Patrimoniul de afectațiune profesională. Transformarea formei de organizare și exercitare a profesiei de avocat

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Capitolul I. Patrimoniul de afectațiune profe­sională

Patrimoniul, masele patrimoniale și patrimoniile de afectațiune – nu sunt simple construcții de cuvinte, ci reprezintă chiar titlul marginal al reglementării legale^[1] aferente în materie din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, denumită în cele ce urmează („Codul” sau „Codul civil”).

Totuși, este incorectă abordarea în baza căreia am putea considera că patrimoniul de afectațiune profe­sională este definit și reglementat doar în actul nor­mativ cadru în materia dreptului subiectiv civil. Așa­dar, construcția juridică în cauză este întâlnită și în alte normative. Cu titlu de exemplu, Legea nr. 95/ 2006 privind reforma în domeniul sănătății reglemen­tează patrimoniul de afectațiune ca fiind „totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor medicului afec­tate scopului exercitării profesiei sale, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului medicului, separată de gajul general al creditorilor acestuia”, iar Ordonanța nr. 86/ 2006 privind organizarea acti­vității practicienilor în insolvență cuprinde o definiție ce nu se diferențiază de cea anterior prezentată decât în ceea ce privește individul titular al patrimoniului, în cazul acesta practicianul; profesia de mediator sau asistent social se bucură, de asemenea, de o astfel de reglementare.

Nu este o eroare faptul că nu am enumerat în cate­goria celor de mai sus avocatul, ca titular al patrimo­niului de afectațiune profesională, reglementat de Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea pro­fesiei de avocat, denumită în cele ce urmează („Legea”) și Statutul profesiei de avocat din 3 de­cembrie 2011 al Uniunii Naționale a Barourilor din România, denumit în cele ce urmează („Statutul”); astfel, consider oportună analiza acestora în Secțiunea 3 (trei) din prezentul capitol, ținând cont de natura lucrării în cauză și de complexitatea instituției avută în vedere.

Ținând cont de acestea, în cele ce urmează voi pre­zenta noțiuni introductive în materia patrimoniului (Secțiunea 1), perspectiva de drept comparat (Secțiu­nea 2) și particularitățile avocaturii ca profesie liberală pentru patrimoniul de afectațiune profesională (Sec­țiunea 3).

Secțiunea 1. Noțiuni introductive în materia patri­moniului

Codul ne prezintă, încă de la începutul textului legal aferent, faptul că orice persoană fizică sau juridică este titulară a unui patrimoniu, care include drepturile și datoriile ce pot fi evaluate în bani și aparțin aces­teia. Așadar, este recunoscută teoria unicității patri­mo­niului ca o expresie a personalității, fără a exclude posibilitatea divizării și afectațiunii^[2], teoria nostrum patrimonium^[3], în sensul în care patrimoniul este legat de persoană, precum și patrimoniul universalitatis iuris, ca valoare a tuturor drepturilor și obligațiilor patrimoniale.

Totuși, ce sunt masele patrimoniale și patrimoniile de afectațiune? Masele patrimoniale reprezintă divi­ziuni ale patrimoniului, cu o afectațiune proprie^[4]. De cealaltă parte, patrimoniul de afectațiune ia naștere ca urmare a divizării patrimoniului, fiind l’objectif final pentru operațiunea de divizare în cauză.

Această calificare prezintă interes din punct de vedere al răspunderii patrimoniale, care este limitată la fiecare masă patrimonială, în ceea ce privește creanța unui anumit creditor. Totuși, în acord cu pre­vederile Codului civil^[5] în materia garanției comune a creditorilor, creditorii ale căror creanțe s‑au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, auto­rizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac obiectul acestei mase patrimoniale, iar în cazul în care acestea nu sunt suficiente, pot fi urmărite și celelalte bunuri ale debitorului – așadar, se poate observa faptul că întinderea răspunderii patrimoniale este parțial limitată în această situație^[6]. În legătură cu bunurile care fac obiectul unei diviziuni ale patrimoniului afectate exercițiului unei profesii autorizate de lege, pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanțe s‑au născut în legătură cu profesia resp­ectivă, neputând urmări celelalte bunuri ale debi­torului. Așadar, în ceea ce privește o profesie auto­rizată de lege, creditorii profesionali nu pot urmări bunurile profesionale ale debitorului, fiind consacrată autonomia diviziunii patrimoniale respective^[7].

