Infracțiuni de abuz în serviciu și conflict de interese. Recuperare de datorii de către o primărie. Necesitatea angajării serviciilor unui avocat, chiar dacă existau consilieri juridici în primărie (CP, NCP, NCPP)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Dec. ÎCCJ (SP) nr. 169/A/2017

CPP: art. 41 alin. (2), art. 253^1 alin. (1); NCP: art. 5 alin. (1), art. 26; NCPP: art. 16 alin. (1), lit. b) teza I, art. 421 alin. (1) lit. b); Legea nr. 188/1999: art. 95 alin. (2), art. 96 alin. (3), teza a III-a; Legea nr. 273/2006: art. 22, art. 54

S-a susținut că inculpatul A. a încheiat contracte de asistență juridică cu inculpatul B., precum și cu Cabinetul de Avocat E., în condiții de nelegalitate, fiind vorba de acte care angajau patrimonial unitatea, potrivit dispozițiilor art. 22 din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, inculpatul, în calitate de ordonator de credite, având obligația ca, în conformitate cu art. 54 din aceeași lege, să supună aceste contracte avizării prealabile, de către serviciul control financiar preventiv.

Faptul că inculpatul A., deși avea această obligație, a încheiat respectivele contracte fără ca actele să fie avizate de compartimentul sau persoana care avea obligația să verifice dacă aceste contracte, sub aspectul eficienței economicității, întrunesc toate condițiile, fără a proceda în acest fel, inculpatul prejudiciind bugetul unității administrativ-teritoriale cu sumele care au fost astfel plătite.

În motivarea apelului se arată că atribuirea acestor contracte nu poate fi lăsată la bunul plac al autorităților locale, făcându-se trimitere la H.G. nr. 925/2006, care obligă la o utilizare eficientă a fondurilor iar inculpatul A., prin cheltuielile asumate nu ar fi respectat acest principiu.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte are în vedere faptul că, procesul execuției bugetare, potrivit art. 54 din Legea nr. 273/2006, se bazează pe principiul separării atribuțiilor persoanelor care au calitatea de ordonator de credite de atribuțiile persoanelor care au calitatea de contabil.

Operațiunile specifice angajării, lichidării și ordonanțării cheltuielilor sunt în competența ordonatorilor de credite și se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituțiilor publice.

Plata cheltuielilor este asigurată de șeful compartimentului financiar-contabil, în limita fondurilor disponibile.

Înalta Curte, în urma probatoriului administrat atât în faza de urmărire penală, cât și la judecata pe fond și în apel, a constatat că, pentru plata onorariile avocaților colaboratori și a notarilor exista un capitol distinct, în bugetul Primăriei Municipiului Mangalia, acest capitol din buget, fiind aprobat pentru fiecare an, prin Hotărâre a Consiliului Local Mangalia. Din acest capitol se efectuau plățile pentru serviciile juridice contractate.

Este important de menționat aici că bugetul prevăzut în acest cont, nu a fost niciodată depășit fiind respectate dispozițiile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006: „Ordonatorii de credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice respective și cu respectarea dispozițiilor legale”.

De asemenea, s-a constatat că serviciile juridice au fost prestate efectiv de către avocații B. și I., neexistând vreun indiciu care să creeze o îndoială că facturile emise de către aceștia nu ar reflecta realitatea.

Martorii audiați au precizat că inculpatul B. era prezent în sediul Primăriei Mangalia aproape zilnic, că lucra într-un birou situat la etajul I vizavi de secretariat, că a redactat multe acțiuni în numele Primăriei Mangalia și că asigura reprezentarea Primăriei Mangalia în fața instanțelor de judecată (v. declarațiile martorilor J., file 55-57 vol. II, X., file 1-3 vol. IV dosar instanță, Y., file 4-7 vol. IV dosar instanță, M., file 8-9 vol. IV dosar instanță, N., file 10-11 vol. IV, R. file 317-318 vol. IV, U., file 23-25 vol. V).

În ceea ce privește contractul încheiat cu avocatul I., s-a reținut că activitatea compartimentului executări silite pentru persoane juridice din Primăria Mangalia era asigurată doar de martorul R., condiții în care s-a constatat necesitatea contractării serviciilor juridice ale unui avocat având în vedere că martorul R. nu putea să se ocupe decât de urgențe, respectiv înscrierea la masa credală pentru debitorii primăriei executați silit de către alți creditori.

În acest condiții s-a încheiat un contract de asistență juridică cu avocatul I. pentru recuperarea creanțelor unor persoane juridice cu datorii mai vechi de peste 50.000 lei; în același sens, s-a apreciat că deși somațiile și celelalte forme de executare erau semnate de către directorul Direcție Economice, faptul că ulterior erau trimise către debitori de către un cabinet de avocat vor face ca aceste demersuri să aibă ca rezultat o mai bună recuperare a datoriilor decât dacă aceste demersuri erau făcute de către un angajat al Primăriei Mangalia.

