[Transcript integral] Dezbaterile RRDPA: Noțiunea de funcționar public. Efecte asupra corupției în mediul privat

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

Mihai Adrian Hotca: Da, mulțumesc. Într-adevăr, dacă se pune accentul pe activitate, pe sfera atribuțiilor, neexistând nicio diferență între atribuțiile celor două categorii de profesori să spunem, plătiți de stat sau plătiți din resurse private, ar trebui să conchidem că este vorba de o funcție publică de orice natură. Teza a doua, nu? La litera b.

Sergiu Bogdan: Fără îndoială, și mai este o precizare, s-ar putea ca acele persoane să desfășoare activități, spre exemplu dacă cumpără rechizite și primesc mită de la un furnizor astfel încât să cumpere rechizite. Fără îndoială că într-o astfel de situație pare că e un litigiu de natură privată și că această corupție vizează pur și simplu relația între două companii, respectiv furnizorul și achizitorul acestor servicii și parcă într-o astfel de situație n-aș mai merge ca și funcționar public într-o astfel de ipoteză, dar dacă e vorba de primit note, acolo lucrurile mie mi se pare că sunt clare.

Mihai Adrian Hotca: În exemplul dumneavoastră nu mai discutăm de un interes public. E un interes privat la mijloc, care sigur se pliază pe dispozițiile art. 308. Probabil că astea au fost și rațiunile legiuitorului atunci când a fost scris articolul 308. Acum, că tot discutăm de 308, și după aceea revenim la chestiuni concrete. Există și categorii de infracțiuni care nu pot fi luate în considerare în mediul privat, domnul avocat Zăbrăuțanu? Ați pomenit mai devreme, și aici a fost ideea de la care am plecat, de o decizie a Curții Constituționale, 603/2015 referitoare la fostul conflict de interese, art. 301, nu? Cu raportare la 308 cod penal. Vă rog.

Augustin Zăbrăuțanu: Da. Aici am găsit foarte interesantă nu doar tranșarea neconstituționalității, constatarea neconstituționalității celor două sintagme, respectiv sintagma raporturi comerciale din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alineatul 1 Cod Penal, precum și sintagma în cadrul oricărei persoane juridice din cuprinsul art. 308 alineatul 1 din Codul Penal. Eu am găsit foarte interesantă motivarea Curții, exact pe diferența care trebuie făcută între interesul statului de a incrimina o infracțiune, respectiv conflictul de interese, în funcție de valoarea ce se dorește a fi ocrotită, valoarea socială. Este evident că discutăm de 2 interese aici, interesele pur private, și interesul public. Practic, Curtea Constituțională spune că, chiar dacă statul ar avea interesul de a proteja aceste valori sociale chiar și private, nu este necesar a le proteja prin intermediul unei reglementări din dreptul penal, nu este necesar a se atrage răspunderea penală în acest caz, ci aceste valori sociale pot fi protejate prin alte mecanisme, respectiv, în funcție de situație, de drept administrativ, de dreptul muncii etc. Cred că în acest sens exemplul de dinainte cu privire la cele două situații în care un funcționar în cadrul, un profesor să spunem, în cadrul unei entități private, poate să se găsească pe de-o parte în situația în care primește niște foloase pentru a favoriza, să spunem, o achiziție, de rechizite sau eu știu ce alte tipuri de bunuri și servicii, în care practic valoarea socială protejată este una privată între cele două entități, până la urmă, private, dar în momentul în care aceeași persoană primește foloase pentru a modifica sau a acorda niște note, niște calificative care se vor regăsi până la urmă într-o diplomă, aici interesul nu mai este unul privat. Este aceiași persoană, își exercită atribuțiile de serviciu până la urmă, dar operează în două zone diferite ca să spun așa, cu privire la interesele afectate. Aici Curtea Constituțională, dincolo de chestiunile care țin de predictibilitate a normei, și aici este foarte interesant modul în care sancționează, să spun așa, faptul că sunt preluate concepte în anul 2014, caracteristice dreptului civil, deși acestea nu se mai regăseau la momentul acela în economia, în construcția Codului Civil, respectiv noțiunea de raport, Cod Civil, Cod Comercial, în sine, noțiunea de raport comercial. În ceea ce privește această chestiune a sferei de interes care trebuie protejată prin norma penală, punctează și încearcă să diferențieze foarte clar aceste două aspecte. Cred că a fost una dintre primele decizii care a încercat să clarifice după apariția noului cod penal, care să clarifice această zonă. Până la urmă, pe de altă parte dincolo de aceste situații, ne putem gândi și la situații mai complicate în care chiar dacă conflictul de interese, să spunem, ar apărea tot între două entități private, două societăți care, să spunem, activează în domenii diferite, unul este, să spunem, consultant, altul este executant, eu știu, proiectant, dar ambele societăți participă într-un fel sau altul la implementarea unui proiect pe fonduri publice, fonduri europene. Cred că aici iar apare o diferențiere și un semn de întrebare dacă putem să rămânem în zona privată, deși este, ca să zic așa, între privați favorizează într-un fel sau altul, deci dacă există sau nu conflict de interese și dacă acesta poate să primească o altă calificare juridică. Dar cred că această decizie, 603, este importantă și prin acest aspect, faptul că punctează foarte clar faptul că legiuitorul atunci când discutăm doar de ocrotirea unor valori strict private, nu trebuie să aducă această chestiune neapărat în zona răspunderii penale, fiind sau rămânând cumva subsidiar.