Pentru bună ordine, patrimoniul de afectațiune nu preia integral matricea genetică, ADN‑ul patrimoniului mamă^[8], fiind o creație a titularului patrimoniului general, un instrument în derularea afacerilor^[9], cu o fracțiune de universalitate juridică, ce conține drepturi și obligații cu un scop unic al afectării acestora.

Secțiunea 2. Perspectivă de drept comparat

Plecând de la următorul citat „Nu numai sub raport legislativ, dar și în ceea ce privește pregătirea gene­rală de specialitate și practica profesiei la bară, avo­ca­tura și avocații români s‑au format la umbra și sub influența școlii franceze de profil”^[10], voi realiza o analiză comparativă cu sistemul de drept francez, în ceea ce privește imaginea patrimoniului affecte à son activité professionnelle. Patrimoniul de afectațiune profesională este prezentat pe larg, în sistemul de drept francez, în Code de commerce^[11].

Analiza prevederilor cu privire la patrimoniul de afectațiune profesională din sistemul de drept francez este cât se poate de oportună la acest moment, ținând cont de faptul că Franța va trece, iminent, la o nouă abordare cu privire la separația maselor patrimoniale. Așadar, Legea nr. 2022‑172 din 14 februarie 2022^[12] din sistemul de drept francez, cu privire la activitățile pro­fesionale independente, creează un cadru legal dife­rit pentru l’entrepreneur individuel, adică per­soana fizică ce desfășoară una sau mai multe activități profesionale independente în nume propriu. Regle­men­tarea este asemănătoare cu cea din sistemul de drept românesc – întreprinzătorul individual are o masă patrimonială distinctă destinată activităților profesio­nale, pentru protejarea acestuia de riscurile ce apar în desfășurarea profesiei.

Totuși, există o diferență semnificativă cu privire la garanția creditorilor. În sistemul de drept românesc, un creditor care are o creanță raportată la o diviziune a patrimoniului afectată exercitării profesiei autorizate de lege, trebuie să urmărească bunurile care fac obiec­tul diviziunii în cauză, fără a avea posibilitatea urmă­ririi celorlalte bunuri ale debitorului. De cealaltă parte, în sistemul de drept francez, un creditor care nu reu­șește să își îndestuleze creanța din bunurile personale, neafectate exercitării unei profesii, își poate satisface creanța din bunurile profesionale, în limita cuantu­mului profitului realizat la ultimul exercițiu financiar închis. De asemenea, de interes în sistemul de drept francez este faptul că autoritățile în domeniul fiscal și de asigurări sociale au posibilitatea de a‑și satisface creanțele din bunurile profesionale și personale deo­potrivă, în cazul în care întreprinzătorul individual a exer­citat manevre frauduloase sau nu a plătit obliga­țiile fiscale sau de asigurări sociale în mod repetat și cu rea‑credință.

