[Transcript integral] Dezbaterile RRDPA: Noțiunea de funcționar public. Efecte asupra corupției în mediul privat

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

Mirela Gorunescu: Recunosc că e o provocare pe care o accept cu plăcere. Evident, s-a dovedit, și se dovedește din ce în ce mai mult în ultima perioadă că există corupție în mediul privat. Avem deja, să zicem, situații celebre care încă nu sunt soluționate definitiv, dar care dau cumva o imagine cu privire la dimensiunea la care poate ajunge corupția și în mediul privat. Avem deja funcționari care sunt acuzați că au primit foloase necuvenite în cuantumuri chiar spectaculoase, și atunci, din punctul meu de vedere, cred că ar trebui să avem un pic atenție pentru articolul 308 din Codul Penal, l-a invocat și domnul profesor Bogdan mai devreme. În opinia mea, acest articol 308, care definește funcționarii privați și care aduce după sine o reducere cu o treime a limitelor de pedeapsă, este doar o reminiscență a unor concepții care nu ar trebui să mai existe în legislația noastră românească. De ce spun asta? Pornind chiar de la o idee pe care am identificat-o și în cartea domnului profesor, așa cum am văzut că și dumnealui studiază această chestiune, acest articol 308 generează inechități și generează inegalități de tratament, deși, din punctul de vedere al situației faptice, lucrurile sunt comparabile. În opinia mea, acest 308, care atrage după sine o reducere a limitelor de pedeapsă, este el însuși generator de inechitate. De ce? Deoarece conduce la concluzia că un interes public trebuie să fie protejat într-o manieră mult mai serioasă decât un interes privat. Există, și noi știm asta, în mod tradițional, în lucrările de specialitate se spunea da, este firesc, pentru că atunci când este adusă atingere prin această faptă unui interes care reprezintă mai multe persoane și a unui interes generalizat să spunem, oarecum, este normal ca această limită de pedeapsă să fie majorată, să fie majorată și atunci cel care aduce atingere unui astfel de interes să se bucure, între ghilimele, de un tratament sancționator mai sever. Pe de altă parte, această, să zicem, concepție tradițională, ajunge la următoarea situație, sau poate conduce la următoarea situație. Luăm, de exemplu, așa cum s-a antamat deja în această discuție de astăzi, ipoteza a doi profesori universitari, unul dintre ei acționează în mediul privat, celălalt în mediul public. Fiecare dintre ei au comportamente inadecvate în sensul că primesc anumite avantaje materiale pentru a îndeplini atribuțiile de serviciu într-un fel sau altul, deși ca să fie discuția mai productivă, ar trebui să și le îndeplinească așa cum prevede fișa postului, să spunem. Acest articol 308 ar putea duce la o inechitate. Din ce perspectivă? Pentru că profesorul din instituția de stat ar putea să meargă spre încadrarea din 175 aliniatul 1 litera b), așa cum s-a subliniat și mai devreme, pentru că acea funcție publică de orice natură acoperă, este foarte generoasă din această perspectivă, pe când funcționarul din mediul privat, adică profesorul din mediul privat, ar putea merge spre 308, cel puțin până la decizia cu funcționarul bancar, decizia 18 din 2017, eram convinsă că ar fi mers spre 308. După această decizie am câteva semne de îndoială, dar sperăm că ele nu se vor concretiza. Și atunci se ajunge la această situație paradoxală, în care două comportamente absolut comparabile, cu același tip de consecință și cu același efect din perspectiva produsului, să spunem, a muncii celor două persoane, ar fi sancționate diferit doar pentru că, din, să zicem, rațiunile acestea de reglementare, tradiționaliste oarecum, s-ar considera că această faptă este mai puțin gravă în mediul privat decât în cel public. Deci, cred că în continuare legislația noastră penală este tributară unor concepții care ar trebui totuși depășite, iar această diferențiere a sancționării corupției din mediul privat față de cea din mediul public mi se pare, din nou, o concepție care ar trebui să fie depășită.

Mihai Adrian Hotca: Cu alte cuvinte, până la urmă ce ar trebui să conteze? Sfera atribuțiilor, nu?

Mirela Gorunescu: Exact.

