Neîndeplinirea cerinţelor de calificare impuse prin documentaţia de atribuire. Respingerea recursurilor ca nefondate

• H.G. nr. 759/2007: art. 2 alin. (1)
• H.G. nr. 759/2007: art. 3
• H.G. nr. 759/2007: art. 4
• H.G. nr. 759/2007: art. 5 alin. (2)
• H.G. nr. 925/2006: art. 34
• H.G. nr. 925/2006: art. 36
• H.G. nr. 925/2006: art. 8 alin. (1) şi (2)
• H.G. nr. 925/2006: art. 81
• NCPC: art. 496
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 179
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 184
• O.U.G. nr. 34/2006: art. 2 alin. (2) lit. d)
• O.U.G. nr.34 /2006: art. 178 alin. (2)

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș, prin A. – Președintele Consiliului Județean Mureș, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

– anularea Deciziei nr. 325/02.11.2015 emise de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în urma soluționării contestațiilor formulate de Județul Mureș împotriva Informării nr. x/27.08.2015 și a Notei de neconformitate nr. x,

– anularea Informării nr. x/27.08.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 2, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/16.03.2015, în cuantum de 11.723,96 RON + 2.813,75 RON TVA,

– anularea Notei de neconformitate nr. x, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5% în cuantum de 316.315,62 RON plus TVA, din valoarea contractului de execuție lucrări nr. x/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în cadrul Contractului de finanțare cod SMIS 14506 încheiat în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul „Reabilitare, modernizarea și echiparea ambulatoriului Spitalului Clinic Județean de Urgență Tîrgu Mureș”,

– anularea Informării nr. x/08.10.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 3, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/14.05.2015 în cuantum de 13.983,16 RON + 2.115,95 RON TVA,

– anularea Informării nr. x/29.02.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 5, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/21.10.2015 în cuantum de 3.096,81 RON + 743,24 RON TVA.

(I.C.C.J., SCAF, decizia nr. 860 din 1 martie 2018)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozitiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, față de următoarele considerente:

Pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/11.11.2014, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de „cerere de oferte” prin publicarea în SEAP a Invitației de participare nr. x/31.07.2014, iar criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut”.

Obiectul contractului a constat în achiziția lucrărilor de reabilitare, modernizare și echipare a Ambulatoriului Spitalului Clinic Județean de Urgență Târgu-Mureș, din cadrul proiectului cu aceeași denumire.

La procedura de atribuire a contractului au fost depuse 7 oferte, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de neconformitate nr. x, Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP a reținut existența neregulilor prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I. lit. B Secțiunea „Anunțul de participare și documentația de atribuire”, pct. 9 – „Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii” și Secțiunea „Evaluarea ofertelor”, pct. 1 – „Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant”, aplicând Unității Administrativ Teritoriale județul Mureș reduceri procentuale de 5 % din valoarea contractului de lucrări, contractul de execuție lucrări nr. 195973C/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L. Valoarea reducerii procentuale în raport cu valoarea contractului este de 316.315, 62 + 2.375 RON TVA.

Autoritatea de Management a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice stabilind în fapt:

La pct. III.2.2. – „Capacitatea economică și financiară” din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus următoarea cerință minimă: „Cerința nr. 1 – Disponibilitatea de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON; Documente (extrase de cont, scrisori/declarații de bonitate, scrisori de intenție, etc.) care să demonstreze că la data semnării contractului, ofertantul va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON”.

Raportat la starea de fapt stabilită, recurentul pârât a apreciat că prin impunerea unei sume mai mari decât cea legală pentru susținerea lucrărilor, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură a unor potențiali ofertanți, fiind încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 alin. (1) și (2), art. 34 și art. 36 din H.G. nr. 925/2006. În acest sens a subliniat că autoritatea contractantă, introducând anumite cerințe de calificare, trebuia să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, cu asigurarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor, s-a constatat încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formulările restrictive/nerestrictive ce țin de aplicarea art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: „Disponibilitatea de susținere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conțină suma și perioada. Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus”.

Modalitatea de calcul, conform ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se referă la perioada de derulare a contractului și nu la durata de execuție a lucrărilor din cadrul contractului. La pct. II.3 din Fișa de date a achiziției se menționează că durata contractului este de 32 luni începând cu data atribuirii contractului de lucrări. Folosind formula prevăzută de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și ținând cont că perioada de derulare a contractului este de 32 luni, rezultă că disponibilitatea de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni ar fi trebuit stabilită la maxim 695.155,45 RON (iar nu 2.780.621,78 RON, cum în mod greșit a solicitat reclamanta, prin raportare la durata de execuție a lucrărilor de 8 luni).

S-a concluzionat că această cerință minimă a determinat restricționarea accesului la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți care nu puteau face dovada disponibilității de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON.