Mihai Adrian Hotca: Referitor la decizia Curții Constituționale numărul 603/2015, aici avem și o situație atipică pentru legiuitorul român, pentru că a intervenit și a făcut și niște modificări. La multe alte decizii, legiuitorul nu a mai intervenit. Aici a rescris practic textul art. 301, i-a schimbat și denumirea marginală, nu mai e denumit conflict de interese, ci folosirea, nu? A funcției pentru a favoriza alte persoane. Și, totodată, a fost înlăturată mențiunea din 308 referitoare la art. 301. Practic, s-a dat satisfacție deciziei Curții Constituționale care a statuat sub acest aspect că conflictul de interese în mediul privat nu se impune a fi sancționat penal pentru că încălcările sunt nerelevante din perspectiva proporționalității, cam asta a fost ideea pe care a avut-o, să spunem, Curtea Constituțională. Nu același lucru însă a spus Curtea Constituțională când a fost vorba despre corupție, despre corupție a spus că este necesară și proporțională sancționarea acesteia și în mediul privat. Vă propun, dacă referitor la ceea ce am discutat până acum nu mai sunt alte intervenții. Doamna Gorunescu?

Mihaela Gorunescu: Da, aș avea eu, apropo de o mențiune pe care a făcut-o mai devreme domnul avocat Zăbrăuțanu. Dumnealui spunea că s-a aflat în dificultate atunci când un client a întrebat despre situația lui juridică și despre ceea ce se va întâmpla din perspectiva tratamentului penal al comportamentului pe care l-a săvârșit. Eu pornesc de la o altă situație în care, în cadrul unei conferințe, în pauza unei conferințe de fapt, un domn magistrat a venit și a întrebat o situație, deci un magistrat, adică o persoană care toată ziua citește drept penal pentru că asta făcea domnia sa, o persoană care este obișnuită să interpreteze și să coreleze dispoziții legale, avea această dificultate. Deci iată că lipsa de claritate și de vizibilitate a textului este resimțită și la un nivel mai ridicat decât cel al clientului care are astfel de dilemă. Problema dumnealui atunci era următoarea: am o societate privată cu capital 100% privat fără nici un fel de implicare din partea statului, numai că faptele au fost comise, fapte de corupție erau în concret, în cadrul exercitării activităților dintr-un contract cu o administrație publică, contract care avea ca obiect, de fapt, administrarea unei rețele de apă să spunem, pentru o colectivitate. Întrebarea dumnealui a fost așa: poate această persoană juridică de drept privat 100%, să comită o infracțiune de corupție, de luare sau de dare de mită, după caz, sau de luare de mită în cazul în care primește niște sume de bani cu obligația să restituie cumva ulterior astfel de sume? Răspunsul ar fi trebuit să fie ușor de aflat pentru cel care citește textul, numai că textul nu punea o astfel de variantă la dispoziția cititorului și atunci nu exista nici acest recurs în interesul legii, acest HP pronunțat. Cred că în astfel de situații un astfel de agent economic 100% privat, prin angajații lui, poate comite, de-o potrivă și faptele din calitatea aceasta pe care articolul 175 alineatul 2 o stabilește, dar și din cea pe care 308 o stabilește. Deci iată, apropo de sfera atribuțiilor, și revenim la această chestiune din nou, tot sfera atribuțiilor ar trebui să fie cea care stabilește această sferă de funcționari publici.