Cu privire la oportunitatea acestor servicii angajate, Înalta Curte constată că atât anterior perioadei incriminate, cât și în prezent, Primăria Mangalia a făcut și face apel la aceste servicii ale unor avocați pentru asigurarea în bune condițiuni a activității acestei instituții. Cu alte cuvinte s-a demonstrat că angajarea acestor servicii a fost și este necesară și în prezent pentru derularea activității Primăriei Mangalia.

Conform declarației martorei J., fost șef serviciu juridic în cadrul Primăriei Mangalia, audiată de către instanța de apel, în data de 23 martie 2017 (file 178-181 dosar al instanței de apel), reiese că această practică s-a impus inițial datorită posturilor vacante de consilieri juridici în primărie, dar a fost păstrată practica angajărilor colaboratorilor externi și după anul 2012, an în care în fapt erau ocupate toate posturile vacante.

În ceea ce privește procedura pentru plata serviciilor juridice prestate de către avocați de plată a facturilor privind serviciile juridice prestate de către avocații B. și I., din declarațiile martorilor U. (director al Direcției Economice din cadrul Primăriei, acesta fiind audiat și de către instanța de apel, file 182-183 dosar al instanței de apel) și Z. (funcționar în cadrul compartimentului Contabilitate, file 270-271 dosar al instanței de apel), a rezultat că aceste plăți aveau la bază un control financiar intern și atâta timp cât exista disponibil financiar intern se punea viza de control financiar preventiv și se făcea ordonanțarea de plată de către serviciul contabilitate.

S-a reținut că la efectuarea controlului financiar preventiv se verifica existența facturii (care era depusă de către avocat) și faptul ca pe aceasta să existe mențiunea „bun de plată”, nefiind verificată legalitatea acelor acte de asistență juridică. Această verificare era asigurată de către compartimentul juridic (conform declarației martorei J.).

Modalitatea de întocmire a facturilor era verificată de către toate compartimentele pe unde trecea această documentație, facturile trebuind să conțină în mod obligatoriu următoarele mențiuni: natura serviciului prestat (servici juridice sau contract de asistență juridică), numărul contractului în baza căruia s-a prestat serviciul juridic (aspect care era verificat de către compartimentul juridic care întocmea un referat în acest sens, referatul fiind verificat de către martora Z. pur și simplu prin existența lui), valoarea contractului sau valoarea parțială din contract, netrebuind să fie menționată și cantitatea, deoarece era vorba despre un serviciu juridic.

În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii reținute, Înalta Curte reține că fapta inculpatului A., deși formal se poate circumscrie elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu, nu poate atrage răspunderea penală, în lipsa unor alte elemente de fapt, care să contureze intenția acestuia de a produce o pagubă, respectiv de a crea un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul.

Având în vedere cele precizate mai sus Înalta Curte constată că nu se poate reține în prezenta cauză că, inculpatul A. și-ar fi îndeplinit în mod defectuos, în sensul legii penale, atribuțiile de serviciu care decurgeau din funcția de primar al Municipiului Mangalia, prin aceea că, în perioada noiembrie 2010 – septembrie 2012, în mai multe rânduri și în baza aceleiași rezoluții infracționale, a efectuat plăți de la bugetul local, cu încălcarea prevederilor legale aplicabile în materie, în cuantum total de 437.879,98 lei, către Cabinetele avocaților B. și E.

Un alt motiv de apel viza netemeinicia hotărârii instanței de fond și în ceea ce privește achitarea inculpatului B. pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la conflict de interese prevăzută de art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 253^1 alin. (1) C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior.

Se invocă faptul că ar fi lipsită de temei aprecierea instanței, conform căreia, solicitarea inculpatului B. de încheiere a contractelor juridice cu Primăria Municipiului Mangalia nu a fost realizată pentru a ajuta la comiterea de inculpatul A. a infracțiunii de conflict de interese, deoarece acesta ar fi prevăzut că procedând astfel acordă coinculpatului un ajutor indispensabil comiterii infracțiunii.

Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, constată că inculpatul B. a solicitat inculpatului A. încheierea unor contracte juridice fiind stabilite onorariile pe care le va încasa, nu pentru a înlesni sau ajuta la săvârșirea infracțiunii de conflict de interese de către inculpatul A., ci pentru a-și exercita activitatea de avocat.

Această cerere aprobată de către inculpatul A., nu poate îmbrăca forma ilicitului penal în modalitatea precizată de parchet.

Cu privire la infracțiunea de conflict de interese reținută inculpatului A., în motivele de apel formulate, s-a arătat că fapta de conflict de interese nu este prevăzută de legea penală, pentru că, legea penală urmărind să sancționeze fapta funcționarului care, uzând de funcția publică, prin prerogativele învestiturii sale, îndeplinește un act cu aptitudinea de a cauza un folos material în beneficiul unei alte persoane și că onorariile încasate de avocatul B. nu au constituit un folos personal al inculpatului A., motiv pentru care a considerat că se impune achitarea inculpatului în baza dispozițiilor art. 16 alin. (1), lit. b) teza I C. proc. pen.