S-a mai reținut că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința minimă prevăzută la pct. III.2.3 lit. a) din Fișa de date a achiziției, prin care s-a solicitat ca șeful de șantier să fie calificat în domeniul construcțiilor civile.

Conform art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării achiziției, în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de ofertantul câștigător pentru dl. D., propus pentru funcția de șef de șantier, a rezultat că acesta nu era calificat în domeniul construcțiilor civile, ci în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții, conform diplomei de inginer emise de Ministerul Educației, Cercetării și Inovării, care îi conferă titlul de inginer diplomat. Astfel, se constată că ofertantul câștigător nu a îndeplinit toate cerințele de calificare impuse prin documentația de atribuire, neprezentând documente relevante în acest sens.

În aceste condiții, autoritatea contractantă a stabilit oferta câștigătoare fără a lua în considerare faptul că ofertantul câștigător nu a îndeplinit această cerință minimă de calificare, încălcând astfel art. 81 din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 325/02.11.2015 s-a respins contestația formulată de UAT județul Mureș, ca nefondată.

Prin Informarea nr. x/27.08.2015, Informarea nr. x/08.10.2015 și Informarea nr. x/29.02.2016 au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., în suma totală de 34.476,87 RON, față de dispozițiile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, conform cărora pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea utilități, realizarea de căi de acces.

S-a considerat că sunt eligibile numai acele cheltuieli aferente organizării de șantier prevăzute în mod limitativ de textul legal menționat, neputând fi decontat orice tip de cheltuială solicitat de recurenta-reclamantă.

2.1. Cu privire la recursul formulat de recurenta reclamantă, Înalta Curte reține că este nefondat, în mod corect instanța de fond constatând că cele trei informari sunt legale, în condițiile în care nu pot fi decontate alte cheltuieli decât cele menționate la art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2007.

Potrivit art. 5 din acest ordin, „(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de șantier, lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, activitățile conexe organizării de șantier și cotele legale.

(2) Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de șantier cuprind cheltuieli estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare activității de construcții-montaj.

(3) Pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea la utilități, realizarea de căi de acces.

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităților conexe organizării de șantier includ cheltuielile pentru:

a) obținerea autorizației de execuție a lucrărilor de organizare de șantier;

b) taxe de amplasament;

c) contractele temporare cu furnizorii de utilități și cu unitățile de salubrizare.

(5) Cheltuielile considerate eligibile pentru cote legale cuprind, după caz:

a) cota aferentă inspecției pentru controlul calității lucrărilor de construcții;

b) cota pentru controlul statului în amenajarea teritoriului, urbanism și pentru autorizai lucrărilor de construcții;

c) cota aferentă Casei Sociale a Constructorilor.”.

Recurenta reclamantă susține că nu sunt incidente în speță disp. alin. (3), ci disp. alin. (2) din acest articol, care nu trebuie coroborate cu disp. alin. (3), în opinia sa, oricare dintre alin. (2)-(5) trebuie coroborate doar cu cele ale alin. (1), întrucât acest alineat este cel care identifică acele categorii de cheltuieli efectuate de beneficiari, considerate eligibile.

Instanța de control judiciar reține, în acord cu prima instanța, că au caracter eligibil doar acele cheltuieli aferente organizării de șantier, menționate în mod expres în art. 5 alin. (3) din ordin, categorie în care nu se înscriu cele solicitate la rambursare prin cererile de rambursare nr. 2, 3 și 5, care se referă la împrejmuiri provizorii, procurări de materiale, lucrări electrice.

Pentru eligibilitatea cheltuielilor referitoare la organizarea de șantier trebuie avute în vedere și condițiile prevazute de art. 5 alin. (1) din Contractul de finanțare, în conformitate cu care cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 1118/30.10.2007 și al ministrului economiei și finantelor nr. 2338/6.12.2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „Reabilitarea, modernizarea echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate” în cadrul axei prioritare îmbunătățirea infrastructurii sociale din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2003, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management nu decide altfel prin contractul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielii să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat de către autoritate de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobare operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Cheltuielile în litigiu nu sunt conforme cu acest ordin, astfel că în mod corect instanța de fond a reținut că sumele solicitate nu fac parte din categoria celor precizate în art. 5 alin. (3) din acest ordin.

2.2. Referitor la recursul formulat de recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene se constată că este nefondat, atât sub aspectul criticilor care vizează prima neregulă retinută, cea privind încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP 509/2011, cât și sub aspectul criticilor privind cea de-a doua neregulă referitoare la neîndeplinirea cerinței minime prevazute la pct. III.2.3. lit. a) din Fișa de date a achizitiei.

Sub aspectul primei nereguli, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanța a considerat că recurenta reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în ceea ce privește modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor s-a susținut că, potrivit Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să aibă în vedere „perioada de derulare a contractului” și nu „durata de execuție”.

O asemenea susținere nu poate fi reținută în condițiile în care obiectul contractului trebuie realizat în perioada denumită „durata de execuție”, care nu trebuie confundată cu termenul de finalizare de 32 de luni, care include și perioada de garanție de 24 luni.