Mihai Adrian Hotca: Dar nu luare de mită pentru că am subiect calificat, indiferent ce se toarnă în conținutul acestui concept…

Mihaela Gorunescu: E adevărat.

Mihai Adrian Hotca: …el include numai persoanele fizice, zic eu, și atunci la luare de mită de pildă…

Mihaela Gorunescu: Da, da.

Mihai Adrian Hotca: …n-am putea avea în vedere și persoanele juridice, dar la dare, la celelalte infracțiuni, sigur că se poate discuta.

Augustin Zăbrăuțanu: Dacă îmi permiteți.

Mihai Adrian Hotca: Domnul profesor Bogdan.

Sergiu Bogdan: Era o discuție, apropo de această decizie 603, mie mi se pare că e foarte interesantă și chiar în carte am promovat-o pe o altă componentă. Mai există un text în Codul Penal. Se numește uzurparea funcției, care așa cum prevede 308 se aplică practic și faptelor de uzurpare a funcției din mediul privat. Pe românește, dacă cineva angajat la o firmă privată face treaba altcuiva din aceeași firmă, ar trebui să răspundă pentru uzurparea funcției. În ceea ce privește conflictul de interese din mediul privat, în 2014, cum a intrat codul în vigoare am și spus că sunt foarte curios ce procuror o să facă dosar pe așa ceva că trebuie să le facă la toată lumea, iar decizia 603 are și un element foarte interesant. Practic, în speța în care s-a pronunțat aceasta, nu avea nicio legătură cu conflictul de interese în mediul privat, dar nicio legătură. Eu când am văzut am zis, care procuror s-a apucat să facă dosar pe așa ceva, că uite, mi-a contrazis teoria, și când am căutat era vorba despre un funcționar public practic în care se discuta despre conflictul de interese, nu avea nicio treabă, dar Curtea a zis dacă tot am rezolvat textul și l-a declarat neconstituțional pe de-o parte, hai să spună și un lucru care este foarte important, și asta l-ați subliniat și dumneavoastră, și anume acest principiu al proporționalității. Este una din puținele hotărâri în care Curtea recunoaște că are competența de a spune că există disproporție între sancțiunea penală și valoarea socială protejată. Adică legiuitorul nu are o limită absolută în a înclina orice dorește el pentru că din punct de vedere formal poate să o facă, poate să adopte o lege. Și acest lucru al proporționalității este un lucru extrem de important și este relevat în această hotărâre. Practic era singurul mecanism prin care puteau să modifice textul, că asta au făcut, în această formulă. Și în carte am făcut trimitere la această hotărâre 603 și am zis că raționamentul curții este absolut corect la infracțiunea de uzurpare a funcției, pentru că dacă în mediul public, sau ca funcționar public există o justificare în a sancționa această componentă, în rest, modul de organizare internă al companiei private, că n-are voie să semneze numai nu știu ce manager de gradul 7, nu managerul de gradul 2 și managerul de gradul 1 și așa mai departe, care sunt chestiuni exclusiv de organizare internă, nu cred că justifică o intervenție a dreptului penal pe așa ceva, pentru că într-un fel sau altul, nu uităm că la uzurparea funcției premisa este că actul este legal pe conținut. Discuția este exclusiv componenta cine îl semnează sau cine îl asumă. Ei, dacă în sistemul public există o ierarhie corectă care trebuie respectată, în mediul privat mie mi se pare că este disproporționată și că, poate că, dacă se va întâmpla să facă cuiva un dosar, uzurparea funcției în mediul privat, că poți să îl faci pe textul actual, atunci practic decizia 603 va fi un element relevant pentru a se ridica o nouă excepție și a fi interpretat textul în mod corect. Sincer eu am crezut că a fost, când a fost vorba despre conflictul de interese, că a fost o eroare de preluat textele, știți că în Parlament au modificat numerele și am crezut că n-au mai bătut numerele de la textele la care se aplică și funcționarilor privați. Eu așa am crezut inițial. M-am documentat și mi s-a confirmat această variantă, după care a zis dar totuși parcă ne-am gândit ca nu cumva să nu rămână nimic în afară. Păi zic, nimic în afară, vedeți că nu mai rămâne nimic-nimic atunci, în afară, de a răspunde protecția penală. Așa că la, mai este un text care are exact această conotație și e greu să justifici. Oricum la infracțiunea de uzurpare a funcției e o discuție acolo relevantă, cât de tare trebuie să sancționezi o astfel de faptă, și v-am spus, are legătură practic cu nerespectarea competențelor administrative mai mult infracțiunea, mai mult contra autorității decât contra serviciului, dar asta e un alt timp de abordare, în alte sisteme așa este tratată chestiunea, și nu ca și o infracțiune de serviciu. Sau situația în care cineva, deși a fost demis sau nu mai este în funcție, continuă să exercite atribuțiile. Ce mare precizare în text era necesară pentru așa ceva pentru că în esență dacă nu mai ai calitatea din punct de vedere formal nu poate să fie legislativ clar. Bun, deci din această perspectivă și eu sunt de acord că decizia 603 este un element relevant și că ar putea să rezolve și alte probleme actuale. Cea cu conflictul de interese din mediul privat fără îndoială că este în parametrii aceștia. La corupție Curtea a fost mai atentă, de ce, pentru că există corupție în mediul privat, există acte juridice normative internaționale care ne obligă într-un fel să o facem, doar că ne spune: cum faceți este treaba voastră. Acest „cum faceți este treaba voastră” este specific național și fiecare țară găsește practic și o altă valoare socială protejată atunci când incriminează corupția în mediul privat, și o altă valoare socială protejată decât simpla încălcare a atribuțiilor de serviciu, și atunci se justifică. A, când e vorba despre interese economice majore, tranzacții intra-firme și afectează piața, fără îndoială că într-o astfel de situație plata unui administrator sau unui manager să facă lucrul ăsta deja afectează practic întreaga piață și atunci lucrurile sunt serios luate în calcul. În ceea ce privește, doamna conferențiar, povestea cu practicianul care avea această întrebare, într-adevăr, pe infracțiunea de luare de mită e o discuție relativ mai clară, cum că nu se poate comite de către persoana juridică, doar că, spre deosebire de alte sisteme penale, răspunderea penală a persoanei juridice în România este generală.

