Pandemia COVID-19 şi supravegherea tehnică în masă

De George Zlati

, Mihai Suian

26 mart. 2020
Articol UJ Premium

Vizualizari: 1152

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

Articol preluat de pe https://www.penalmente.eu/2020/03/25/supraveghere-in-masa-pandemie/.

Se afirmă uneori că rolul literaturii de specialitate este inclusiv acela de a anticipa posibile derapaje în plan juridic și de a propune soluții înainte ca aceste derapaje să înceapă să producă consecințe juridice. La data la care am început redactarea acestei opinii aveam în vedere supravegherea tehnică în masă ca fiind un scenariu posibil, chiar dacă unul improbabil sau puțin probabil. Totuși, la data publicării, discutăm despre o certitudine cu privire la implementarea unor politici de supraveghere în masă. Relevante în acest sens sunt prevederile din Ordonanța militară nr. 3/24.03.2020:

Art. 11. Pentru verificarea respectării condițiilor de carantinare sau izolare la domiciliu, instituțiile de securitate națională vor proiecta sisteme de comunicații și aplicații informatice, necesare Ministerului Afacerilor Interne, Ministerului Sănătății și autorităților locale, pentru a comunica în timp real și permanent cu persoanele carantinate sau izolate la domiciliu.

Art. 11 din ordonanță face vorbire despre verificarea respectării carantinei și izolării la domiciliu, printr-o comunicare în timp real și permanentă cu persoanele carantinate sau izolate la domiciliu. Cu toate acestea, atât președintele României (care a făcut vorbire despre pregătirea de “măsuri de supraveghere electronică”), cât și prim-ministrul României (care a precizat că “împreună cu STS punem la punct o aplicație pentru a monitoriza persoanele izolate la domiciliu sau în carantină”), au sugerat că “verificarea” nu urmează să se rezume la o simplă “comunicare”. Singurele întrebări pe care le mai avem sunt așadar cum (urmează să aibă loc în concret supravegherea), când și de către cine? La posibilele consecințe vom încerca să ne referim în continuare.

Ca o radiografie a situației actuale, putem afirma următoarele:

– există o pandemie de COVID-19 (coronavirus);

– prin Decretul nr. 195/2020 (publicat în Monitorul Oficial nr. 212 din 16.03.2020) s-a declarat starea de urgență;

– au intrat deja în vigoare trei ordonanțe militare (Ordonanța militară nr. 1/17.03.2020 privind unele măsuri de primă urgență care privesc aglomerările de persoane și circulația transfrontalieră a unor bunuri, Ordonanța militară nr. 2/21.03.2020 privind măsuri de prevenire a răspândirii COVID-19 și Ordonanța nr. 3/24.03.2020) prin care se restrâng anumite drepturi, printre care dreptul de a circula;

– există în permanență riscul unei răspândiri comunitare accelerate a virusului COVID-19 (a se vedea despre aceasta și în G. Viceconte, N. Petrosillo, COVID-19 RO: Magic number or conundrum, în Infectious Disease Reports, vol. 12, 2020, disponibil aici), îndeosebi datorită faptului că măsura izolării la domiciliu pentru o anumită categorie de persoane nu este respectată, iar autoritățile nu au întotdeauna posibilitatea de a identifica și contracara de îndată o asemenea conduită;

– statul român a intervenit deja în materia dreptului penal material printr-o Ordonanță de Urgență (posibil neconstituțională?), realizând o expansiune necugetată a acestuia (ne referim aici la reformarea infracțiunii prevăzute la art. 352 Cod penal și care a mai făcut obiectul unei analize aici și aici);

– România a activat articolul 15 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, fapt ce oferă posibilitatea unor derogări de la aplicarea acesteia în condițiile stării de urgență decretate (a se vedea detalii aici).

– Prin Ordonanța militară nr. 3/24.03.2020 s-a oficializat intenția demarării unui proiect privind supravegherea tehnică în masă.

