Unele reflecții cu privire la infracțiunea de pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1^1) Cod penal

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Noțiuni introductive

Infracțiunea de pornografie infantilă, alături de exploatarea sexuală a copiilor, este catalogată ca o formă gravă de lezare a drepturilor fundamentale ale persoanei, în special libertatea și integritatea personalității sexuale și demnitatea umană^[1]; consecințele negative asupra dezvoltării psihice și fizice a copiilor sunt incalculabile, iar acestea persistă de fiecare dată când materialul pedopornografic este vizionat, accesat ori diseminat; la aceasta se adaugă creșterea exponențială a pornografiei infantile odată cu apariția și utilizarea internetului pe scară largă, în ultimii 30 de ani, astfel că interesul general pentru cunoașterea, înțelegerea, prevenirea și combaterea acestui fenomen este manifest.

Prezentul studiu vizează o variantă a infracțiunii de pornografie infantilă, regăsită în conținutul art. 374 alin. (1¹) Cod penal (în continuare C. pen.), introdusă prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 18/2016^[2], menită să asigure conformitatea transpunerii Directivei nr. 2011/93/UE în legislația internă.

Astfel, s-a incriminat îndemnarea sau recrutarea unui minor în scopul participării lui în cadrul unui spectacol pornografic, obținerea de foloase de pe urma unui astfel de spectacol în cadrul căruia participă minori sau exploatarea unui minor în orice alt fel pentru realizarea de spectacole pornografice.

Prin „spectacol pornografic” înțelegem expunerea în direct adresată unui public, inclusiv prin tehnologia informațiilor și comunicațiilor, a unui copil implicat într-un comportament sexual explicit ori a organelor genitale ale unui copil, cu scop sexual, conform interpretării legale regăsite la art. 374 alin. (4¹) C. pen.

Noțiunea ante-referită a fost preluată din Directiva nr. 2011/93/UE, care prevedea la art. 2 lit. e) același conținut, cu o mențiune suplimentară relativ la varianta reală sau simulată a comportamentului sexual explicit în care a fost implicat minorul; această componentă simulată este aplicabilă și termenului folosit de legiuitorul național, întrucât realizarea unei protecții efective a valorii sociale ocrotite și păstrarea coerenței în reglementări și în interpretarea legii penale reclamă această concluzie.

În acest context, remarcăm că accepțiunea aceleiași sintagme (comportament sexual explicit) din conținutul termenului „materiale pornografice cu minori” – art. 374 alin. (4) C. pen. – acoperă și componenta simulată, deși nu este menționată expres, iar concluzia se desprinde din interpretarea istorico-teleologică și logică a incriminării.

Astfel, încă de la Protocolul facultativ^[3] la Convenția cu privire la drepturile copilului, referitor la vânzarea de copii, prostituția copiilor și pornografia infantilă, semnat la New York în anul 2000 sub auspiciile Organizației Națiunilor Unite, în care pornografia infantilă era definită ca orice reprezentare, prin orice mijloace, a copiilor angajați într-o activitate sexuală explicită, reală ori simulată, sau orice altă expunere a organelor sexuale ale copiilor, în principal în scopuri sexuale, continuând cu reglementările internaționale sus-menționate, ratificate de România, era consacrată această variantă a conduitei sexuale reprezentate; pe de altă parte, scopul^[4] incriminării pornografiei infantile constând și în prevenirea sexualizării premature și frivole a minorilor, ca anticameră a abuzului sexual asupra acestora, reclamă reținerea și a acestui tip de conduită sexuală în cuprinsul noțiunii de pornografie infantilă; în plus, dacă termenul includea orice material care prezenta în mod realist un copil inexistent implicat într-un comportament sexual explicit (pornografie infantilă virtuală), cu atât mai mult acesta cuprindea și acele reprezentări ale unui copil real angajat însă într-un comportament sexual explicit simulat.