Mihaela Gorunescu: Eu vă spun că am într-o situație concretă, reținută o persoană juridică cu astfel de calitate. Nu e încă definitivă și nu pot să dezbat mai mult, însă tendință în practică iată că există din această perspectivă.

Sergiu Bogdan: Am să explic de ce, pentru că în esență când noi am introdus răspunderea penală a persoanei juridice ca o răspundere generală, s-a presupus că o să ne prindem noi când e cazul și când nu e cazul.

Mihaela Gorunescu: Folosind exemplul și modelul din 2004 pe care îl abordasem, dar pe care am zis că e bine să îl părăsim.

Sergiu Bogdan: Așa. Ei, în cele mai multe sisteme, unele țări și acum sunt reticente în a introduce în chestiunea asta, altele pur și simplu ne spun expres pentru ce fel de fapte se poate răspunde. Ori, pe definiția noastră, că problema care e, e aceeași definiție, definiția de funcționar de la 175 cu persoana juridică.

Mihaela Gorunescu: Nu se potrivesc.

Sergiu Bogdan: Este o problemă așa. Și cine a luat mită, a luat persoana juridică managerul sau și persoana și managerul și așa mai departe, că sunt mai multe persoane.

Mihaela Gorunescu: Persoana juridică în situația asta concretă la care mă gândesc, pe care o am în minte.

Sergiu Bogdan: Am înțeles. Când o să fie hotărârea definitivă evident că am să comentez legat de subiectul acesta. Este o abordare care poate să fie evolutivă, dar atenție, s-ar putea ca atunci să nu mai aibă infracțiune cu subiect activ special, pentru că dacă pot să comită orice fel de infracțiune, atunci orice fel de infracțiune poate să comită, atâta cât timp, și asta ca și conduită, ca și conduită antisocială fără îndoială că sunt de acord cu dumneavoastră, ar trebui să existe formă de răspundere. Dar acum dacă facem și persoana juridică funcționar, pe definiția noastră, deci.

Mihaela Gorunescu: Da, o să, aș putea să vă dau mai multe amănunte, dar eventual în alt context.

Sergiu Bogdan: Presupun că există un element de control pe subiectul acesta și atunci s-a găsit o justificare în acești parametri.

---

Transcrierile oferite de The Department sunt realizate de către lingviști profesioniști, cu experiență în transcrieri audio din domenii diverse. The Department, cu experiență din anul 2008, oferă varii servicii lingvistice. Mai multe informații aici: www.thedepartment.ro.