În primul rând, apreciem activarea art. 15 din Convenție (se poate vedea aici un ghid al Curții cu privire la această clauză derogatorie) ca fiind netemeinică, consecințele luării unei atare decizii urmând a face cu siguranță obiectul unor ample dezbateri la nivel doctrinar și jurisprudențial. Fără a ne propune să analizăm complexitatea consecințelor juridice ce derivă din activarea clauzei derogatorii prevăzute la art. 15 din Convenție, nu putem să nu ne întrebăm dacă această decizie nu a reprezentat pregătirea unor măsuri prin care urmează să se restrângă în mod semnificativ dreptul la viață privată. Ne referim aici îndeosebi la posibilitatea utilizării unor măsuri de supraveghere tehnică în masă (în engleză, mass surveillance) sub pretextul prevenirii și combaterii răspândirii COVID-19 în rândul populației.

La data scrierii prezentului material, pe teritoriul României, în carantină instituționalizată erau 5.515 de persoane, alte 83.970 de persoane fiind în izolare la domiciliu (a se vedea în acest sens, informarea Grupului de Comunicare Strategică din 24 martie 2020). Vom discuta așadar în curând despre o supraveghere în masă, efectuată în mod continuu și pentru o perioada de timp incertă, a peste 100.000 de persoane (raportat la creșterea constantă a numărului de persoane plasate în izolare la domiciliu).

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Cum ar putea avea loc o asemenea supraveghere tehnică în masă? La acest moment discutăm doar despre incertitudini, deoarece oficial se cunoaște doar că “instituțiile de securitate națională” (expresie preluată din Ordonanța militară nr. 3/2020) lucrează la implementarea unor mijloace tehnice (“sisteme de comunicații” și “aplicații informatice”) ce urmează a fi utilizate în procesul de supraveghere tehnică. Nu cunoaștem așadar în ce vor consta mai exact aceste mijloace tehnice și cum vor funcționa acestea.

Totuși, raportat la rațiunea identificată de factorii decizionali, reiese că supravegherea ar viza respectarea carantinării și a izolării la domiciliu. Acest lucru s-ar putea realiza, spre exemplu, prin localizarea GPS (Global Positioning System) sau printr-o analiză a datelor de trafic și de localizare a echipamentului terminal (adică o analiză la nivel de metadata). Localizarea GPS ar permite verificarea în timp real în ce măsură o anumită persoană a părăsit domiciliul în care a declarat că urmează să se izoleze. În schimb, o analiza la nivel de metadata ar permite, în teorie, identificarea posibililor contacți ai persoanei care nu a respectat măsura de izolare la domiciliu. Având în vedere că, în Ordonanța militară nr. 3/2020, s-a făcut vorbire despre implementarea unor “aplicații informatice”, așteptăm cu “interes” să vedem în ce vor consta acestea. Vom discuta despre o aplicație (program informatic) care va centraliza datele de trafic și de localizare obținute de la furnizorii de comunicații electronice sau urmează să avem o aplicație instalată (în ce manieră?) pe telefoanele mobile ale persoanelor ce fac parte din grupul țintă și care va permite localizarea în timp real a poziției geografice a echipamentului terminal?

Prima variantă nu ar fi fără precedent în țara noastră, întrucât termenul de „aplicație informatică” este folosit și în cadrul protocolului care stabilește accesul organelor de urmărire penală la Centrul Național de Interceptare a Comunicațiilor din subordinea Serviciului Român de Informații care lucrează direct cu furnizorii de comunicații electronice. Prin capacitățile tehnice ale acestui Centru vor putea fi obținute în timp real și metadate care contribuie la localizarea persoanei.

Fie că discutăm despre o analiză la nivel de metadata sau de supravegherea în timp real printr-o localizare GPS, intruziunea în dreptul la viață privată este una deosebit de gravă. Ne aflăm într-un punct de cotitură în care statul român, sufocat de propria sa incompetență și lipsă de resurse (materiale și umane), încearcă cu disperare să disciplineze o populație lipsită de educație și disciplină. Problema nu este însă scopul urmărit, ci mijloacele folosite. Ne referim aici la o expansiune cantitativă și calitativă a dreptului penal, într-o manieră care lasă de dorit din punct de vedere științific, la majorarea exagerată a unor limite de pedeapsă și la inițierea unui amplu proces de supraveghere în masă a populației. Aceste soluții legislative nu vor dispărea peste noapte, după trecerea acestei crize. Textele de incriminare nu revin, de regulă, la o formă anterioară mai blândă. Experiența ne arată că este mult mai facil și acceptabil (inclusiv la nivel societății civile) să legiferezi în sensul agravării răspunderii penale, decât în sensul atenuării acesteia. De la supravegherea în masă a persoanelor carantinate și a celor în izolare la domiciliu până la supravegherea generalizată a populației există doar un pas, față de care nu avem garanții că nu va fi socotit necesar într-o eventuală agravare a situației în țară. Ne întrebăm în context dacă vizitarea persoanelor aflate în izolare la domiciliu nu prezintă aceleași riscuri precum nerespectarea acestei măsuri prin părăsirea domiciliului? Ne arătăm de asemenea îngrijorarea cu privire la posibilele consecințe pe termen mediu și lung a acestei supravegheri tehnice în masă.