Impactul modificărilor din sistemul de drept francez asupra avocaților este semnificativă. Înainte de adop­tarea acestei reglementări, profesiile liberale puteau fi exercitate în următoarele forme: (i) entreprise individuelle – o formă simplificată de societate, fără personalitate juridică, cu răspundere nelimitată; totuși, se poate realiza o declarație în fața notarului pentru insesizabilitatea bunurilor imobile neafectate scopului profesional, procedură rar întâlnită întrucât presupune costuri crescute și un formalism excesiv; (ii) entrepreneur individuel à responsabilité limitée^[13] – procedura de înființare este similară cu cea pentru entreprise individuelle, însă în acest caz se poate realiza o decla­rație pentru crearea unui patrimoniu de afectațiune pro­fesională; totuși, patrimoniul de afectațiune profesio­nală nu ia naștere automat cu crearea EIRL, precum este în cazul entrepreneur individuel, noutatea din luna februarie 2022, ci titularul trebuie să opteze pentru aceasta și să țină cont de mai multe condiții, printre care intervenția unui expert contabil în cazul în care bunul aportat depășește 30.000 EUR; în cazul EIRL, există și o serie de „frâne” din punct de vedere con­tabil, ce pot face obiectul unei analize ulterioare; (iii) société par actions simplifiée – avantajele sunt că asociații stabilesc capitalul social și organizarea socie­tății, răspunderea asociaților este limitată la aporturile acestora, însă această formă de organizare este criticată pentru formalismul excesiv și taxele ridicate; (iv) société à responsabilité limitée^[14] – similară cu societatea cu răspundere limitată specifică sistemului de drept român, SARL are ca avantaj major răspun­derea limitată a asociaților la valoarea aporturilor acestora, însă administrarea acesteia se poate realiza doar de către o persoană fizică, inconvenient major pentru asociații care aveau în plan să lase manage­mentul SARL în sarcina unei societăți specializate în acest sens; (v) société d’exercice libéral^[15] – această societate specifică profesiilor liberale se apropie de SARL, permițând profesioniștilor din același sector să se asocieze cu alți profesioniști din același sector; totuși, această formă de organizare a fost criticată pentru formalismul excesiv; și (vi) société civile professionnelle – această formă de organizare cu minim doi asociați se aseamănă de SEL, însă presupune o deosebire fundamentală în ceea ce privește răspun­derea asociaților; așadar, asociații în SCP au o răs­pundere nelimitată pentru datoriile societății în cauză.

După intrarea în vigoare a prevederilor pentru entrepreneur individuel și desființarea entrepreneur individuel à responsabilité limitée, sunt de părere că un avocat francez care dorește să practice avocatura individual va opta spre această formă de exercitare a profesiei, din prisma avantajelor semnificative în materia garanției creditorilor.

Secțiunea 3. Avocatura și particularitățile patrimo­niului de afectațiune profesională

Patrimoniul de afectațiune profesională este, astfel cum am stabilit încă de la începutul lucrării, acea masă patrimonială afectată exercitării unei profesii autori­zate. În ceea ce privește constituirea formelor de exer­citare a profesiei, avocații au posibilitatea de a‑și stabili un patrimoniu afectat exercitării profesiei.

Pentru bună ordine, consider că se impune o pre­zentare a formelor de exercitare a profesiei de avocat. Așadar, formele de exercitare sunt: cabinetul indivi­dual, cabinetele asociate, societățile civile profesionale și societățile profesionale cu răspundere limitată. Cea din urmă, societatea profesională cu răspundere limitată, se bucură, conform prevederilor din Legea nr. 51/1995, de un patrimoniu propriu, asociații fiind răspunzători doar în măsura aportului social al fiecăruia.

Ținând cont de reglementare clară pentru societatea profesională de avocați cu răspundere limitată, cum rămâne cu societatea civilă profesională? În accep­țiunea mea, patrimoniul profesional individual devine un patrimoniu profesional comun raportat la exerci­tarea profesiei cu caracter civil, iar fiecare bun din patri­moniul comun face obiectul unui drept de pro­prietate comună pentru persoanele în asociere. Plus de asta, Statutul prevede, la art. 183, la rang de prin­cipiu, că patrimoniul comun este afectat exclusiv activității profesionale și are regimul patrimoniului de afectațiune profesională.