Mihai Adrian Hotca: Ce funcție in concreto realizează fiecare, și acesta să fie criteriul nu, să spunem, apartenența sursei de finanțare sau criterii de felul acesta. Asta cred că încerca să sugereze și domnul profesor mai devreme atunci când a adus în discuție profesorul, nu? Ca subiect.

Mirela Gorunescu: Da, pentru că până la urmă efectul faptei este absolut identic. Împrejurarea că sursa de finanțare care asigură subzistența unei persoane sau a celeilalte este diferită, cred că n-ar trebui să justifice o astfel de diferență de tratament și repet, în opinia mea este doar o reminiscență a unei concepții tradiționaliste pe care noi încă o mai înregistrăm. E adevărat că, așa cum am observat și mai devreme, Înalta Curte, n-aș vrea să spun că legiferează, dar recunosc că uneori mai gândesc treaba asta, merge spre niște interpretări extensive și recunosc și eu că această decizie cu privire la funcționarul bancar angajat al unei bănci cu capital integral privat m-a surprins oarecum și m-a convins că există această tendință de a extinde sfera funcționarului public în detrimentul acestui funcționar privat, așa cum îl numea și domnul profesor mai devreme, pe o cale sau alta, fie mergând spre 175 alineatul 1, fie spre 175 alineatul 2. Și aici mi se pare foarte interesantă și cred că este o sursă de discuții ulterioare, este o sintagmă pe care am regăsit-o în HP-ul 20/2014, în care ni se comunică faptul că și funcționarii aceștia asimilați, da, sau în această categorie pot fi incluse și persoanele care acționează doar în mediul privat, dar care printr-un act administrativ sunt învestiți să desfășoare activități care să intereseze un serviciu public și care să administreze bunuri publice. Deci mi se pare că aici este modalitatea sau se regăsește modalitatea cea mai clară de extindere a sferei funcționarului public în detrimentul celui privat, mergând exact pe acest raționament cum că sfera atribuțiilor ar trebui în realitate să fie cea care stabilește calitatea unei astfel de persoane.

Mihai Adrian Hotca: Până să intrăm în detalii, îl rog pe domnul Zăbrăuțanu, dacă vrea să intervină.

Augustin Zăbrăuțanu: Referitor la această chestiune punctuală, cea a profesorului care predă în mediul privat față de profesorul care predă în mediul public, aici mai intervine un aspect specific acestei categorii, să spunem, profesionale. Eu nu m-aș uita atât de mult la sursa de finanțare a activității cât la finalitatea activității, care până la urmă este o diplomă recunoscută de statul român. Poate că aici e o chestiune care poate fi privită, în primul rând din acest unghi. Eu cel puțin personal așa aș privi-o. De altfel, domnul profesor Bogdan a și precizat cumva că diferențele de fapt nu există, ulterior indiferent ce formă de învățământ absolvă studentul să spunem, sau elevul, nu mai contează. El este titularul unei diplome, a unei calificări recunoscute de statul român. Dacă nu mă înșel tot Ministerul Învățământului scrie pe diploma lui până la urmă, deci strict pe acest segment cred că lucrurile sunt un pic mai complicate decât chiar și în celelalte situații. Acum stăteam și mă gândeam la medicul care activează în mediul privat și în mediul de stat. Evident că găsești tot felul de diferențieri. Pe de altă parte, preocuparea aceasta de a găsi granița până unde se oprește, să spunem, dreptul penal, granița unde, să spunem, ar începe cumva o subsidiaritate a răspunderii penale raportată la alte tipuri de răspundere, și aici o să detaliez mai târziu câteva aspecte precizate, reținute de Curtea Constituțională în Decizia nr. 618/2018, unde se discută despre interesul public și interesul privat, până unde, să spunem, statul poate, deși evident că are sau nu are interesul de a reglementa, să spunem, diverse infracțiuni, printre care conflictul de interese. Niciodată, și aici domnul profesor Bogdan a subliniat foarte bine, niciodată și nici în orice modalitate de definire a acestor chestiuni nu vor rezolva lucruri, ci vor naște alte lucruri, evident, și alte dispute. În altă ordine de idei, dincolo de faptul că se creează confuzie, că ai de-a face tu, ca practician, pe de-o parte, atunci când ești întrebat de client: Domnule, bun, unde mă găsesc aici, ce se poate întâmpla, care sunt riscurile?, nu doar că tu, ca practician, ai dificultăți de a-l lămuri, dar, până la urmă, norma de drept, norma penală, se adresează cetățeanului, și-mi închipui ce este în mintea celui care activează într-o zonă din asta de graniță, și cum poate acesta să își creioneze, să zic așa, activitatea, plecând de la premisa că nimeni nu pleacă de acasă cu scopul de a săvârși infracțiuni, evident. Eu vreau doar, la acest moment, să mulțumesc nu doar domnului profesor Bogdan prin prisma ultimei cărți cu această abordare, dar toți cei 3 universitari de la această masă virtuală au avut tot timpul preocupări și am mai lucrat și în dosare împreună și știu foarte bine cum au fost abordate lucrurile în sensul că, de a limita cumva, dincolo de norma de drept, de a limita cumva apetitul organelor judiciare de a importa în dosarele penale și de a rezolva chestiuni extra-penale folosind calapodul, folosind norma penală, și de multe ori doar o atingere, să spun așa, cu sfera publică, aduce acolo la masa dosarului, să spun așa, aduce tot felul de lucruri care ar trebui să fie rezolvate oriunde în altă parte, dar nu în cadrul unei investigații penale, să spun așa. Poate fi administrativă, poate fi de dreptul muncii, poate fi contravențională. Și e bine când doctrinarii își pun în mod eficient această problemă, de a reuși să scrie cu scopul ca practicienii, indiferent că sunt avocați, că sunt procurori, că sunt judecători, practicienii până la urmă să poată folosi cele scrise pentru a clarifica lucrurile și nu pentru a le, să spun așa, încețoșa și mai tare.

