Recomandările CCBE privind protejarea confidenţialităţii clienţilor în contextul activităţilor de supraveghere

PARTEA II: RECOMANDĂRI CCBE

Analiza precedentă a legislației confirmă poziția CCBE, conform căreia datele și comunicările protejate de privilegiul profesiei juridice și secretul profesional sunt inviolabile și nu pot face obiectul interceptării sau supravegherii. Recomandările de mai jos vizează asigurarea respectării acestui principiu.

1. Principiul general

Orice act de supraveghere directă sau indirectă îndeplinit de către stat trebuie să se înscrie în limitele principiilor statului de drept și, în special, orice act de supraveghere trebuie să respecte protecția acordată prin obligațiile secretului profesional și privilegiul profesiei juridice. În proceduri contencioase, această protecție constituie o componentă esențială în garantarea dreptului la un proces echitabil, și în toate cazurile este un principiu fundamental al statului de drept.

2. Nevoia de control legislativ

• Toate activitățile de supraveghere trebuie reglementate cu un grad adecvat de detaliere (de exemplu, “securitatea națională” trebuie definită în mod clar) și de transparență.

Într-o societate democratică, nu se poate permite serviciilor de securitate să fie netransparente, să nu poată fi trase la răspundere și să acționeze în afara unui cadru legal adecvat și obligatoriu. În lipsa unui astfel de control, există riscul unei desconsiderări arbitrare a drepturilor omului în general și a secretului profesional sau a privilegiului profesiei juridice în special. Introducerea mandatului agențiilor de supraveghere în legislația primară constituie o cerință a CEDO^[30].

În anumite state în care există un cadru de reglementare, au fost prevăzute măsuri de protecție semnificative (după caz) nu în legislația primară, ci în anumite coduri de practică neobligatorii, în diverse ghiduri și în alte documente similare (de exemplu, în Marea Britanie există Legea de Reglementare a Prerogativelor de Anchetă din anul 2000, însă arii importante privind reglementarea și controlul nu se regăsesc în lege, ci în coduri de practică ce nu au un caracter obligatoriu). Deși aceste coduri și ghiduri își pot avea importanța lor, protecția substanțială a secretului profesional și a privilegiului profesiei juridice trebuie să fie prevăzută în legislația primară, iar serviciile de informații trebuie să fie răspunzătoare în fața instanțelor pentru modul în care își îndeplinesc atribuțiile.

• Legislația care reglementează activitățile de supraveghere trebuie să prevadă măsuri explicite de protecție a secretului profesional și a privilegiului profesiei juridice și să scoată din sfera de competență a serviciilor de informații vizarea deliberată a comunicărilor dintre client și avocat.

Prin urmare, nivelul de protecție al secretului profesional permis de către lege trebuie întotdeauna să se situeze la cele mai înalte cote, indiferent dacă măsurile de siguranță sunt luate pentru aplicarea legii (de exemplu, de poliție și parchet) sau pentru protejarea siguranței naționale (adică de către serviciile de informații). Natura intruzivă și impactul potențial al ambelor activități asupra dreptului persoanelor la un proces echitabil sunt identice și, prin urmare, necesită un nivel înalt și echivalent de protecție juridică.

O situație care trebuie considerată a fi un avertisment o constituie cauza Re McE^[31] din Marea Britanie. În acea cauză, Camera Lorzilor a interpretat absența unei protecții specifice a privilegiului profesiei juridice ca permițând în mod implicit interceptarea unor materiale privilegiate, cu rezultatul că (printr-o interpretare statutară) s-a considerat că Parlamentul a decis să nesocotească principiul privilegiului profesional. Decizia a fost amplu criticată, dar trebuie remarcat aici că textul noului act legislativ propus care a fost dezbătut în parlament repetă, în acest sens, formulările legii din anul 2000 cu intenția de a lipsi de protecție tocmai elementele avute în vedere de privilegiul profesiei juridice.

• Legislația trebuie să furnizeze suficiente garanții în situația externalizării totale sau parțiale a activităților de supraveghere către persoane private, pentru a se asigura că guvernul deține întotdeauna controlul deplin, fiind integral responsabil pentru întregul proces de supraveghere, precum și pentru datele obținute prin supraveghere și pentru modul în care sunt valorificate acestea.

Externalizarea activităților de supraveghere către persoane private poate deturna responsabilitatea forțelor de poliției sau a parchetului sau a serviciilor naționale de securitate, reorientând această responsabilitate spre firme mici care nu pot fi ținute responsabile pentru încălcări ale unor prevederi constituționale. Prin urmare, persoanele private care sunt implicate în procesul de supraveghere trebuie să se supună și ele unor reguli deontologice și cerințe de confidențialitate stricte și să fie legate și de obligația contractuală de a furniza acces în mod transparent și integral organelor guvernamentale la aranjamentele și procedurilor tehnice și organizaționale pe care le utilizează în cadrul activităților de supraveghere. Organele statului trebuie să dețină suficientă experiență și resurse pentru a putea continua să dețină controlul deplin asupra activităților de supraveghere care sunt externalizate persoanelor private.

• Prevederile legislative nu trebuie să împiedice avocații de la proteja în mod adecvat confidențialitatea actelor de comunicare cu clienții lor (bunăoară, prin metode de criptare) și trebuie să ofere organelor statului sau organelor de aplicare a legii acces la date criptate.