Doar din necunoaștere și ignoranță s-ar putea afirma că datele de trafic nu aduc o atingere semnificativă dreptului la viață privată, pe deja celebra lozincă “datele de trafic nu sunt date de conținut”. În realitate, așa cum a statuat deja CJUE în cauza Digital Rights Ireland, retenția și stocarea datelor (de trafic sau metadata – n.n.) reprezintă o ingerință „de mare amploare” și „deosebit de gravă” în drepturile fundamentale garantate de art. 7 și 8 din cartă (parag. 37-38 din hotărâre). O supraveghere tehnică în masă prin intermediul acestor date tip metadata poate intra în conceptul mai larg de “Big Data Surveillance” și este amplu dezbătută în literatura de specialitate non-autohtonă (a se vedea în acest sens, B. Schneier, Metadata = Surveillance, în IEEE Security & Privacy, vol. 12, nr. 2/2014, p. 84; D. Lyon, Surveillance, Snowden, and Big Data: Capacities, consequences, critique, în Big Data & Society, 2014, pp. 1-13; M. Hu, Small Data Surveillance v. Big Data Cybersurveillance, în Pepperdine Law Review, vol. 42, nr. 4/2015, p. 775 și urm.).

Această abordare privind supravegherea în masă începe să fie observată deja în alte state precum Israel, China sau Iran (a se vedea Z. Doffman, Coronavirus Spy Apps: Istael Joins Iran and Chine Tracking Citizens’ Smartphones to Fight COVID-19, în Forbes, 14 martie 2020, passim; S. Sharwood, Pervasive digital surveillance of citizens deployed in COVID-19 fight, with rules that send genie back to bottle, în The Register, 18 martie 2020, passim; D. Mayer, Privacy could be the next victim of the coronavirus, în Fortune, 21 martie, 2020, passim). Aplicația dezvoltată de Iran a fost eliminată deja din Google app store (a se vedea B. Gilbert, The Iranian government released an offical coronavirus app for Iranians, but Google pulled it from its app store, în Business Insider, 10 martie 2020, passim) pe motiv că, în ciuda scopului declarat, există suspiciuni că aplicația avea implementate funcții de supraveghere tehnică ce reprezentau o ingerință deosebit de gravă în viața privată a utilizatorilor aplicației.

Dincolo de implementarea tehnică a unor “sisteme de comunicații” și “aplicații informatice” (referiri făcute în Ordonanța militară nr. 3/2020), este necesar să existe un cadru normativ clar și previzibil cu privire la această supraveghere tehnică. Or, pentru aceasta, supraveghere tehnică ar trebui în primul rând să fie una autorizată de lege.

În context, apreciem că nu discutăm despre o supraveghere tehnică care s-ar putea plia pe dispozițiile Codului de procedură penală (art. 138 și urm.). Mai mult decât atât, în dreptul intern nu există la acest moment cadrul legal pentru posibilitatea efectuării unei supravegheri în masă sau în legătură cu un grup nedeterminat de persoane, iar concursul furnizorilor de servicii de comunicații electronice destinate publicului este reglementat prin Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice, ce nu permite o supraveghere tehnică în masă. Nu în ultimul rând, cu toate că Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României permite efectuarea unor activități specifice culegerii de informații care presupun restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale (art. 14 din lege), acestea nu pot avea loc în lipsa unui mandat pe siguranță națională emis de un judecător al Înaltei Curți de Casație și Justiție. Or, un asemenea mandat nu poate fi un “cec în alb” și nu poate autoriza o supraveghere tehnică în masă. Mandatul va trebui să fie emis asupra unei persoane determinate sau determinabile și va trebui să fie anterior luării măsurii, astfel că nu poate fi concepută existența unui mandat general (în acest sens, L. Donohue, The Future of Foreign Intelligence, Privacy and Surveillance in a Digital Age, Oxford University Press, 2016, p. 98). Aceasta dincolo de faptul că, raportat la art. 3 din Legea nr. 51/1991, nu vedem unde s-ar încadra pandemia COVID-19 printre amenințările la adresa securității naționale a României.

