Practicianul în insolvenţă: a fi sau a nu fi… Funcţionar public. Perspectiva legii penale

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Premisa de la care pleacă prezenta analiză are la bază aparenta contradicție dintre prevederile cuprinse în Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență (dispoziții ce exclud asimilarea practicianului în insolvență unui funcționar public) și unele decizii ale instanțelor judecătorești din România, prin care s‑a statuat asupra responsa­bilității penale a unora dintre membrii UNPIR pentru comiterea unor infracțiuni de serviciu, infracțiuni ce nu puteau avea drept subiect activ decât un funcționar public.

Prin urmare, este legitimă întrebarea: Este practicianul în insolvență funcționar sau funcționar public?

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență (republicată)^[1], „procedurile de insolvență, procedurile de lichidare voluntară, precum și procedurile de prevenire a insolvenței prevăzute de lege, inclusiv măsurile de supraveghere financiară ori de administrare specială, sunt conduse de practicieni în insolvență compatibili”. De asemenea, conform art. 1^¹ din același act normativ, practicienii în insolvență își exercită profesia îndeplinind una dintre următoarele calități: administrator judiciar, lichidator, conciliator, precum și orice altă calitate prevăzută de lege. Îndeplinirea acestor calități se face prin preluarea funcției și exercitarea atribuțiilor specifice în condițiile legii și ale actului de numire ori ale hotărârii de desemnare. În continuare, dispozițiile art. 2‑3^² din O.U.G. nr. 86/2006 detaliază care sunt atribuțiile pe care le exercită practicianul în insolvență în cadrul procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență regle­mentate de Legea nr. 85/2014^[2].

În Statutul privind organizarea și exercitarea profesiei de practician în insolvență (republicat)^[3], rolul și poziția practicianului în insolvență în raport cu celelalte organe administrative și de aplicare a legii au fost clar delimitate în cuprinsul art. 11 alin. (2), în care se arată că: „În exercitarea profesiei, practicienii în insolvență sunt organe care aplică procedura – parteneri indispensabili ai justiției, ocrotiți de lege, fără a putea fi asimilați funcționarilor publici.” Așadar, aparent, activitatea practicianului în insolvență nu poate fi asimilată activității unui funcționar public.

Totuși, în jurisprudența națională, am identi­ficat cazuri în care practicieni în insolvență au fost găsiți vinovați și condamnați pentru comiterea unor infracțiuni în exercițiul acestei profesii, infracțiuni ce au presupus stabilirea de către instanță a calității de funcționar public a respecti­vului practician.

Astfel, prin Decizia penală nr. 50/A din 16 februarie 2015^[4] ICCJ – Secția penală – a dispus condamnarea inculpatului B.R. (de pro­fe­sie practician în insolvență/avocat) pentru comiterea infracțiunii de conflict de interese (prevăzută de art. 253^¹ C. pen. 1969^[5], reținându‑se, în sinteză, că acesta, în calitate de administrator judiciar provizoriu la societatea H., în perioada 2012 – mai 2013, a dispus ca E. SPRL să încheie un număr de 34 de contracte de asis­tență juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocați B. și Asociații, unde acesta exercita profesia de avocat.

Printr‑o altă decizie a ICCJ – Secția penală, Decizia nr. 9/A din 18 ianuarie 2022^[6], s‑a dispus condamnarea inculpatei D. (de profesie expert contabil/practician în insolvență) sub aspectul comiterii infracțiunii de abuz în serviciu [prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen.^[7]], constând în aceea că, în calitate de reprezentant al administratorului judiciar al SC F. SRL, în exercitarea atribuțiilor specifice acestei funcții și, în mod particular, a celei referitoare la verificarea creanțelor și întocmirea tabelelor de creanțe, prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. k) din Legea nr. 85/2014, a întocmit tabelul definitiv de creanțe cu încălcarea legii, reîncadrând o creanță bazată pe o hotărâre judecătorească executorie ca fiind sub condiție suspensivă, cu consecința directă a privării titularului acesteia – E. – de dreptul de vot și dreptul la distribuția sumelor de bani. Inculpata D. ar fi încălcat, astfel, dispozițiile art. 105 alin. (1) teza I din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, potrivit cărora: „Toate creanțele vor fi supuse procedurii de verificare prevăzute de prezentul capitol, cu excepția creanțelor constatate prin hotărâri judecătorești executorii (…).”