Mihai Adrian Hotca: Mulțumesc. Haideți acum că tot l-am pomenit pe profesor de mai multe ori, aș vrea concret să discutăm despre profesori din preuniversitar, din universitar, contează mai puțin de unde, dacă este sau nu funcționar public. Domnule profesor Bogdan, vă lansez această provocare.

Sergiu Bogdan: Bun. Evident că răspunsul este principial. O astfel de activitate este practic un serviciu de interes public, fără îndoială, motiv pentru care dacă e un serviciu de interes public ar trebui să am garanția că cei care le oferă, le oferă în mod onest în acest interes public. Și dacă lucrul ăsta se întâmplă contradictoriu acestui interes public fără îndoială că o astfel de faptă ar trebui să fie sancționată. E adevărat că mecanismul tradițional al nostru, plecând de la definiția funcționar alt salariat, alt salariat, atunci ar genera practic un efect contrar în sensul în care, întotdeauna când discutăm despre profesori, ne-am imaginat unde lucrează el și cine îl finanțează. Funcționarul de la școala privată ar trebui să fie funcționar privat pentru că este finanțat privat. Acest tip de abordare evident că are o logică, dar o logică limitativă. În primul rând, acest argument poate fi foarte ușor combătut. Și școlile private au dreptul de a fi finanțate de la buget și, de altfel, se și întâmplă acest lucru. Pentru anumite categorii de servicii primesc finanțare de la buget, or, asta înseamnă că, dacă pot să primească finanțare de la buget, că este local sau național și așa mai departe, asta arată că până și argumentul acesta cu finanțarea exclusiv privată poate fi pus în discuție. Dar mie mi se pare că nu ăsta este elementul esențial, ci componenta aceasta. M-am documentat și mi-am întrebat colegii, care sunt profesori și ei în țările din vest pe acest subiect, și răspunsul a fost acesta: în măsura în care aceasta este o activitate de interes public, este un serviciu de interes public cu interese majore în societate, trebuie să fie protejat indiferent de cel care oferă acest serviciu ca și furnizor. Că este finanțat preponderent de la stat, cum este învățământul public, respectiv că este finanțat majoritar din privat prin taxele elevului sau din alte surse, asta nu schimbă, până la urmă, finalitatea și că aceste fapte sunt fapte de corupție, săvârșite practic în această variantă. Întrebarea: există diferență de tratament sancționator? Răspunsul a fost nu, nu există diferență de tratament sancționator pentru că finalitatea este aceeași. În România, această abordare poate că e ușor combătută cu abordarea tradițională: unde s-ar încadra ei la funcționari publici astfel încât să-i facem funcționari publici? Și aici încep deja finețurile juridice. Dacă avem noțiunea de la 176 litera b), funcție publică de orice natură o fi ea, poate că această funcție publică de orice natură o fi ea ar putea să acopere într-un fel sau altul să intre sub incidența aceasta. Una din variante ar fi să-i facem funcționari publici asimilați. Eu nu sunt un mare fan al acestei noțiuni de funcționar public asimilat. De ce? Pentru că ea a apărut ca și strategie de a combate o situație posibil controversată legată de niște categorii limitate, respectiv de persoanele care, într-un fel sau altul, au legătură și cu un serviciu de interes public, și există un control statal pe componenta asta, dar sunt organizați 100% privat, respectiv notarii, lichidatorii, mediatorii, toți cei care, într-un fel sau altul, sunt