Avocații dețin informații sensibile (începând de la secrete de afaceri și până la detalii privind viața privată a unor persoane) care le sunt încredințate de către clienți cu o investiție de încredere și care nu pot fi divulgate. Această situație face ca avocații să fie foarte vulnerabili în fața unor atacuri ilegale exercitate de către unele organe guvernamentale sau de către hackeri și necesită protecție prin criptarea informațiilor. Dreptul la protecția datelor implică și securitatea datelor, care sunt protejate în baza articolului 8 al ECHR, articolului 8 al Cartei Drepturilor Fundamentale ale Omului în UE^[32], precum și de către Convenția Consiliului Europei din 1981 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea automată a datelor cu caracter personal, și Decizia-cadru privind protecția datelor din 2008.  Cu toate acestea, lipsa securității datelor poate afecta un spectru al drepturilor încă și mai amplu, cum ar fi diverse drepturi de natură economică, dreptul la viață privată și dreptul la un proces echitabil^[33]. Prin urmare, decriptarea poate fi permisă numai dacă este definită în mod legal și dacă orice decizie care permite decriptarea comunicărilor dintre avocat și client trebuie luată de către un judecător independent, de la caz la caz, și în urma unui proces echitabil.^[34].

3. Amploarea admisă a interceptărilor

1. Numai comunicările care nu se încadrează în categoria secretului profesional sau a privilegiului profesiei juridice pot fi interceptate.

După cum s-a discutat și mai sus, prima întrebare care trebuie adresată când se solicită interceptarea comunicărilor protejate de privilegiul profesiei juridice sau de secretul profesional este dacă aceste comunicări se încadrează în sfera acestor măsuri de protecție. În cazul în care acestea se încadrează în această sferă, atunci următoarea întrebare este dacă intră sub incidența articolului 6 din ECHR. Dacă intră sub incidența articolului 6, atunci, în conformitate cu articolul 6 al ECHR, nu se mai pune problema permisiunii interceptărilor. Dacă nu intră sub incidența articolului 6, atunci ar fi necesară analizarea acestui aspect prin prisma articolului 8, unde s-ar bucura de protecția sporită acordată comunicărilor avocat-client. Aplicarea protecției sporite ar trebui să conducă la același rezultat ca și aplicarea articolului 6.

• Organelor de stat sau autorităților însărcinate cu aplicarea legii ar trebui să li se solicite să utilizeze toate mijloacele tehnice disponibile pentru ca materialele protejate de principiul secretului profesional și de privilegiul profesiei juridice să nu intre în sfera de interes a operațiunilor de supraveghere.

Se apreciază că uneori nu se poate face o distincție între supravegherea direcționată și cea nedirecționată și, în special în cazul ultim, poate exista și pericolul unor interceptări accidentale ale comunicărilor care se supun principiului secretului profesional sau al privilegiului profesiei juridice. De exemplu, în Olanda există un sistem de recunoaștere a numerelor de telefon care poate recunoaște numerele de telefon ale avocaților, întrerupând mijloacele de supraveghere. O parte din discuțiile avute pe marginea speței Prakken d’Oliveira^[35] s-a referit la măsura în care acest sistem poate fi utilizat de către serviciile de securitate.

• Interceptările trebuie permise numai atunci când organismul care dorește să realizeze interceptarea poate demonstra că există motive credibile care generează un nivel de suspiciune suficient pentru a justifica o astfel de interceptare.

Procesul de interceptare nu trebuie utilizat ca mijloc de obținere de materiale pe care se poate întemeia suspiciunea. Intervenția nu trebuie direcționată asupra materialelor protejate de obligația de respectării secretului profesional sau de privilegiul profesiei juridice. Prin urmare, un mandat de interceptare nu trebuie acordat pentru interceptarea comunicărilor cu un avocat decât dacă există probe indiscutabile că materialul respectiv nu va fi protejat de secretul profesional sau de privilegiul profesiei juridice.

• Trebuie să există controale legislative pentru a reglementa procesul de examinare a materialelor potențial protejate de principiul secretului profesional sau al privilegiului profesiei juridice pentru a elimina riscul de utilizare ulterioară a acestora.

În ciuda garanțiilor menționate mai sus, încă poate exista riscul ca actele de comunicare protejate prin privilegiul profesiei juridice sau secretul profesional să fie interceptate în mod accidental. Prin urmare, serviciile de informații trebuie să fie transparente în ceea ce privește informațiile colectate, inclusiv modul și măsura în care pot fi interceptate accidental comunicări potențial protejate prin privilegiul profesiei juridice sau secretul profesional, care sunt riscurile ca interceptarea unor astfel de comunicări supuse privilegiului profesiei juridice sau secretului profesional să se producă, ce măsuri de siguranță există pentru a împiedica producerea acestui fenomen și, în cazul în care se produce în mod accidental, ce măsuri trebuie luate pentru a preveni valorificarea interceptărilor.

Orice interceptare accidentală a comunicărilor care fac obiectul privilegiului profesiei juridice sau secretului profesional trebuie comunicată avocatului cât mai curând posibil după ce organismul care pune în aplicare măsura de supraveghere ia cunoștință de aceasta.

4. Supraveghere judiciară și independentă

Natura supravegherii

• În cazul emiterii unui mandat de interceptare a comunicărilor clienților cu avocații, trebuie să există un proces de supraveghere în toate etapele procedurii de supraveghere, organizat de la caz la caz.

Într-o societate democratică, supravegherea externă este indispensabilă, pentru că serviciile de control exercitate la nivel intern sau de către instituțiile guvernamentale (prin autorizare din partea unui minister) sunt insuficiente^[36]. Acest aspect este în special valabil având în vedere că, după cum se arăta de către CEDO în anul 1978^[37], activitățile de supraveghere sunt în mod necesare desfășurate fără știrea persoanei vizate. Drept consecință, persoana împotriva căreia se îndreaptă măsura de supraveghere va fi împiedicată să caute un remediu eficient sau să atace cumva activitatea respectivă. Este esențial ca înseși procedurile stabilite să garanteze în mod eficient drepturile individuale ale persoanelor.