În considerentul nr. 8 al Directivei nr. 2011/93/UE, s-a prevăzut sensul incriminării legate de spectacolul pornografic, anume „actele care constau într-o expunere organizată în direct adresată unui public, excluzând astfel din definiție comunicarea personală directă între persoanele apropiate ca vârstă care își dau consimțământul reciproc și între copiii care au depășit vârsta consimțământului sexual și partenerii acestora”.

Elementul material al infracțiunii

Prin recrutare înțelegem identificarea unei persoane (în cazul de față minor) și atragerea, determinarea acesteia pentru a participa la un spectacol pornografic.

Acțiunea de îndemn vizează impulsionarea, trezirea interesului minorului pentru participarea la un spectacol pornografic și poate fi realizată verbal, în scris ori prin orice alte mijloace (de pildă, prin limbaj gestual, prin internet etc.), însă trebuie să fie explicită.

Obținerea de foloase de pe urma participării minorului la un astfel de spectacol are în vedere foloase materiale sau de altă natură, inclusiv gratificarea sexuală.

Exploatarea minorului pentru realizarea de spectacole pornografice semnifică încălcarea drepturilor minorului și a protecției speciale de care are nevoie prin diverse modalități, printre care profitarea de vulnerabilitatea sa, menținerea stării de dependență față de făptuitor ori izolarea de mediul familial, educațional, în scopul implicării sale în spectacole pornografice, urmărind obținerea unui folos, avantaj, câștig; în esență, este vorba de exercitarea unei constrângeri sau de specularea vulnerabilității minorului în scopuri meschine.

Noțiunea trebuie pusă în conexiune cu normele interpretative cuprinse în art. 182 C. pen.^[5], cu denumirea marginală „exploatarea unei persoane”, ce înglobează mai multe forme de exploatare, inclusiv cea de natură sexuală, regăsită la lit. c), cu următorul conținut: obligarea la practicarea prostituției, la manifestări pornografice în vederea producerii si difuzării de materiale pornografice sau la alte forme de exploatare sexuală.

Trăsăturile comune care sunt puse în lumină de economia normelor sus-menționate sunt mobilul și modalitatea exploatării; mobilul exploatării îl constituie obținerea unui avantaj, preponderent patrimonial, iar modalitatea exploatării o reprezintă constrângerea, încălcarea libertății psihice sau fizice, a voinței de acțiune.

În jurisprudența Curții Constituționale a României s-a statuat că „sintagma „alte forme de exploatare sexuală” din cuprinsul dispozițiilor art. 182 lit. c) din Codul penal vizează silirea, constrângerea, fizică sau psihică, a unei persoane la realizarea oricăror manifestări, acte, atitudini, gesturi sau comportamente de natură sexuală, altele decât cele privind practicarea prostituției și, respectiv, manifestările pornografice săvârșite în vederea producerii și difuzării de materiale pornografice, fără a interesa dacă această constrângere și-a atins scopul – adică dacă a determinat persoana constrânsă să efectueze acele manifestări de natură sexuală – și fără ca respectiva constrângere să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 24 și 25 din Codul penal”^[6], iar termenul îndeplinește cerințele de claritate, accesibilitate și previzibilitate impuse de principiul lex certa, regăsit în ordinea juridică națională și europeană. În același context  s-a stabilit că este „imposibilă o enumerare exhaustivă în cuprinsul dispozițiilor art. 182 lit. c) din Codul penal a tuturor manifestărilor, actelor, atitudinilor, gesturilor și comportamentelor de natură sexuală pe care o persoană poate fi silită, fizic sau psihic, să le efectueze sau să le suporte”^[7] și revine doctrinei și practicii judiciare rolul de a clarifica sensul normei, cu condiția ca „rezultatul interpretării să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie, în mod rezonabil, previzibil”.

Prin urmare, coroborând dispozițiile art. 374 alin. (1¹) teza ultimă Cod penal (exploatarea unui minor în orice alt fel pentru realizarea de spectacole pornografice) cu norma completatoare sus-menționată, înțelegem prin exploatarea în orice alt fel a minorului obligarea sa la realizarea de spectacole pornografice, urmărind obținerea unui folos, de cele mai multe ori material, neavând importanță dacă constrângerea și-a atins scopul și fără ca gradul de intensitate al constrângerii să atingă nivelul cauzelor de neimputabilitate al constrângerii fizice sau morale.