Poziția oficială pare să fie însă aceea că STS sau alte servicii secrete se vor ocupa de implementarea tehnică a acestei supravegheri tehnice (a se vedea precizările făcute supra). Rămâne de discutat cine va pune efectiv în executare o asemenea supraveghere tehnică. În context, credem că prevederile Codului de procedură penală urmează să devină inaplicabile, fiind greu de conceput cum implicarea unor servicii secrete într-o asemenea problemă ar fi compatibilă cu decizia Curții Constituționale nr. 51/2016 referitoare punerea în executare a măsurilor de supraveghere tehnică de către serviciile secrete. În schimb, aplicarea unui regim special ce derivă din securitatea națională nu permite utilizarea informațiilor obținute printr-o deturnare a scopului supravegherii tehnice. Oricând vorbim de supraveghere tehnică, autorizarea ei se va face ținând seama de un anumit scop, depășțirea acestuia sau substituirea lui conducând, în mod automat, la lipsa unei autorizări față de noul scop. Consecința este aceea că informațiile obținute de serviciile secrete nu vor putea fi utilizate ca mijloace de probă într-un proces penal având ca obiect infracțiunea privind zădărnicirea combaterii bolilor (art. 352 Cod penal). Că este așa rezultă de altfel fără echivoc din decizia Curții Constituționale nr. 55/2020.

Inaplicabilitatea dispozițiilor din Codul de procedură penală va ridica și alte semne de întrebare. Astfel, se pune problema în ce măsură s-ar putea crea un cadru legislativ special, care să deroge de la dreptul comun (sau chiar de la legislația specială), prin intermediul căruia să se autorizeze o supraveghere tehnică în masă, rămânând de văzut prin intermediul cărei entități, cu scopul declarat de a preveni și combate virusul COVID-19. Aceasta în contextul în care, principala piedică în acest sens a fost înlăturată prin activarea clauzei derogatorii prevăzute la art. 15 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În mod evident, atât timp cât am discuta despre o intervenție legislativă, printr-o lege (foarte puțin probabil) sau ordonanță de urgență (probabil), aceasta ar putea fi supusă unui control de constituționalitate raportat la prevederile art. 53 din Constituție.

Potrivit acestui text constituțional, “exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea (…) sănătății ori a moralei publice (…) prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. (…) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății“. În măsura în care ingerința în dreptul la viață privată va fi autorizată printr-o ordonață militară, un control constituțional devine incert. Condiția prevederii de către lege a restrângerii dreptului la viață privată nu este singura, măsura trebuind să fie proporțională cu scopul urmărit, dar și să fie subsidiară, în sensul în care orice altă măsură mai puțin intruzivă nu este aptă să conducă la realizarea scopului. Din discuțiile publice și din ordonanța militară nr. 3/2020 nu rezultă nici măcar faptul că au fost avute în vedere măsuri mai puțin restrictive.

Cert este faptul că, în momentul de față, lipsește orice cadru normativ în dreptul intern ce ar permite o supraveghere tehnică în masă, dincolo de serioasele rezerve pe care le-am avea inclusiv cu privire la constituționalitatea unui asemenea posibil cadru normativ. Ordonanța militară nr. 3/2020 nu autorizează o asemenea supraveghere tehnică în masă, ci doar dispune implementarea mijloacelor tehnice care să pregătească această supraveghere în masă. De atlfel, avem serioase rezerve că o asemenea măsura ar putea fi autorizată printr-o Ordonanță militară, chiar în contextul existenței unei stări de urgență, întrucât dispozițiile constituționale amintite presupun ca restrângerea să se facă prin lege, nu prin acte unilaterale emise de un organ administrativ, lege care se impune a fi clară și previzibilă sub toate aspectele.