În ceea ce privește posibilitatea constituirii unei mase patrimoniale afectate exercitării profesiei de avocat, aceasta merită o analiză concretă cu incidență asupra instrumentului‑cadru în materie, anume re­gistrul electronic al evidenței patrimoniului de afecta­țiune al avocaților, având ca efect opozabilitatea față de terți. Acest registru a fost înființat prin Decizia
nr. 212 din 30 martie 2017 a Comisiei Permanente UNBR, iar regulamentul său de organizare și funcțio­nare a fost aprobat prin hotărârea nr. 325 din 17 fe­bruarie 2018 a Consiliului UNBR. Cel mai recent raport cu privire la care a luat act Comisia Permanentă, în legătură cu registrul electronic al evidenței patri­moniului de afectațiune al avocaților, este prezentat în Minuta ședinței Comisiei Permanente din 16 iulie 2020. Așadar, pentru perioada mai 2018 – iulie 2020, au fost 59.403 înregistrări la nivel național, între 2018 și 2019 constatându‑se o creștere de 229% în ceea ce privește numărul de înregistrări la nivel național^[16]. Sunt de părere că apetitul pentru înregistrarea patri­moniului de afectațiune între 2018‑2019 apare ca ur­mare a implementării registrului electronic și aprobării regulamentului acestuia, până la acel moment opera­țiunea de divizare patrimonială făcându‑se prin decla­ra­ție scrisă în statutul societății civile profesionale, în actul de înființare al cabinetului individual de avocat, în convenția de asociere a cabinetelor individuale de avocați sau prin declarație separată întocmită în formă scrisă și înregistrată la baroul din care face parte avocatul^[17].

În materia patrimoniului de afectațiune profesio­nală destinat exercitării profesiei de avocat, consider că prezintă interes și hotărârea nr. 1777/ 2021 a Tribunalului București, una dintre problemele deduse judecății fiind plata de către partea adversă a unui onorariu avocațial, în condițiile în care reclamantul în speță se identifică cu calitatea de avocat, fiind una și aceeași persoană. Instanța a considerat că avocatul nu poate fi propriul său client ținând cont de faptul că patrimoniul acestuia este unul și același cu al persoanei sale, neexistând dovezi în sensul că s‑a realizat o divizare a patrimoniului personal de cel pro­fesional al cabinetului de avocat. Așadar, docu­mentul financiar prin care s‑a probat plata onorariului din patrimoniul personal în patrimoniul profesional nedovedit al avocatului atestă o operațiune financiară imposibilă, prezumându‑se că un astfel de transfer financiar nu a fost efectiv realizat^[18].

Capitolul II. Transformarea formei de exerci­tare a profesiei de avocat

Transformarea formei de exercitare a profesiei de avocat reprezintă o procedură ce garantează principiul libertății avocatului, principiu care poate fi înțeles prin dreptul avocatului de a‑și schimba opțiunea în orice moment în ceea ce privește formele de exercitare a profesiei prevăzute de Lege. În cele ce urmează, voi prezenta noțiuni introductive în materia transformării și cadrul legal (Secțiunea 1), modalitățile de transfor­mare a formei de exercitare a profesiei de avocat (Secțiunea 2) și l’image du futur în materia insolvenței profesiilor liberale (Secțiunea 3).

Secțiunea 1. Noțiuni introductive și cadrul legal în materie

Transformarea formei de exercitare a profesiei de avocat este reglementată expres de Statutul^[19] ca fiind o operațiune de schimbare a formelor de exercitare a profesiei, separat sau deodată cu reorganizarea formelor de exercitare a profesiei de avocat, prin fuziune, absorbție, divizare totală sau divizare par­țială. În ceea ce privește raportul dintre Statut și Codul civil, putem observa că acesta din urmă consideră drept modalități de reorganizare a persoanei juridice fuziunea, divizarea și transformarea, pe când Statutul reglementează, astfel cum am prevăzut deja, transfor­marea în accepțiunea fuziunii, absorbției, divizării totale sau parțiale. În accepțiunea mea, terminologia de transformare din Codul civil nu se confundă cu cea de transformare din Statutul Avocatului, având finalități distincte; putem considera ca fiind o opera­țiune de transformare în reglementarea Codului civil aceea intervenită prin desființarea Uniunii Avocaților din România și înlocuirea, ca succesoare universală, a Uniunii Naționale a Barourilor din România.