Suntem de părere că varianta exploatării în orice alt fel a minorului pentru realizarea de spectacole pornografice se va reține și în ipoteza în care minorul nu are cunoștință de participarea sa la acea reprezentație, fiind de pildă filmat pe ascuns în timp ce este implicat într-un comportament sexual explicit și difuzat în direct către un public pe diverse platforme online; în acest caz, lipsind total consimțământul minorului, obligarea la realizarea spectacolului pornografic se prezumă.

Așadar, se poate observa că incriminarea cuprinsă în art. 374 alin. (1¹) C.pen. are o arie de acțiune largă, conținând atât conduite din sfera tentativei asimilate infracțiunii consumate (îndemnare, recrutare), din exploatarea propriu-zisă, cât și din urmările exploatării sexuale a minorului (obținerea de foloase); această structură a incriminării o mai regăsim de pildă la infracțiunea de proxenetism, prevăzută de art. 213 C.pen., infracțiune îndreptată împotriva traficului și exploatării persoanelor vulnerabile și acoperită de asemenea de reglementarea europeană în domeniul prevenirii și combaterii exploatării sexuale a minorilor [art. 19 din Convenția de la Lanzarote, respectiv art. 4 alin. (5) și (6) din Directiva nr. 2011/93/UE].

În același timp, remarcăm că, spre deosebire de proxenetism, infracțiunea de pornografie infantilă prevăzută de art. 374 alin. (1¹) C. pen. nu conține și agravanta constrângerii fizice sau psihice a minorului pentru participarea la un spectacol pornografic, contrar prescripției art. 4 alin. (3) din Directiva nr. 2011/93/UE, conform căruia o astfel de conduită trebuia implementată de statele membre în dreptul penal material național și sancționată cu o pedeapsă cu închisoarea cu maximul de cel puțin opt ani, dacă copilul nu a ajuns la vârsta consimțământului sexual, și de cel puțin cinci ani, dacă copilul a depășit vârsta respectivă.

Opinăm că, în forma actuală a acestei infracțiuni, exploatarea minorului în orice alt fel pentru realizarea de spectacole pornografice, deși presupune o conduită abuzivă sau insidioasă a făptuitorului față de minor, nu absoarbe forme mai grave de constrângere, calificate ca infracțiuni în dreptul intern, precum șantajul sau alte infracțiuni contra persoanei.

În primul rând, este de remarcat că fondul normativ care a stat la baza incriminării în dreptul intern a acestei variante de pornografie infantilă făcea deosebire între modalitatea exploatării de orice fel a minorului pentru realizarea de spectacole pornografice [art. 4 alin. (2) din directivă] și constrângerea sau forțarea unui copil să participe la spectacole pornografice sau amenințarea unui copil în acest scop [art. 4 alin. (3)], iar forma preluată de legiuitorul național a fost cvasiidentică^[8] celei prevăzute de art. 4 alin. (2) Directiva 2011/93/UE; prin urmare, se presupune că a păstrat sensul normelor preluate.

În al doilea rând, atunci când redactorul Codului penal a dorit crearea unor incriminări complexe care să absoarbă infracțiuni tipice de constrângere fizică sau psihică, a prevăzut această modalitate de comitere în mod expres [de pildă, determinarea prin constrângere la practicarea prostituției – art. 213 alin. (2) C.pen. sau obligarea unei persoane, prin constrângere, să participe la serviciile religioase ale unui cult – art. 381 alin. (2) C. pen.].

În plus, formula aleasă de legiuitor pentru incriminări care absorb aceste infracțiuni a fost crearea unor variante agravate, iar nu menținerea pe același plan al periculozității cu varianta tip [de pildă, trafic de minori comis în varianta recrutării prin constrângere – art. 211 alin. (1) și alin. (2) C. pen. cu trimitere la art. 210 alin. (1) lit. a) C.pen. – sau proxenetism comis în varianta determinării prin constrângere la începerea sau continuarea practicării prostituției – art. 213 alin. (2) C.pen.].