• Controlul de supervizare trebuie încredințat unui organ judiciar.

Supravegherea judiciară constituie o măsură de siguranță importantă împotriva caracterului arbitrar: numai un judecător poate oferi garanțiile necesare de independență, imparțialitate și de executare a unei proceduri adecvate. Într-adevăr, CEDO a considerat în 1978^[38] că, într-un domeniu în care abuzul se manifestă potențial atât de ușor în situații individuale și ar putea avea consecința dăunătoare asupra societății democratice în integralitatea ei, în principiu este de dorit încredințarea controlului de supervizare unui judecător. Curtea a corelat această idee cu principiul statului de drept. Mai mult decât atât, este important să se dea garanții adecvate pentru separarea puterilor în stat și astfel să nu i se încredințeze unui organ administrativ sau parlamentului un astfel de rol cvasijudiciar^[39].

• Judecătorul care supervizează activitățile de supraveghere trebuie să fie independent de puterea executivă atât din punct de vedere financiar, cât și politic, și trebuie să inamovibil^[40]. Judecătorul care acordă aprobarea unei solicitări de interceptare trebuie să nu fie și cel care supraveghează punerea în aplicare a acestei măsuri.

Este esențial nu numai ca acest controlul judiciar să fie exercitat în mod independent, fără teama favorizării, ci și să fie perceput ca fiind astfel exercitat. Prin urmare, este esențial ca judecătorul însărcinat cu supravegherea sau orice alt organism de supraveghere judiciară să nu fie subordonat sau plasat sub controlul efectiv sau sub influența ramurii executive a guvernului, a departamentului care solicită autorizarea sau a oricărei alte persoane ori instituții similare.

Bunăoară, în speța Kopp, CEDO^[41]  a considerat “uimitor” că o sarcină cum ar fi cea care constă în a stabili dacă mai multe conversații dintre un avocat și clientul acestuia referitoare la activități altele decât consilierea juridică ar trebui lăsate în sarcina unui membru al executivului fără supervizare din partea unui judecător independent. Singurul organism căruia îi este permis să ia decizia de a interveni în relația confidențială de comunicare dintre client și avocat trebuie să fie independent^[42].

• Este necesară o autorizare preliminară externă și, dacă este necesar, și condiționată a impunerii măsurii de interceptare.

Pentru a respecta secretul profesional, privilegiul profesiei juridice și confidențialitatea informațiilor sensibile în măsura maximă posibilă, este esențial ca autorizarea judiciară să fie obținută în prealabil, iar controlul judiciar a posteriori să fie permis numai în situații excepționale. Supervizarea trebuie realizată înainte de punerea în aplicare a măsurii de supraveghere pentru a preîntâmpina situația instituirii unor măsuri de supraveghere neautorizate, prin urmare, ilegale. Necesitatea autorizării preliminare a fost clar prevăzută anterior de CEDO în legătură cu confidențialitatea surselor jurnalistice; în mod evident, același raționament se aplică și comunicărilor între avocat și client.^[43]

În anumite jurisdicții, se acordă un rol special președintelui baroului sau unei alte autorități a baroului. În multe dintre aceste jurisdicții, instituția baroului este implicată în supravegherea executării unui mandat împotriva unui avocat și, în unele jurisdicții, instituția baroului este implicată în a analiza, la momentul aplicării unui mandat, dacă există probabilitatea ca oricare dintre datele respective să fie afectate de obligația secretului profesional sau a privilegiului profesiei juridice și, prin urmare, trebuie excluse din domeniul de aplicare al mandatului. Importanța rolului președintelui baroului sau al altei autorități a baroului a fost confirmată de CEDO în speța Michaud împotriva Franței^[44] (care, în această privință, a confirmat jurisprudența anterioară a Curții).

Prin urmare, în acele jurisdicții în care se acordă un astfel de rol președintelui baroului sau unei alte autorități a baroului, normele speciale care guvernează eliberarea sau executarea mandatului ar trebui să fie în continuare respectate.

În toate cazurile, orice autorizare judiciară preliminară ar trebui să fie valabilă numai pentru un interval de timp definit și rezonabil, pentru a se da posibilitatea unei evaluări regulate a situației și a legalității măsurilor impuse.

După cum am menționat mai sus, se poate permite un control a posteriori în anumite situații speciale, de exemplu atunci când există o amenințare gravă, iminentă, și niciun judecător nu este disponibil imediat pentru a acorda autorizarea. Însă se recomandă ca această măsură să fie disponibilă numai in extremis: pentru a preveni situațiile în care trebuie să se realizeze controale a posteriori, s-a sugerat că statul trebuie să aibă obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a se asigura că organul judiciar este, în măsura maximă posibilă, disponibil în orice moment.

• Odată ce autorizarea a fost acordată, un organism separat care îndeplinește aceleași cerințe ca acela care emite autorizația trebuie să supravegheze procesul de punere a aplicare a măsurii de interceptare pentru care s-a acordat permisiunea. Acest organism trebuie să dețină prerogativul de a înceta interceptarea și/sau de a distruge datele rezultate în urma interceptării în cazul în care se constată că măsurile de supraveghere sunt puse în aplicare într-o manieră ilegală.