organizați privat, dar există un control statal față de serviciul pe care îl oferă, și atunci, din această perspectivă, n-aș merge în această direcție. Argumentul a fost acesta: o să creăm această categorie specială pentru a arăta că, atunci când aceștia își respectă atribuțiile de serviciu, nu se justifică sancționarea lor. Eu nu știu nicio speță anterioară în care un notar care a autentificat de urgență, cu taxă de urgență, vreun act, să fi avut, să fi fost investigat cu suspiciune de faptă de corupție într-o astfel de situație, motiv pentru care folosirea acestui mecanism pentru a rezolva o situație foarte punctuală a generat efectul contrar, și prima problemă, medicii practic au fost inițial încadrați în această categorie, pe o parte doctrinar, în practică, după aceea, s-a pus problema asta, și răspunsul Înaltei Curți a fost unul corect, respectiv sunt funcționari publici. Acum cu argumentarea putem să fim supărați dar în esență ideea este corectă, și atunci, din acest motiv cred că învățământul fiind un element esențial în funcționarea societății, și ne place să credem asta, vorbesc ca și profesor, ar trebui să aibă garanția că acest serviciu este oferit în condiții de onestitate de către cei care îl prestează și nu contează cine e angajat, ci contează ceea ce fac ei în exercitarea acestui interes public. Mie mi se pare că pot fi asimilați acestor funcționari publici și să răspundă penal pentru astfel de faptă, nu ca funcționari privați, ci ca și funcționarul public. Fără îndoială această opinie poate fi criticată și probabil că va fi criticată raportat la articolul 308, care folosește o formulare foarte generică, desfășurarea activității în cadrul unei persoane juridice, fără îndoială că o școală privată este o persoană juridică, sigur își desfășoară activitatea în cadrul ei, și iată că te-ai putea încadra pe articolul 308. Dar noi am încercat să propunem această abordare încercând să mutăm. Noi avem aceste definiții cu un background istoric. De ce un background istoric? Pentru că în România înainte de 89 nu exista noțiunea de funcționar privat, toți erau funcționari la stat. Acum, dacă erau funcționari la stat, nu mai era relevant cât de la stat sau ce făceau în interesul statului, toți erau acolo, motiv pentru care această abordare astăzi nu mai e de actualitate pentru că nu toți suntem funcționari la stat și pe definiția asta generezi practic, generezi anumite categorii care ar trebui să răspundă pentru fapte ce justifică practic o sancționare ca și funcționar public și ei de fapt sunt angajații unor firme private. Deci din acest motiv ăsta e un element pe care am încercat să-l propunem spre analiză. Am găsit soluții de jurisprudență pe așa ceva, nu foarte multe, dar am găsit astfel de soluții care au rezolvat. Fie au spus că sunt pe alineatul 2 cu elementul acesta problematic, fie au spus că sunt chiar funcționari publici, dar regula generală este, sau această abordare, dacă vreți, are un caracter minoritar la acest moment. Varianta cea mai simplă e să-i încadrezi direct pe 308 dacă citești textele doar în litera lor și nu și în spiritul lor așa cum au fost create aceste texte pe art. 175.

---

Transcrierile oferite de The Department sunt realizate de către lingviști profesioniști, cu experiență în transcrieri audio din domenii diverse. The Department, cu experiență din anul 2008, oferă varii servicii lingvistice. Mai multe informații aici: www.thedepartment.ro.