Prin urmare, în cazul exploatării prin amenințare sau constrângere fizică a minorului pentru realizarea de spectacole pornografice, se va reține un concurs de infracțiuni între pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) teza ultimă C. pen., și infracțiunea căreia îi corespunde constrângerea realizată [de pildă, șantaj, prevăzută de art. 207 C.pen., ori viol, prevăzută de art. 218 alin. (3) lit. c) C. pen.].

Soluția concursului de infracțiuni nu asigură însă o abordare unitară a întregii activități infracționale și nu reflectă periculozitatea sporită a conduitei adoptate, din moment ce pentru unele forme de constrângere ar putea interveni prescripția răspunderii penale sau ar fi depășit termenul de formulare a plângerii prealabile la momentul sesizării organelor de urmărire penală.

De aceea, de lege ferenda propunem ca infracțiunea de pornografie infantilă să fie amendată cu includerea unor noi forme agravate, atunci când activitățile tipice îndreptate în mod direct asupra minorului au fost realizate prin constrângere.

Relația cu alte infracțiuni

În continuare, în legătură cu incriminarea de la art. 374 alin. (1¹) C. pen., se pot deschide o serie de discuții.

Prima ar fi aceea dacă, în ceea ce privește modalitățile recrutării și îndemnării minorului în scopul participării lui în cadrul unui spectacol pornografic, există un concurs de norme penale între infracțiunea de pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) teza I C. pen., și cea de trafic de minori^[9], prevăzută de art. 211 alin. (1) C. pen., sau se pot reține în concurs de infracțiuni.

În doctrină s-a arătat că această nouă incriminare se suprapune parțial cu reglementarea infracțiunii de trafic de minori, prevăzută de art. 211 alin. (1) C. pen., pentru modalitățile recrutării și îndemnării, regăsindu-ne astfel în prezența unui concurs de texte^[10] (norme penale, calificări).

Instituția concursului de norme a fost definită ca fiind „situația în care legiuitorul incriminează anumite fapte atât în dispozițiile din Codul penal, cât și în legile speciale cu incriminări și pedepse, ori în mai multe dispoziții din Codul penal sau din legile speciale cu incriminări și pedepse”^[11]; toate incriminările au vocație de a fi aplicabile unei fapte concrete, însă între ele pot exista diferite elemente de diferențiere, precum relația gen-specie, principal-secundar, gradul de conformitate a normei cu cazul concret, normă absorbantă-normă absorbită, după cum pot fi absolut similare^[12].

Analizând textele incriminărilor în discuție, credem că numai în aparență^[13] există un concurs de calificări, între cele două existând un element antagonic, care odată reținut determină excluderea celeilalte; elementul contrastant vizează modalitatea de atingere a scopului urmărit de făptuitor prin îndemnarea sau recrutarea minorului, respectiv participarea la un spectacol pornografic; în cazul traficului de minori, această conduită urmărită este prefigurată a fi realizată prin constrângere, pe când în cazul infracțiunii de pornografie infantilă participarea la spectacol va fi voluntară; desigur, caracterul voluntar sau nu al participării la spectacolul pornografic se analizează inclusiv prin prisma capacității minorului de a exprima un consimțământ liber, serios, ales în mod conștient și fără nicio presiune internă sau externă căreia să-i fie dificil de rezistat (de pildă, legătura de dependență emoțională, financiară sau de altă natură între minor și făptuitor ori imaturitatea vădită a minorului).

Prin urmare, în situația în care făptuitorul a recrutat minorul în scopul obligării acestuia de a participa la un spectacol pornografic, se va reține infracțiunea de trafic de minori, prevăzută de art. 211 alin. (1) C. pen., cu eventualele forme agravate regăsite la alin. (2), iar nu infracțiunea de pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) C. pen.