Pentru a preveni orice abuz săvârșit de către autoritățile de supraveghere și de autoritățile de aplicare a legii, este important ca un organism judiciar independent să monitorizeze procesul de punere în aplicare a măsurii respective. Pentru a fi cuprinzătoare și eficientă, punerea în aplicare a măsurii trebuie să îndeplinească condiția respectării permisiunii, așa cum a fost aceasta acordată, inclusiv, după caz, a oricăror condiții cuprinse în aceasta sau aferente ei, inclusiv condiții precum: (i) păstrarea datelor interceptate, (ii) punerea acestor date la dispoziția altora (altor agenții sau unor guverne străine), (iii) selectarea și analizarea datelor colectate, (iv) condițiile în care devine obligatorie notificarea obiectului interceptării în privința interceptării și (v) divulgarea (integrală sau parțială) a datelor interceptate și colectate.

Deși există o cerință de supraveghere judiciară înainte de exercitarea unui prerogativ de supraveghere (prin impunerea unei cerințe legale ca un mandat judiciar să fie necesar pentru exercitarea acelui prerogativ) și ex post facto (de exemplu pentru a se putea gestiona o reclamație privitoare la acțiunea ilegală a unui serviciu de securitate într-o anumită situație), concluzia nu este neapărat aceea că supervizarea anterioară și cea ex post facto necesită să fie realizată de același organism (de exemplu acordarea unui mandat poate depinde de un singur judecător, pe când controlul ex post facto poate fi exercitat de către un tribunal special), cu condiția ca cerințele de mai sus să fie îndeplinite de fiecare dintre acestea.

Mandatul organismului de supraveghere

• Organul sau organele de supraveghere trebuie să primească sarcina asigurării că măsurile de supraveghere nu încalcă privilegiul profesiei juridice sau secretul profesional.

În acest scop, atunci când se evaluează oportunitatea eliberării unui mandat de interceptare, organul de supraveghere ar trebui să încerce să cerceteze și legalitatea și eficiența măsurii de supraveghere: în cazul unor comunicări cu avocații, organul de supraveghere trebuie să solicite dovezi indiscutabile cu privire la faptul că respectivul act de comunicare nu se încadrează în categoria materialelor protejate de privilegiul profesiei juridice sau de secretul profesional. De asemenea, orice supervizare ar trebui să asigure că sunt respectate garanțiile procedurale existente referitoare la avocați (de exemplu, implicarea președintelui baroului sau a altei autorități a baroului).

Organul respectiv trebuie să constate că există măsuri corespunzătoare pentru minimizarea riscului de recuperare accidentală a actelor de comunicare protejate de privilegiul profesiei juridice sau de secretul profesional, pentru a evalua în mod obiectiv dacă materialul recuperat în mod accidental nu se încadrează în categoria datelor astfel protejate, precum și pentru a limita și a controla orice posibilitate de valorificare a unui material care este astfel protejat și care este recuperat accidental.

Organismul care exercită controlul ex post facto trebuie de asemenea să se asigure că agenția de securitate nu a încălcat niciunul dintre principiile enunțate mai sus.

Prerogativele organelor de supraveghere

• Pentru a-și duce la îndeplinire mandatul, organul de supraveghere trebuie să primească prin lege un prerogative proporționale, adecvate și cu caracter obligatoriu. Aceste competențe trebuie să-i ofere organului respectiv posibilitatea de a lua decizii pe deplin avizate și aplicabile în practică.

Pentru a putea lua decizii pe deplin avizate, organele de supraveghere ar trebui să aibă acces la următoarele:

• Toate dovezile privitoare la faptul că respectivele comunicări nu fac obiectul secretului profesional sau al privilegiului profesiei juridice și că nu există nicio altă modalitate de a obține dovezi privind săvârșirea unei infracțiuni decât interceptarea acelor comunicări. În cazul unei supravegheri ex post facto, aceasta va include toate materialele interceptate^[45].
• Orice politici, coduri de practică și ghiduri elaborate de stat pentru controlul și supervizarea materialelor interceptate care fac obiectul, sau care ar putea face obiectul secretului profesional sau al privilegiului profesiei juridice.
• Ordinele primite de către persoanele private pentru furnizarea de informații către guvern.

Este important să punem în evidență aici faptul că, în cazul în care organele de supervizare nu dețin măcar prerogativul de a înceta supravegherea comunicărilor dintre avocați și clienții acestora, atunci organele nu-și vor putea îndeplini mandatul^[46]. Prin urmare, pentru a putea lua decizii aplicabile, organele de supraveghere ar trebui să poată proceda astfel:

• Să autorizeze măsura de supraveghere (dacă este considerată a fi legală și eficientă).
• Să invalideze orice ordin de interceptare pe care îl consideră a fi ilegal^[47].
• Să emită către autoritățile de resort ordinul de încetare și suspendare a oricăror interceptări directe sau indirecte, primirea, înregistrarea, monitorizarea și transcrierea oricăror forme de comunicare cu orice avocați, în cazul în care se constată ilegalitatea acestora.
• Să emită un ordin privind distrugerea permanentă^[48] a oricăror interceptări directe sau indirecte, primirea, înregistrarea, monitorizarea și transcrierea oricăror forme de comunicare cu orice avocați, în cazul în care se constată ilegalitatea acestora. În special, în situația supravegherii ex post facto, organul trebuie să poată să interzică punerea la dispoziția parchetului sau a oricărei agenții guvernamentale implicate în urmărirea penală sau care reprezintă ori consiliază guvernul într-o speță civilă.

5. Valorificarea interceptărilor

1. Orice material interceptat și obținut în lipsa autorizării judiciare (prealabile) și cu încălcarea principiului secretului profesional sau privilegiului profesiei juridice trebuie considerat inadmisibil de către instanță.