În cauzele conexate C-203/15 (Tele2 Sverige AB) și C-698/15 (Secretary of State for the Home Department/Tom Watson ș.a.) CJUE a statuat următoarele:

– cea mai importantă mențiune se referă la condițiile materiale pe care ar trebui să le îndeplinească reglementarea națională. În acest sens CJUE a statuat faptul că „păstrarea datelor trebuie să răspundă întotdeauna unor criterii obiective, care să stabilească un raport între datele care trebuie păstrate și obiectivul urmărit. În special, astfel de condiții trebuie să se dovedească, în practică, de natură să delimiteze în mod efectiv amploarea măsurii și, în consecință, publicul în cauză” (parag. 110 din hotărâre).

– referitor la delimitarea unei asemenea măsuri în ceea ce privește publicul și situațiile potențial vizate, CJUE a statuat faptul că „reglementarea națională trebuie să se întemeieze pe elemente obiective care să permită să fie vizat un public ale cărui date pot prezenta o legătură, cel puțin indirectă, cu acte de infracționalitate gravă, să contribuie într-un mod sau altul la combaterea infracționalității grave sau să prevină un risc grav pentru securitatea publică. O astfel de delimitare poate fi asigurată prin intermediul unui criteriu geografic în cazul în care autoritățile naționale competente consideră pe baza unor elemente obiective, că există, într-una sau în mai multe zone geografice, un risc ridicat privind pregătirea sau comiterea unor asemenea acte” (parag. 111 din hotărâre).

Cu toate că în această cauză CJUE s-a referit la problematica retenției datelor cu caracter personal, Curtea a tranșat inclusiv problema cu privire la ce înțelegem noi printr-o supraveghere tehnică în masă. În acest sens, CJUE a statuat faptul că limitarea supravegherii prin utilizarea unui criteriu geografic ar putea fi compatibilă cu dreptul european. Totuși, inexistența unui cadru legal previzibil și care să ofere suficiente garanții împotriva arbitrariului devine ab initio problematică din perspectiva principiului legalității și al proporționalității.

În loc de concluzie, avem următoarele întrebări:

1. În ce va consta, în concret, supravegherea tehnică și cum se va realiza aceasta? Vom discuta despre o localizare GPS sau despre o localizare a echipamentului terminal (telefonul mobil) prin raportare la datele de trafic obținute de furnizorii serviciilor de comunicații electronice destinate publicului?

2. De ce art. 11 din Ordonanța militară nr. 3/2020 se referă atât la dezvoltarea unor “aplicații informatice” cât și proiectarea unor “sisteme de comunicații”? Ce înseamnă “sistem de comunicații” în contextul unei eventuale măsuri de supraveghere?

3. Aplicațiile informatice despre care se face vorbire în Ordonanța militară nr. 3/2020 vor fi instalate pe echipamentele terminale ale persoanelor ce fac obiectul supravegherii?

– Cum se va proceda la instalarea acestor aplicații? În mod clandestin sau chiar de către persoanele vizate de măsură?

– Care vor fi consecințele în cazul în care persoana vizată refuză să colaboreze sub acest aspect cu autoritățile? În măsura în care va exista un text de incriminare în acest sens, se pune problema compatibilității acestuia cu privilegiul contra autoincriminării. Aceasta în contextul în care datele obținute ca urmare a supravegherii tehnice ar urma să fie folosite ca probe într-un proces penal având ca obiect infracțiunea privind zădărnicirea combaterii bolilor (art. 352 Cod penal).

– Care for fi consecințele dezinstalării aplicației ori a dezactivării anumitor funcții ale acesteia?

4. Va exista un cadru normativ clar, previzibil și care să ofere suficiente garanții împotriva arbitrariului în ceea ce privește această formă de supraveghere tehnică?

5. Va exista un control jurisdicțional cu privire la punerea în executare a supravegherii tehnice?

6. Vor putea fi folosite informațiile/datele obținute într-un eventual proces penal? Iar dacă răspunsul este unul negativ, care vor fi consecințele juridice ale prinderii în flagrant, datorită supravegherii tehnice, a unei persoane care nu a respectat măsura carantinării ori a izolării la domiciliu?

7. Cine va pune, în concret, în executare supravegherea tehnică?

8. Cine va verifica/controla modalitatea de punere în executare a supravegherii tehnice?

9. Pentru ce perioada de timp va avea loc supravegherea tehnică și ce limite va avea aceasta?

10. Ce garanții vor exista că supravegherea tehnică se va limita la scopul invocat pentru implementarea acesteia?

Pandemia COVID-19 și supravegherea tehnică în masă was last modified: mai 11th, 2020 by George Zlati