În situația în care ulterior acestei recrutări, sub imperiul constrângerii, minorul participă la realizarea reprezentațiilor pornografice, fiind exploatat în acest scop, se va reține un concurs de infracțiuni între trafic de minori, prevăzută de art. 211 alin. (1) [și, după caz, alin. (2)] C. pen., pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) C. pen. (varianta obținerii de foloase de pe urma participării la spectacolele pornografice sau exploatarea pentru realizarea de spectacole pornografice) și, dacă este cazul, infracțiunea privind constrângerea psihică sau fizică exercitată asupra minorului (de pildă, șantaj, prevăzută de art. 207 C. pen., lovire sau alte violențe, prevăzută de art. 193 C. pen., ori viol, prevăzută de art. 218 C. pen.) sau o infracțiune împotriva libertății și integrității sexuale (de pildă, act sexual cu un minor, prevăzută de art. 220 C.pen.).

De cele mai multe ori, în practică acțiunea de recrutare nu rămâne singulară, ci este completată de celelalte variante de comitere a infracțiunii de trafic de minori, respectiv transportare, adăpostire, transferare și primire, conturând astfel fără echivoc incidența infracțiunii contra persoanei.

Într-o speță^[14] s-a reținut că inculpatul D.R.S., la începutul lunii mai 2016 a recrutat, prin inducere în eroare, persoana vătămată minoră D.A.M., în vârstă de 17 ani, în scopul exploatării acesteia, prin obligarea victimei, în perioada mai – iunie 2016, la manifestări pornografice alături de inculpat și de minora R.B.E. în vederea producerii și difuzării de materiale pornografice prin intermediul mai multor site-uri de profil, iar în perioada august 2015 – septembrie 2015 și, respectiv, noiembrie 2015 – august 2016, a îndemnat-o în baza aceleiași rezoluții infracționale pe concubina sa minoră R.B.E., în vârstă de 16 ani, să participe în cadrul unor spectacole pornografice transmise prin sistem informatic pe mai multe site-uri de profil, alături de inculpat, de victima D.A.M. și de o altă persoană de sex masculin, obținând foloase materiale în urma vizionării acestor spectacole de către diferite persoane, respectiv suma de 42.073 lei. Faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de minori si pornografie infantilă, fapte prev. și ped. de art. 211 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din C.pen. cu referire la art. 210 alin. (1) lit. a) C.pen. și art. 374 alin. (1¹) și (3¹) lit. a) din C.pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C.pen., totul cu aplicarea art. 38 alin. (1) din C.pen.

A doua chestiune privește existența sau nu a unui concurs de calificări între infracțiunea de pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) teza I C.pen., și racolarea minorilor în scopuri sexuale^[15], prevăzută de art. 222 C.pen., atunci când propunerea adresată minorului vizează participarea sa la un spectacol pornografic; răspunsul negativ ar presupune reținerea infracțiunilor în concurs ideal.

În opinia noastră, ipoteza descrisă anterior reprezintă un caz de concurs de calificări ce se rezolvă prin aplicarea criteriului specialității în favoarea normei considerate speciale, față de domeniul de reglementare particularizat în relație cu cel mai larg cuprins de norma generală; această concluzie se impune indiferent dacă norma specială prevede o sancțiune mai blândă sau mai aspră față de cea generală^[16].

Prin urmare, având în vedere conținutul potențial mai restrâns al infracțiunii de pornografie infantilă, prevăzută de art. 374 alin. (1¹) teza I C.pen., în ceea ce privește actele de natură sexuală propuse minorului și modalitatea de realizare, susținem că în ipoteza descrisă se va reține pornografia infantilă^[17].

Teza concursului ideal de infracțiuni este excesivă cu argumentul că  s-ar produce și o stare de pericol pentru ordinea publică, având în vedere că protecția juridică ce decurge din incriminarea variantei recrutării sau îndemnării minorului pentru realizarea de spectacole pornografice este îndreptată în principal către interesul particular al minorului recrutat/îndemnat de a beneficia de o normală dezvoltare psihosocială și de a-i fi respectată demnitatea și integritatea personalității sexuale.