După cum a recunoscut și CEDO în repetate rânduri^[49] secretul profesional și privilegiul profesiei juridice sunt inextricabil legate de dreptul la un proces echitabil. Există referiri la discutarea jurisprudenței în secțiunea II de mai sus. În urma acestui raționament, concluzia este că orice probă obținută cu încălcarea secretului profesional sau a privilegiului profesiei juridice ar trebui să fie admisibilă în instanță numai dacă măsura de supraveghere a fost autorizată în mod adecvat de un organ de supraveghere judiciară independent, în maniera prevăzută în secțiunea 4. Mai mult, pentru a evita riscul posibilității ca statul să valorifice materialele interceptate legal în definirea și documentarea tacticilor sale și a abordării procedurilor legale, fără a informa apărarea în legătură cu acele materiale (apărarea neputând, astfel, să le supună analizei juridice), materialele obținute legal ar trebui dezvăluite avocaților care apără partea ale cărei date sau comunicări privilegiate au făcut obiectul supravegherii și să fie admisibile ca probe în instanță.

• Orice material interceptat în mod legal ar trebui să fie utilizat doar pentru scopul pentru care s-a acordat autorizația de către organul de supraveghere.

Orice altă utilizare este de natură să încalce principiile secretului profesional și privilegiului profesiei juridice și, prin urmare, trebuie considerată inadmisibil de către instanță.

• În situația în care un material interceptat este considerat ca fiind ilegal, trebuie solicitată distrugerea acestuia.

Aceasta include toate informațiile privitoare la comunicare, cum ar fi participanții, ora, locul, și toate celelalte informații relevante.

6. Căi de atac și sancțiuni

1. Pentru a asigura o protecție juridică eficientă împotriva supravegherii ilegale, este necesar ca avocații și clienții acestora care au făcut obiectul supravegherii ilegale să aibă la dispoziție căi de atac; mai mult, după caz, trebuie impuse sancțiuni acelor persoane și agenții care au întreprins astfel de măsuri de supraveghere ilegale.

Există un principiu stabilit printr-o hotărâre a CEDO din 2006 care prevede ca, cel puțin după măsurile de supraveghere au fost divulgate – să se pună la dispoziția persoanelor în cauză și diverse căi de atac^[50]. Astfel de căi de atac ar trebui să fie disponibile în mod egal pentru măsurile de supraveghere ilegale atât pentru motivul că nu au fost niciodată autorizate cât și pentru acela că supravegherea a fost  inițial autorizată, însă a fost executată de o manieră ilegală ori autorizarea a fost retrasă.

• În special, imediat ce s-a divulgat faptul că au fost aplicate măsuri de supraveghere, avocații și clienții acestora au dreptul de a fi informați în legătură cu datele colectate ca rezultat al supravegherii directe sau indirecte.

Dreptul nu este restricționat (adică nu poate fi limitat de pretinse interese de securitate ale statului) și este opozabil oricăror autorități europene și naționale. CEDO a indicat^[51] că acest drept la informare este restricționat în măsura în care guvernul are dreptul de a echilibra interesele de securitate națională cu nivelul ingerinței în dreptul cetățenilor la respectarea vieții private, prevăzut de articolul 8. Cu toate acestea, așa cum este explicat și mai sus, dacă materialele obținute prin supraveghere intră sub incidența protecției acordate prin articolul 6, atunci nu ar trebui să existe posibilitatea unui astfel de exercițiu de echilibrare permisibil conform articolului 8. Spre deosebire de articolul 8, articolul 6 nu permite excepții. Prin urmare, nu se poate pune problema acceptării unui astfel de exercițiu de echilibrare în cazul în care măsura de supraveghere are în vedere date privind comunicări care fac obiectul privilegiului profesiei juridice sau secretului profesional sau care intră sub incidența articolului 6. Mai mult, având în vedere protecția sporită conferită comunicărilor între avocat și client prin articolul 8, rezultatul oricărui exercițiu de echilibrare, în principiu, nu ar trebui să fie diferit de rezultatul obținut în urma aplicării articolului 6.

• Odată ce măsurile de supraveghere devin cunoscute, avocații și clienții care au făcut obiectul acestor măsuri trebuie să aibă posibilitatea să conteste legalitatea acestor măsuri în fața unui judecător.

Cel puțin următoarele măsuri ar trebui să fie disponibile:

Măsuri de prevenție

Avocații și clienții acestora ar trebui să poată solicita măsuri de prevenție. Măsurile de prevenție trebuie să fie disponibile atât împotriva supravegherii directe, cât și împotriva supravegherii indirecte. Avocații și clienții acestora poate că nu sunt pe deplin conștienți că au fost supravegheați. Din acest motiv, nu trebuie să fie obligați să dovedească faptul că au fost puși sub supraveghere. Deși este în general valabil pentru orice formă de supraveghere, acesta poate fi cazul în special în situația unei supravegheri în masă. Din cauza probabilității ca persoana vizată să nu fie conștientă de actul supravegherii, Comisia de la Veneția^[52] a sugerat necesitatea stabilirii unei proceduri pentru sesizările generale.

O astfel de abordare a fost adoptată și de CEDO în mai multe spețe legate de măsuri de supraveghere exercitate de guvern. De exemplu, în spețele Zhakarov împotriva Rusiei^[53] și Szabo și Vissy împotriva Ungariei^[54], Curtea a precizat clar că dacă ar fi existat măcar posibilitatea ca reclamanții să fi fost afectați de măsurile de supraveghere, și aceștia nu sunt suficient protejați de legislația internă, nu sunt obligați să demonstreze că au făcut personal obiectul unei astfel de supravegheri. Chiar și în eventualitatea existenței unei protecții adecvate conferite prin legislația internă, CEDO suspendă condiția preliminară de a fi fost personal afectat. Cu toate acestea, reclamantul trebuie să demonstreze că, datorită situației sale personale, poate fi supus riscului de a face obiectul unor măsuri de supraveghere.