Prin Decizia Curții de Apel Alba Iulia nr. 732/03.12.2020^[8] a fost menținută soluția de condamnare a inculpatului V.P.D. (de profesie practician în insolvență) sub aspectul comiterii infracțiunii de luare de mită [prevăzută de art. 289 alin. (1)‑(2) C. pen.^[9], cu aplicarea art. 6 din Legea nr. 78/2000], reținându‑se că acesta, în calitate de administrator judiciar al SC S. SRL, societate aflată în reorganizare, (…) în legătură directă cu neîndeplinirea obligațiilor sale legale [art. 5 alin. (1) pct. 66, art. 58 din Legea nr. 85/2014], a pretins de la denunțător o sumă de bani reprezentând echivalentul a 5% (aproximativ 40.000 euro) din totalul datoriilor în valoare de aproximativ 4.000.000 lei, pentru care planul de reorganizare a fost aprobat, bani pe care i‑a primit succesiv, în mod direct, în numerar (în martie‑aprilie 2017 – 20.000 lei, în 30 august 2019 – 5.000 lei, la 1 octombrie 2019 – 20.000 euro), și indirect, prin intermediul SJ I.T. SRL, în foloase.

În toate soluțiile mai sus indicate, instanțele au reținut comiterea unor infracțiuni intenționate de către practicieni în insolvență în exercitarea acestei profesii, reținându‑se acestora calitatea de funcți­-o­nar public, în sensul legii penale [cu referire la dispozițiile art. 175 alin. (2) C. pen.].

Legat de înțelesul noțiunii de funcționar public, prima și cea mai la îndemână referire o putem face prin trimitere la dispozițiile Codului adminis­tra­tiv^[10]. Fără a fi definită în mod expres noțiunea de funcționar public, înțelesul acesteia se poate desprinde coroborând dispozițiile privind dobân­direa calității de funcționar public (art. 464‑465 C. adm.^[11]) cu cele din cuprinsul art. 5 lit. y) și z), ce definesc înțelesul noțiunilor de funcție publică și funcție de demnitate publică^[12]. Este bine știut însă că înțelesul acestei noțiuni în dreptul administrativ nu se suprapune în totalitate cu sensul atribuit în materia dreptului penal.

Cheia distincției dintre noțiunea de funcționar public, în sensul Codului administrativ (și al Statutului profesiei de practician în insolvență), și noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, stă în înțelegerea regulilor de interpretare a textului de lege în domeniul dreptului penal.

Legiuitorul penal a dedicat ultimul titlu al părții generale a Codului penal^[13] definirii și explicitării unor termeni utilizați în legea penală, stabilind, ca regulă, în cuprinsul art. 172 C. pen., că „ori de câte ori legea penală folosește un termen sau o expresie dintre cele arătate în prezentul titlu, înțelesul acesteia este cel prevăzut în articolele următoare, afară de cazul când legea penală dispune altfel”. În acest mod, dând eficiență interpretării legale^[14], legiuitorul însuși a stabilit asupra manierei în care anumiți termeni utilizați în legea penală^[15] vor trebui interpretați și înțeleși, deseori aceste definiții având rolul de a extinde sau, după caz, de a restrânge accepțiunea pe care aceleași noțiuni le au fie în limbajul comun, uzual, fie în alte ramuri de drept (altele decât dreptul penal). Doctrina a subliniat faptul că acest mod de realizare, în chiar cuprinsul legii penale, a unei ,,interpretări legale, oficiale, autentice și contextuale a unor termeni și expresii utilizate de legiuitorul penal într‑o semnificație proprie, specifică, uneori diferită de cea din vorbirea curentă (uzuală) ori de cea utilizată la nivelul altor ramuri de drept dă conținut explicit ideii de autonomie conceptuală a dreptului penal, punându‑se atât la dispoziția destinatarilor legii penale, cât și a însuși legiuitorului un important, util și prețios instrument interpretativ, de întrebuințat în laboriosul proces de identificare, descifrare și corectă stabilire a sensului exact al mesajului transmis prin intermediul normelor juridico‑penale”^[16].