Ultima  chestiune are în vedere stabilirea semnificației penale a incriminărilor din conținutul art. 374 alin. (1) C.pen. și art. 374 alin. (1¹) C.pen., pentru a hotărî dacă vorbim de o infracțiune cu conținut alternativ sau cu conținuturi alternative; concluzia influențează soluția de a reține, în cadrul aceleași unități infracționale sau într-o pluralitate de infracțiuni, conduitele comise de făptuitor de a îndemna un minor la participarea unui spectacol pornografic, de a produce un material pornografic cu ocazia expunerii în direct a comportamentului sexual explicit al minorului, urmate de deținerea, punerea la dispoziție sau distribuirea materialului astfel realizat către terțe persoane.

În doctrină^[18], opinia cristalizată a fost aceea că prin infracțiune cu conținut alternativ se înțelege reunirea în cadrul aceluiași text legal (nomen juris) a mai multor variante normative diferite de comitere a aceleiași infracțiuni, variante echivalente sub aspectul semnificației penale, ce se pot substitui uneia alteia (fungibilitate), având aceeași gravitate privită în abstract; sunt modalități de incriminare alternative prin prisma subiectului, acțiunii/inacțiunii, scopului sau, după caz, mobilului^[19]; de regulă, sunt reunite în cadrul aceluiași alineat; în situația comiterii mai multor modalități alternative, în aceeași împrejurare, se va reține o unitate de infracțiune (unitate naturală).

Prin infracțiune cu conținuturi alternative se înțelege reunirea sub cupola aceluiași text legal (nomen juris) a două sau mai multe infracțiuni autonome, însă datorită unei legături între ele, din rațiuni de tehnică legislativă, au fost grupate în cadrul aceluiași text legal; de regulă, sunt prevăzute în alineate diferite; în situația comiterii de către făptuitor a acțiunilor/inacțiunilor regăsite în conținuturile alternative, se va reține concursul de infracțiuni.

Criteriul de stabilire a caracterului echivalent sau eterogen al variantelor normative reunite sub același text legal nu este însă unul unanim recunoscut; în general, este examinată unitatea de subiect pasiv (principal și secundar), compatibilitatea variantelor prevăzute alternativ, rațiunea incriminării etc.

Revenind la infracțiunea de pornografie infantilă, în variantele prevăzute la art. 374 alin. (1) și art. 374 alin. (1¹) C. pen., observăm că acțiunile incriminate sunt prevăzute în alineate diferite, fiecare alineat cuprinzând la rândul său mai multe modalități normative alternative, limitele de pedeapsă sunt aceleași, diferă subiectul pasiv principal [în cazul variantei de la alin. (1) este statul, pe când în cea prevăzută la alin. (1¹) este minorul îndemnat, recrutat sau exploatat pentru realizarea de spectacole pornografice], diferă și mobilul subiectului activ [în cazul variantei de la alin. (1), preponderent este vorba de satisfacerea impulsului sexual al făptuitorului, spre deosebire de incriminarea de la alin. (1¹), în care interesul urmărit este preponderent unul material generat de exploatarea minorului], există un obiect material pentru varianta de la alin. (1), spre deosebire de inexistența unei asemenea trăsături constitutive pentru varianta de la alin. (1¹).

Prin urmare, conchidem că există mai multe elemente eterogene între cele două incriminări, de natură să le delimiteze în conținuturi alternative ale aceleiași infracțiuni; astfel, că în situația unor pluralități de conduite comise de același făptuitor, respectiv de a îndemna un minor la participarea unui spectacol pornografic, de a înregistra acel spectacol pornografic (producerea de materiale pornografice), urmate de deținerea, punerea la dispoziție sau distribuirea materialului astfel realizat către terțe persoane, va fi incident un concurs de infracțiuni între cele două variante, una tip și cealaltă asimilată.

În acest context, apreciem greșite soluțiile identificate în practică^[20] în care pentru activitatea infracțională similară ipotezei sus-menționate s-a reținut o unitate legală de infracțiuni, respectiv infracțiunea de pornografie infantilă în formă continuată, prevăzută de art. 374 alin. (1), (1¹) [eventual și (2)] C. pen.