Solicitare de distrugere a datelor

Avocații și clienții acestora ar trebui să poată solicita distrugerea oricăror date care sunt obținute în mod ilegal. Această posibilitate este sprijinită prin declarația Comisarului pentru drepturile omului al Consiliului Europei^[55].

Despăgubirea pentru pagube financiare și nefinanciare

Avocații și clienții acestora ar trebui fie despăgubiți pentru orice pagube financiare cauzate de activități de supraveghere nelegală. În plus, ar trebui fie despăgubiți și pentru pagubele nefinanciare pe care le pot stabili. Acest principiu respectă jurisprudența CEDO, care în 2015^[56] a acordat suma de 4.500 euro ca justă satisfacție (pentru ‘prejudicii morale’) unui avocat bulgar specializat în cauze penale ale cărui comunicări cu clientul său fuseseră interceptate.

• Toate autoritățile guvernamentale în cazul cărora s-a constatat că au efectuat activități de supraveghere ilegale ar trebui să fie pasibile de impunerea unor sancțiuni.

Este necesar un sistem cuprinzător și eficient de sancțiuni, pentru a descuraja posibile încălcări în viitor.

În ceea ce privește supravegherea digitală, în special, în conformitate cu Decizia-cadru a Consiliului 2005/222/JAI din 24 februarie 2005 privind atacurile împotriva sistemelor informatice, fiecare stat membru ar trebui să fi implementat un sistem care include mai multe tipuri de infracțiuni, pentru a acoperi diferitele metode de supraveghere ilegală. Decizia-cadru a Consiliului permite anumite excepții în cadrul reglementărilor interne, în special pentru cazurile minore. Opinia CCBE este că astfel de excepții nu sunt aplicabile supravegherii comunicărilor cu avocatul, deoarece, prin definiție, acestea nu pot constitui cazuri minore.

În consecință, orice măsură de supraveghere ilegală prin care se încalcă privilegiul profesiei juridice sau secretul profesional ar trebui să fie susceptibilă de sancțiuni penale sau de alte sancțiuni adecvate.

CONCLUZIE

În timp ce se apreciază că este obligația statului față de cetățenii săi să le asigure acestora siguranța și securitatea, privilegiul profesiei juridice și secretul profesional constituie componente fundamentale ale statului de drept. Atunci când statul vizează abrogarea sau erodarea principiilor privilegiului profesiei juridice și secretului profesional, chiar și în numele securității naționale, acesta constituie un atac împotriva statului de drept însuși.

Cu toate acestea, presupusul conflict între imperativul protejării securității naționale, pe de o parte, și apărarea privilegiului profesiei juridice și secretului profesional, pe de altă parte, este iluzoriu. Ambele pot coexista ca elemente esențiale într-o societate democratică matură și pe deplin funcțională, care funcționează în conformitate cu principiile statului de drept. Scopul prezentului document a fost să indice cu claritate cum poate fi realizat acest deziderat.

Evoluție – Acțiuni CCBE în legătură cu supravegherea

Încă de la dezvăluirile lui Snowden din 2013, CCBE a dat publicității declarații, studii și scrisori pentru a denunța încălcări ale secretului profesional de către state și organisme guvernamentale care desfășoară activități ilegale de supraveghere.

La începutul lunii iulie 2013, CCBE a dat publicității prima sa declarație prin care denunța amenințarea reprezentată de organele de stat învestite cu competențe de anchetă secrete, care dispun de tehnologii complexe de interceptare.

În luna octombrie 2013, CCBE și-a definit primele recomandări privind apărarea secretului profesional împotriva supravegherii guvernamentale.

În luna decembrie 2013, CCBE a participat la ancheta Comisiei LIBE cu privire la supravegherea electronică în masă a cetățenilor europeni. În urma unei anchete care a durat șase luni, în luna martie 2014, Parlamentul European a adoptat o rezoluție în care concluziona, printre altele, că este “esențial ca privilegiul confidențialității profesionale a avocaților […] să fie apărat împotriva activităților de supraveghere în masă” și “orice incertitudine legată de confidențialitatea comunicărilor între avocați și clienții acestora ar putea avea un impact negativ asupra dreptului cetățenilor UE de acces la consiliere juridică și acces la justiție și a dreptului la un proces echitabil.” Aceeași rezoluție propune și introducerea unui “Habeas Corpus Digital” pentru protejarea drepturilor fundamentale, inclusiv a statului de drept și a confidențialității comunicărilor între avocat și client. Această rezoluție a fost apreciată de CCBE.

În luna aprilie 2014, CCBE a publicat un studiu comparativ privind supravegherea guvernamentală a datelor deținute de avocați în Cloud, evidențiind măsura în care, în diferite jurisdicții europene, astfel de date electronice sunt susceptibile de acces guvernamental, și normele și condițiile care reglementează acest acces.

În urma evoluțiilor importante în legătură cu activitățile guvernamentale de supraveghere și impactul lor asupra avocaților și clienților acestora, CCBE a decis să înființeze, în luna martie 2015, un Grup de lucru pentru supraveghere.