Secțiunea 2. Modalități de transformare a formei de exercitare a profesiei de avocat

După cum am stabilit la secțiunea anterioară, transformarea formei de exercitare a profesiei de avocat se poate realiza în modalitățile fuziune, ab­sorbție, divizare totală sau divizare parțială.

În ceea ce privește fuziunea, această constă în absorbția unei forme de exercitare a profesiei în altă formă sau prin contopirea mai multor forme de exercitare a profesiei de avocat, sub condiția aprobării din partea Consiliului Baroului. Aceste fuziuni apar frecvent, fiind o formă de parteneriate, anunțate adesea pe portalele cu noutăți în domeniul juridic, având ca scop creșterea domeniilor de activitate, consolidarea financiară a societății sau alte considerente. Un exem­plu de fuziune foarte cunoscută^[20] este aceea dintre CMS UK, Nabarro și Olswang în 2017 – CMS, cea mai mare dintre acestea, a fuzionat cu Nabarro și Olswang, două societăți de avocatură mai mici în dimensiune, dar foarte competente în anumite arii de practică, consolidând poziția acestora pe piața avoca­turii de business^[21].

Divizarea^[22] reprezintă operațiunea inversă fuziunii, care constă în împărțirea patrimoniului societății în cauză către mai multe societăți, existente sau nou‑constituite. Similar cu procesul de divorț, divi­zarea reprezintă o operațiune pe care asociații nu o au în vedere întotdeauna la începutul colaborării. Găsi­rea unui spațiu nou pentru desfășurarea activității, construirea unui nou brand și, implicit, website, orga­nizarea angajaților societății – acestea reprezintă probleme comune și costisitoare pentru asociați, atunci când traversează o astfel de procedură anevoioasă. Un exemplu cunoscut și mediatizat de divizare este între Cellino and Barnes, în anul 2020, urmare a unei colaborări de peste 30 de ani în statul New York, în do­meniul recuperării prejudiciilor în domeniul vătă­mărilor corporale. Aceștia au ales divizarea și au mers pe cont propriu, sub Cellino Law și The Barnes Firm^[23].

Secțiunea 3. L’image du futur în materia insol­venței profesiilor liberale

În prezent^[24], România este în proces de transpu­nere a Directivei nr. 1023/2019 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decă­derile, precum și măsurile de sporire a eficienței pro­ce­durilor de restructurare, de insolvență și de remitere a datoriei, prin Proiectul de Lege nr. 194/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Ținând cont de evoluția proiectului de lege în cauză și de forma adoptată de Senat, este de analizat even­tualul impact al acestora în ceea ce privește insolvența profesiilor liberale. Actualmente, Legea nr. 85/2014 exclude de la aplicabilitatea acesteia profesiile libe­rale^[25], în privința cărora cunoaștem faptul că reprezintă acele ocupații exercitate pe cont propriu de persoane fizice, potrivit actelor normative speciale care regle­mentează organizarea și exercitarea profesiei respec­tive^[26], în categoria cărora includem profesiile de avocat, notar, medic, contabil, arhitect, iar lista nu se încheie aici.

Proiectul de lege amintit anterior modifică articolul de interes, care exclude profesiile liberale, încadrând în aplicabilitatea legii în cauză și pe acestea din urmă, cu privire la care se menționează faptul că procedurile prevăzute de prezenta lege vizează întreprinderea acestora, iar nu statutul profesional. Bineînțeles, pentru rigurozitate, același proiect de lege modifică, în finele acestuia, și Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești, introducând un nou alineat ce prevede dispozițiile legale privind procedurile de insolvență nu se aplică executorilor judecătorești, precum și Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activităților notariale, aducând în completare urmă­torul alineat ce prevede dispozițiile legale privind procedurile de insolvență nu sunt aplicabile notarilor publici. Așadar, după cum se poate observa, în cate­goria excepțiilor de la aplicabilitatea procedurilor de insolvență nu se încadrează și avocații, respectiv Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat.