Așa cum a arătat și prima instanță, importanța susținerii financiare se apreciază cât timp contractul se află în curs de execuție și nu în perioadele de garanție, după executarea contractului și plata prețului.

Este adevărat că criteriile de calificare […] au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Daca Autoritatea Contractantă decide să introducă anumite cerințe de calificare trebuie să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, cu asigurarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În speță nu se poate considera că cerința nr. 1 menționată la pct. III.2.2. – „Capacitatea economică și financiară” din Fișa de date a achiziției încalcă aceste principii, având în vedere necesitatea dovedirii susținerii financiare pe durata de execuție a contractului.

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Se constată că în Nota justificativă nr. x/25.07.2014 întocmită de recurenta reclamantă este menționată justificarea stabilirii cerinței în discuție, prin necesitatea reducerii riscului privind desfășurarea necorespunzătoare a contractului de lucrări datorată incapacității financiare de susținere a lucrărilor din partea operatorilor economici pe o perioada de 3 luni.

În determinarea perioadei și a sumei s-au avut în vedere următoarele aspecte: executantul lucrărilor va întocmi lunar situații de lucrări cuprinzând cantitățile de lucrări real executate în perioada menționată. Plata acestor lucrări se efectuează după verificarea de către dirigintele de șantier a situațiilor de lucrări și obținerea aprobării beneficiarului. Termenele contractuale pentru etapele menționate sunt de 56 de zile. Ca atare, prima plată, după data de începere a contractului, nu va putea fi efectuată în mai puțin de 3 luni. Acordul contractual nu prevede acordare de avansuri. Durata estimată de execuție a lucrarilor este de 8 luni, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 7 414 991,43 RON, astfel ca S=2 780 621,78 RON.

În consecință, s-a apreciat că aceasta constituie capacitatea financiară a ofertantului necesară pentru a duce la îndeplinire contractul de achiziție publică în condiții optime.

Împrejurarea că în formula de calcul a fost luată în considerare durata estimată de execuție a lucrărilor nu este de natură să conducă la încălcarea prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, în conditiile în care relevanță prezintă, din punct de vedere al susținerii finanaciare de care dispune ofertantul câștigător, perioada în care acesta executa lucrările ce constituie obiectul contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește a doua neregulă, Înalta Curte reține că desemnarea ofertantului câștigător nu s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 34 alin. (1) și 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire a fost prevazută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevede că oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

Concluzia privind respectarea acestor prevederi legale se întemeiaza pe împrejurarea că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, persoana propusă de ofertantul câștigător pentru funcția de șef șantier deține o diplomă de inginer eliberată de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, fiind absolvent al acestei Universități – Facultatea de Construcții, obținând titlul de inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții.

Este nefondată susținerea conform căreia persoana propusă nu deține calificare în domeniul construcțiilor civile, dat fiind faptul că potrivit înscrisului referitor la competențele de specialitate pentru inginer în construcții licențiat în inginerie economică, acesta este calificat, printre altele, pentru programarea și conducerea lucrărilor de construcții civile, industriale și agricole, urmărirea realizării lucrărilor și îndeplinirea exigențelor de calitate impuse prin caietele de sarcini, recepționarea lucrărilor de construcții.

Prin prisma acestor competențe de specialitate nu se poate considera că persoana propusă de ofertantul câștigător pentru funcția de șef șantier nu ar deține competențele necesare executării unor lucrări de reabilitare a unei unități sanitare, cum în mod just s-a reținut în sentința recurată.

În mod corect prima instanță a apreciat că cerința de calificare impusă putea fi considerată neîndeplinită, cu consecința respingerii ofertei ca inacceptabilă, numai în măsura în care specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcții ar fi fost necorespunzătoare pentru executarea unor construcții civile.

Or, din moment ce înscrisurile depuse de ofertantul câștigător demonstrează că persoana propusă pentru funcția de șef de șantier este calificată, printre altele, pentru programarea și conducerea lucrărilor de construcții civile, este excesiv a se considera că simpla titulatură de „inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții” nu este de natură să satisfacă exigențele instituite de criteriul de calificare sus mentionat. Ceea ce prezintă relevanță sub aspectul îndeplinirii acestui criteriu nu este denumirea titlului menționat în diploma de absolvire a instituției de învățământ superior, ci competențele de specialitate dobândite efectiv ca urmare a promovarii examenului de diplomă susținut în cadrul Facultății de Construcții.

Mai mult, persoana în cauză și-a desfășurat activitatea pe șantiere, în calitate de inginer constructor, astfel cum rezultă din copia contractului individual de muncă depus la dosar, astfel că susținerile recurentului pârât în privința neîndeplinirii acestui criteriu de calificare nu pot fi reținute, neavand suport probator.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenți, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

Sursa informației: www.scj.ro.