În luna martie 2015, CCBE a scris ministrului securității și imigrației și ministrului de stat la Ministerul Afacerilor Externe și Commonwealth-ului al Regatului Unit. Scrisorile au exprimat îngrijorarea privind existența în UK a unor politici care permit accesul personalului serviciilor de securitate la comunicări confidențiale între avocat și client, solicitând clarificări pe această temă. În sfârșit, CCBE a scris în luna ianuarie 2016 Mareșalului Parlamentului Poloniei, exprimându-și îngrijorarea față de o propunere de modificare a legii privind instituția poliției și a altor acte normative privind serviciile secrete ale statului, și în special în legătură cu normele privind supravegherea datelor și păstrarea datelor.

În plus, CCBE a fost implicat în două spețe în fața instanței. Întâi, CCBE a intervenit în 2015 înaintea Consiliului Constituțional al Franței pentru a apăra confidențialitatea comunicărilor dintre avocați și clienții acestora. CCBE a transmis comentarii în cadrul procesului de revizuire a legii privind serviciile de informații și a făcut sugestii pentru formularea legii în conformitate cu dreptul la viață privată și dreptul la acces la consiliere juridică. În al doilea rând, în luna mai 2015, CCBE a intervenit cu succes în fața Tribunalului din Haga într-o speță intentată împotriva statului olandez de către firma de avocatură Prakken d’Oliveira și Asociația Olandeză a Avocaților de Drept Penal (NVSA). Curtea a fost chestionată în privința legalității interceptărilor convorbirilor și comunicărilor avocaților de către serviciile de informații naționale. În verdictul pronunțat pe 1 iulie, instanța a recunoscut că posibilitatea de a comunica în mod confidențial cu un avocat este un drept fundamental care a fost încălcat prin politica olandeză privind supravegherea. Prin urmare, instanța a dispus ca guvernul olandez să înceteze orice interceptare a comunicărilor dintre clienți și avocații acestora, conform regimului actual, în termen de șase luni. Ca reacție, statul olandez a depus cerere de apel împotriva hotărârii. La rândul său, pe 25 august 2015, CCBE a contestat temeiurile apelului, și pe 27 octombrie 2015 Curtea de Apel din Olanda a respins toate pretențiile invocate de statul olandez în apel și a menținut hotărârea instanței inferioare interzicând supravegherea comunicărilor protejate prin secretul profesional.

Bibliografie

Grupul de lucru Articolul 29

Joint Statement of the European Data Protection Authorities Assembled in the Article 29 Working Party (Declarația comună a autorităților europene pentru protecția datelor reunite în Grupul de lucru Articolul 29), 26 noiembrie 2014.

Working Document on surveillance of electronic communications for intelligence and national security purposes (Document de lucru privind supravegherea comunicațiilor electronice în scopul securității naționale), 5 decembrie 2014.

CCBE

Letter to Polish Parliament regarding draft law on amendments to the law on Police and other acts in connection with the judgment of the Polish Constitutional Tribunal from 30 July 2014 (Scrisoare către Parlamentul Poloniei în legătură cu propunerea de modificare a legii privind instituția poliției și a altor legi în legătură cu hotărârea Tribunalului Constituțional din Polonia, din 30 iulie 2014), 2016.

CCBE Letter to James Brokenshire MP, Immigration and Security Minister of United Kingdom (Scrisoarea CCBE către James Brokenshire MP, ministrul pentru securitate și imigrație al Regatului Unit), 2015.

CCBE Comparative Study on Governmental Surveillance of Lawyers’ Data in the Cloud (Studiu comparativ privind supravegherea guvernamentală a datelor avocaților în Cloud), 2014.

CCBE Statement on mass electronic surveillance by government bodies (including of European lawyers’ data) (Declarația CCBE privind supravegherea electronică în masă de către organisme guvernamentale (inclusiv a datelor avocaților europeni), 2013.

Charter of Core Principles of the European Legal Profession and Code of Conduct for European Lawyers (Carta principiilor de bază ale avocatului european și Codul deontologic al avocatului european), 2013.

Legal Professional Privilege and European Case Law (Privilegiul profesiei juridice și jurisprudența europeană), CCBE, Georges-Albert Dal (editor), 2010.

Consiliul Europei

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, Rezoluția 2045, 21 aprilie 2015.

Comisia de la Veneția a Consiliului Europei, ‘Update of the 2007 Report on the Democratic Oversight of the Security Services and Report on the Democratic Oversight of Signals Intelligence Services’ (Actualizarea Raportului din 2007 privind supravegherea democratică a serviciilor de securitate și a Raportului privind supravegherea democratică a serviciilor de informații care folosesc interceptarea semnalelor), 2015

Comisarul pentru drepturile omului al Consiliului Europei, ‘Democratic and effective oversight of national security services’ (Supravegherea democratică și eficientă a serviciilor naționale de securitate), document de discuție, Consiliul Europei, 2015.

Consiliul Europei Recomandarea Nr. R (2000) 21 privind libertatea exercitării profesiei de avocat, 25 octombrie 2000.

Consiliul Europei, Convenția europeană a drepturilor omului, 1950.

Legislație europeană

Directiva 2013/48/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2013 privind dreptul de a avea acces la un avocat în cadrul procedurilor penale și al procedurilor privind mandatul european de arestare, precum și dreptul ca o persoană terță să fie informată în urma privării de libertate și dreptul de a comunica cu persoane terțe și cu autorități consulare în timpul privării de libertate (OJ L 294/1).

Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, 2000.

Directiva 98/5/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998, de facilitare a exercitării cu caracter permanent a profesiei de avocat într-un stat membru, altul decât cel în care s-a obținut calificarea (OJ L 77/36).