Conceptul de întreprindere^[27] este întâlnit la începutul Codului civil, în raportul cu profesioniștii. Așadar, sunt considerați profesioniști toți cei care ex­ploa­tează o întreprindere, iar exploatarea întreprin­derii este exercitarea sistematică, de către una ori mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri ori în prestarea de servicii, indiferent dacă are ori nu un scop lucrativ. Distinct de asta, întreprin­derea este definită expres în Legea nr. 21/1996 a concurenței, ca fiind orice entitate angajată într‑o activitate economică constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piață dată, indiferent de statutul său juridic și de modul de finanțare, astfel cum este definită în jurisprudența Uniunii Europene.

Pot fi considerați avocații^[28] întreprinderi? Curtea de Justiție a Uniunii Europene este de părere că da. În J.C.J. Wouters and Others, Curtea a considerat că „membrii baroului desfășoară o activitate economică și sunt, prin urmare, întreprinderi”^[29]. Așadar, consider că eventuala modificare a cadrului legal în materie este binevenită. În Baroul București sunt înregistrate și funcționează 610 societăți^[30], multe dintre acestea fiind destul de numeroase – în eventualitatea în care acestea trec printr‑o situație de imposibilitate de plată a creanțelor acumulate, inclusiv creanțe salariale, asi­gurarea existenței unei proceduri care să permită restructurarea într‑un stadiu timpuriu, pentru a restabili rapid viabilitatea activității, este cât se poate de bine primită.

Bibliografie

[1] Carmen Tamara Ungureanu et al, Noul Cod civil, Comentarii, doctrină și jurisprudență, Ed. Hamangiu, 2012, ISBN 978‑606‑522‑730‑9;

[2] Valeriu Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. C.H. Beck, 2021, ISBN 978-606-18‑1141‑0;

[3] Cristian Gheorghe, Diviziuni și mase patrimo­niale în Noul Cod civil, în Curierul Judiciar nr. 10/ 2011;

[4] Irina Sferdian, Creditorul în căutarea patri­moniului de afectațiune profesională a debitorului său, în Revista română de drept privat nr. 1/ 2020;

[5] Roxana Marilena Gheorghe, Patrimoniul de afectațiune, în Pandectele Săptămânale (Rosetti)
nr. 6/ 2020;

[6] Luminița Tuleașcă, Patrimoniile de afectațiune și teoria personalistă a patrimoniului, articol de spec­ialitate disponibil pe Juridice.ro (https://www.juridice.ro/425343/patrimoniile-de-afectatiune-si‑teoria‑personalista‑a‑patrimoniului.html);

[7] Luminița Tuleașcă, Patrimoniile de afectațiune – instrument în derularea afacerilor, articol de specialitate disponibil pe Juridice.ro (https://www.juridice.ro/353902/patrimoniul-de-afectatiune-instrument‑in‑derularea‑afacerilor.html);

[8] Smaranda Angheni, Dreptul comercial – între tradiționalism și modernism, în Curierul Judiciar
nr. 9/2010;

[9] Veronica Magnier, Droit des sociétés, Ed. Dalloz, 2022;

[10] Florina Popa, Câteva reflecții asupra regi­mului juridic al fondului de comerț, Universul Juridic Premium nr. 7/ 2019;

[11] Ștefan Naubauer, Statutul profesiei de avocat, Ed. Universul Juridic, București, 2021;

[12] Dan Oancea (coord.), Legea privind organi­zarea și exercitarea profesiei de avocat, comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2015;

[13] Dan Oancea (coord.), Legea privind organi­zarea și exercitarea profesiei de avocat, comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2019.