin raportare la prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și la Decizia Curții Constituționale nr. 66/2011.

Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speță, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menționat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare directă la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Înalta Curte reține că din probatoriul administrat a reieșit că, la data de 08.03.2010, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, și Parteneriatul U.A.T. Județul Neamț – Centrul de Reabilitare și Recuperare Neuropsihiatrică Războieni, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/2010, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea Proiectului intitulat Reabilitarea, Modernizarea și Extinderea Centrului de Reabilitare și Recuperare Neuropsihiatrică Războieni.

În implementarea Proiectului, la data de 21.07.2010, sub nr. x, Județul Neamț a perfectat cu A. S.R.L. Piatra Neamț Contractul de lucrări constând în executarea și finalizarea lucrărilor de construcții aferente Proiectului.

Ulterior, aplicând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, la data de 11.05.2011, la contractul de lucrări menționat a fost încheiat Act adițional nr. x prin care s-a convenit majorarea valorii Contractului de lucrări cu suma de 102.714,05 RON, din care TVA 19880,14 RON, reprezentând lucrări suplimentare imprevizibile detaliate in Anexa la actul adițional.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/06.12.2012, în urma verificării procedurii de achiziție publică ce a condus la încheierea Actului adițional s-a constatat încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică prin faptul că „necesitatea lucrărilor suplimentare (față de proiectul inițial) putea fi și, chiar trebuia constatată, înainte de semnarea contractului de lucrări și, prin urmare aceste lucrări nu au avut caracterul imprevizibil solicitat de art. 122 lit. „i” din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare”. În consecință, s-a aplicat o corecție financiară reprezentând 25% din valoarea Actului adițional.

Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data semnării actului aditional):, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…); i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

– atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

– lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

– valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice;(…).

De asemenea, potrivit art. 57 din Norma de aplicare aprobată prin H.G. nr. 925/2006, „Înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă are obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art. 122 sau, după caz, la art. 252 din ordonanța de urgență. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziției publice”.

Atribuirea directă către A. S.R.L. a obiectului Actului adițional nr. x/11.05.2011 la Contractul de lucrări nr. x/2010 a încălcat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În Nota justificativă nr. x/12.12.2011 privind selectarea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă recurentă a arătat că, față de proiectul tehnic elaborat în anul 2008, a apărut necesitatea execuției unor lucrări suplimentare, întrucât „în perioada de la data întocmirii proiectului tehnic și până la începerea execuției lucrărilor au apărut degradări ale finisajelor și la instalațiile din băi, respectiv instalația termică și la aparatajele electrice, care la desfacerea pentru executarea lucrărilor de finisaje nu s-au putut recupera în vederea remontării”. Aceeași pretinsă justificare a fost menționată de proiectant și de dirigintele de șantier în Dispoziția de șantier nr. 6/02.05.2011, document în baza căruia a fost stabilit Nota de Comandă Suplimentară și valoarea lucrărilor suplimentare.

Contrar susținerilor recurentei reclamante, în cauză nu s-au arătat și dovedit motivele neimputabile niciuneia dintre entitățile implicate pentru care cantități mari de finisaje și instalații interioare s-au degradat într-o perioadă de 11 luni (iunie 2010 – mai 2011, respectiv, de la data publicării anunțului de participare până la data dispoziției de șantier) într-un mod care să nu fi putut fi prevăzut de proiectant ori prevenit de autoritatea recurentă, cel puțin în ceea ce privește: convecto-radiatoare – 42 buc, obiecte sanitare (vas wc, portprosop, etajeră, oglindă, portpahar, săpunieră, cuier, porthârtie, cadă) – 52 buc, baterii – 16 buc, aparataj electric (întrerupătoare, comutatoare, prize) – 66 buc, corpuri de iluminat – 76 buc etc., acestea nefiind nicidecum susceptibile de a fi considerate defecte ascunse.

De altfel, și în privința celorlalte lucrări, în mod judicios a apreciat judecătorul fondului că necesitatea executării acestora se putea constata prin vizualizare, executare de probe, efectuare de sondaje, în funcție de specificul lor.

Mai mult, prin Dispoziția de șantier nr. 6/02.05.2011 au fost dispuse și lucrări la canalizarea exterioară constând în 133 ml de tuburi și 10 cămine, fiind evident vorba de o lucrare distinctă, iar nu de o lucrare suplimentară cu caracter imprevizibil în sensul legii.

Or, Înalta Curte reamintește punctul de vedere transmis ANRMAP prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii al Comisiei Europene MARKT/C3/EP/kr/(20l2)677516/21.05.2012, în care se arată că: „Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile”.

Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 – act normativ la care contractul de finanțare asumat de părți face trimitere directă – „pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2):.. să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare”.

Obligația de respectare a legislației naționale și comunitare, sub sancțiunea constatării neeligibilității cheltuielilor, este reglementată expres prin art. 9 alin. (25) din Contractul de finanțare, unde se prevede că, „în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate”.

În ceea ce privește critica recurentei UAT Județul Neamț referitoare la faptul că prin Instrucțiunea AM POR nr. 92/31.08.2012 s-ar fi reglementat posibilitatea de revizuire a proiectului tehnic înainte de lansarea procedurii de achiziție publică, Înalta Curte împărtășește constatarea judecătorului fondului în sensul că este vorba de o clarificare, iar nu o modificare sau completare a legislației în domeniul achizițiilor publice, AM POR neavând competențe de legiuitor primar sau secundar în materie.

În sfârșit, referitor la pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 34/2006, invocată de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată, în deplin acord cu instanța de fond, că acest pretind motiv de nelegalitate a făcut obiectul analizei instanței de control judiciar în ciclul procesual anterior, care s-a finalizat prin pronunțarea Deciziei nr. 1556/19.04.2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, care are autoritate de lucru judecat și caracter obligatoriu cu privire la problemele de drept dezlegate.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

Soluția instanței de recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Neamț.

Sursa informației: www.scj.ro.