Directiva Consiliului 77/249/CEE din 22 martie 1977, de facilitare a exercitării efective a libertății de a presta servicii de către avocați (OJ L 78/17).

Parlamentul European

Rezoluția Parlamentului European “Măsuri luate în urma rezoluției Parlamentului European din 12 martie 2014 privind supravegherea electronică de masă a cetățenilor UE”, 29 octombrie 2015.

Comisia LIBE al Parlamentului European Studiu, ‘Provocările infracțiunilor cibernetice pentru aplicarea legii: întrecere?’, octombrie 2015.

Comisia LIBE al Parlamentului European Studiu, ‘Securitatea cibernetică în Uniunea Europeană și nu numai: explorarea amenințărilor și politicilor în domeniu, septembrie 2015.

Rezoluția  Parlamentului European privind programul de supraveghere al NSA a SUA, organismele de supraveghere din diferite state membre și impactul acestora asupra drepturilor fundamentale ale cetățenilor UE și a cooperării transatlantice în materie de justiție și de afaceri interne, 12 martie 2014.

Organizația Națiunilor Unite

Consiliul pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite Rezoluție, ‘Dreptul la viață privată în epoca digitală’, 24 martie 2015.

Rapoarte și articole

Ten standards for oversight and transparency of national intelligence services (Zece standarde privind supravegherea și transparența serviciilor de informații naționale), Universitatea din Amsterdam, 2015.

Peter Carter QC și Bankim Thanki QC, ‘Legal Professional Privilege – The Law in Summary’ (Privilegiul profesiei juridice – legislația pe scurt), document de informare, 2015.

Raportul și Recomandările președintelui Grupului de analiză a informațiilor și tehnologiei comunicațiilor din SUA, ‘Liberty and Security in a Changing World’ (Libertate și securitate într-o lume în schimbare), 2013.

‘Regulated legal professionals and professional privilege within the European Union, the European Economic Area and Switzerland, and certain other European jurisdictions’ (Profesioniștii din domeniul juridic reglementați și privilegiul profesional în Uniunea Europeană, Spațiul Economic European și Elveția și alte jurisdicții europene), CCBE, John Fish, 2004.

‘Update of the Edward’s Report on the professional secret, confidentiality and legal professional privilege in Europe’ (Actualizarea raportului Edward privind secretul profesional, confidențialitatea și privilegiul profesiei juridice în Europa), CCBE, 2003.

Eric Gippini-Fournier, ‘Legal Professional Privilege in Competition Proceedings Before the European Commission: Beyond the Cursory Glance’ (Privilegiul profesiei juridice în cadrul procedurilor în domeniul concurenței în fața Comisiei Europene: Dincolo de prima privire), Fordham International Law Journal, volumul 28, numărul 4, 2004.

‘Report on The professional secret, confidentiality and legal professional privilege in the nine member states of the European Community’ (Raport privind secretul profesional, confidențialitatea și privilegiul profesiei juridice în cele nouă state membre ale Comunității Europene), CCBE, D.A.O. Edward, Q.C., 1976.

Jurisprudență

Curtea Europeană a Drepturilor Omului

CEDO, Szabo și Vissy împotriva Ungariei (37138/14), 2016.

CEDO, R.E. împotriva Regatului Unit (62498/11), 2015.

CEDO, Pruteanu împotriva României (30181/05), 2015.

CEDO, Zakharov împotriva Rusiei (47143/06), 2015.

CEDO, Michaud împotriva Franței (12323/11), 2012.

CEDO, Telegraaf împotriva Olandei (39315/06), 2012.

CEDO, Kennedy împotriva Regatului Unit (26839/05), 2010.

CEDO, Sakhnovskiy împotriva Rusiei (21272/03), 2010.

CEDO, Uzun împotriva Germaniei (35623/05), 2010.

CEDO, Bykov împotriva Rusiei (4378/02), 2009.

CEDO, Andre împotriva Franței (18603/03), 2008.

CEDO, Moiseyev împotriva Rusiei (62936/00), 2008.

CEDO, Zaaaria împotriva Italiei (58295/00), 2007.

CEDO, Segerstedt-Wiberg și alții împotriva Suediei (62332/00), 2006.

CEDO, Ocalan împotriva Turciei (46221/99), 2005.

CEDO, Matheron împotriva Franței (57752/00), 2005.

CEDO, Lanz împotriva Austriei (24430/94), 2002.

CEDO, Brennan împotriva Regatului Unit (39846/98), 2001.

CEDO, Foxley împotriva UK (33274/96), 2000.

CEDO, Domenichini împotriva Italiei (15943/90), 1996.

CEDO, Kopp împotriva Elveției (23224/94), 1998.

CEDO, Campbell împotriva Regatului Unit (13590/88), 1992.

CEDO, Niemietz împotriva Germaniei (13710/88), 1992.

CEDO, S. împotriva Elveției (12629/87), 1991.

CEDO, Bonzi împotriva Elveției (7854/77), 1978.

CEDO, Klass și alții împotriva Germaniei (5029/71), 1978.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene

CJUE, Comisia Europeană împotriva Republicii Italiene (387/05), 2009.

CJUE, Ordre des barreaux francophones et germanophone and others v. Conseil des ministres (305/05), 2007.

CJUE, AM & S împotriva Comisiei (155/79), 1982.

Jurisprudență națională

Curtea de Apel din Haga, Prakken D’Oliveira și alții împotriva Olandei, n. 200 174 280/01,2015.

Camera Lorzilor, Re McE, UKHL 15, 2009.

Curtea Constituțională a Republicii Cehe, Pl. US 24/10, 2011.