Astfel, în Codul penal, legiuitorul a înțeles să definească trei categorii de funcționari, și anume funcționarii publici (propriu‑ziși) – în art. 175 alin. (1) C. pen., funcționarii publici asimilați – în art. 175 alin. (2) C. pen. și așa‑numiții funcționari privați – în art. 308 alin. (1) C. pen.

Potrivit art. 175 alin. (1) C. pen: „Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, sta­b­i­lite în temeiul legii, în scopul realizării prero­gativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.”

Potrivit alin. (2) al aceluiași articol, este consi­derată funcționar public, în sensul legii penale, și persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

În ceea ce privește sintagma de funcționar privat – utilizată ca atare de doctrină^[17] și de jurisprudența națională – aceasta este definită în cuprinsul art. 308 alin. (1) C. pen. ca referindu‑se la persoanele care exercită, permanent ori tem­porar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

În ceea ce privește persoana ce exercită profesia de practician în insolvență, aceasta nu se încadrează în definiția dată de legiuitorul penal funcționarului public propriu‑zis, pe de o parte neexercitând prerogative ale puterii legislative, executive sau judecătorești [sfera indicată la art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen.^[18]] și, pe de altă parte, nici neîncadrându‑se în sfera funcționarilor publici, așa cum sunt aceștia conturați de Codul administrativ [text la care face implicit trimitere definiția din art. 175 alin. (1) lit. b) C. pen., prin referirea la funcția publică și funcția de demnitate publică, ambele definite de Codul administrativ, așa cum indicam mai sus]. Totodată, în raport de formele de exer­citare a profesiei indicate de O.U.G. nr. 86/2006^[19], practicianul în insolvență aflat în exercitarea profesiei nu poate activa în cadrul unei regii autonome ori a unei persoane juridice cu capital exclusiv sau majoritar de stat, în acest fel neputând fi considerat funcționar public în înțelesul legii penale, în sensul art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen.

În ceea ce privește compatibilitatea activității de practician în insolvență cu noțiunea de funcționar public asimilat, prevăzută de art. 175 alin. (2), jurisprudența națională a dat răspuns afirmativ acestei chestiuni, apreciind că, prin modul de regle­mentare a activității practicianului în insolvență, acesta, în exercitarea acestei profesii, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestit de autoritățile publice sau care este supus controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Criteriile ce se impun a fi analizate pentru a stabili dacă o anumită profesie sau activitate se încadrează în limitele definiției date de art. 175 alin. (2) C. pen. au fost trasate de o decizie a Curții Constituționale a României. Avem în vedere Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curții Constituționale cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 253^¹ din Codul penal^[20].

Astfel, în motivarea deciziei menționate, la pct. 4.1., Curtea a arătat că: „Profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unei funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete, în cadrul asociațiilor profesionale înfiin­țate potrivit legii. De exemplu, ar putea intra în această categorie avocați, notari publici, mediatori, medici, farmaciști, arhitecți, experți independenți sau practicieni în insolvență, fără a exista o legislație clară cu privire la toate profesiile calificate ca fiind liberale. (…) De asemenea, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate «funcționari publici», în condițiile art. 175 alin. (2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice. (…) Așa fiind, Curtea apreciază că determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.”