Astfel s-a susținut în plus faptul că nu s-a îndeplinit condiția obținerii unui folos de către o persoană cu care funcționarul s-ar fi aflat în raporturi de muncă.

Înalta Curte constată că în această cauză folosul material obținut în această cauză îl reprezintă însăși onorariul obținut de către inculpatul B., condiții în care infracțiunea a fost corect reținută în sarcina inculpatului.

De asemenea, Înalta Curte consideră că prin Dispoziția primarului Municipiului Mangalia (inculpatul A.) nr. 1606 din 03 noiembrie 2010, au fost suspendate, în temeiul art. 95 alin. (2) din Legea nr. 188/1999, începând cu data de 08 noiembrie 2010, raporturile de serviciu ale inculpatului B., pe o perioadă de un an.

Prin dispoziția primarului Municipiului Mangalia (inculpatul A.) nr. 1012 din 25 octombrie 2011, în temeiul art. 95 alin. (2) din Legea nr. 188/1999, a fost prelungită suspendarea raporturilor de serviciu ale inculpatului B., pe o perioadă de un an, începând cu data de 09 noiembrie 2011.

Se constată că până la data de emiterii dispoziției primarului mun. Mangalia nr. 677 din 24 august 2012, când s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu ale inculpatului B., ca urmare a cererii acestuia din urmă, inculpatul B. a fost angajat al Primăriei Mun. Mangalia, raporturile de serviciu fiind doar suspendate în această perioadă.

În condițiile în care dispozițiile art. 96 alin. (3), teza a III-a din Legea nr. 188/08 decembrie 1999 republicată, prevăd că: „Pe perioada suspendării, raporturile de serviciu ale funcționarilor publice nu pot înceta și nu pot fi modificate decât din inițiativa sau cu acordul funcționarului public în cauză”, Înalta Curte constată că inculpatul B. a fost în continuare angajat al Primăriei Municipiului Mangalia, fiind îndeplinită condiția obținerii unui folos de către o persoană cu care funcționarul s-ar fi aflat în raporturi de muncă.

De asemenea s-a arătat că în cauză nu este îndeplinită condiția existenței elementului material al infracțiunii. Astfel se arată că pentru a fi în prezența infracțiunii de conflict de interese, funcționarul public căruia i se reține infracțiunea de conflict de interese, ar fi trebuit să fi fost angajatul persoanei care a beneficiat de folosul obținut prin comiterea infracțiunii, or în cauză inculpatul B. nu ar fi fost niciodată angajatorul inculpatului A.

Potrivit art. 253^1 alin. (1) C. pen. 1968 constituie infracțiunea de conflict de interese:

„Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă”.

Înalta Curte constată că în textul de lege menționat, nu este cerută condiția ca funcționarul public căruia i se reține infracțiunea de conflict de interese ar fi trebuit să fie în prealabil, angajatul persoanei care a beneficiat de folosul obținut, condiții în care Înalta Curte constată că în mod corect a fost reținută și această infracțiune.

Un alt motiv de apel, viza aspectul că, fapta de conflict de interese nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de lege, susținându-se că săvârșirea faptei cu intenție nu poate fi reținută, deoarece inculpatul nu a acceptat vătămarea obiectului juridic al infracțiunii, nu a manifestat indiferență, discutând toate aspectele legate de angajarea serviciilor unor avocați cu ceilalți angajați ai Primăriei Municipiului Mangalia și solicitând sfatul unor avocați cu care lucrase anterior primăria, lipsind astfel voința de a săvârși o faptă antisocială.

Înalta Curte consideră că aspectul invocat, respectiv faptul că inculpatul nu a acceptat vătămarea obiectului juridic al infracțiunii, nu a manifestat indiferență și a discutat aspectele legate de angajarea serviciilor cu ceilalți angajați ai Primăriei Municipiului Mangalia, nu poate conduce la concluzia lipsei laturii subiective a infracțiunii.

În schimb acest aspect invocat de inculpat trebuia să stea și a stat la baza stabilirii unei pedepse precum și la alegerea modalități de executare a acesteia, fiind un element în circumstanțiere.

Având în vedere cele arătate mai sus, Înalta Curte constată că,fapta inculpatului A., constând în aceea că, în perioada noiembrie 2010 – iulie 2012,, în calitate de Primar al Municipiului Mangalia, a încheiat un număr de 95 de contracte de asistență juridică cu inculpatul B., deși acesta fusese în raporturi de muncă în ultimii 5 ani cu Primăria Mun. Mangalia, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, prevăzută de art. 253^1 alin. (1) C. pen. din 1968 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 și art. 5 alin. (1) C. pen.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, apelurile declarate de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul A. împotriva sentinței penale nr. 62/P din 20 mai 2016 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, și va lua act de retragerea apelului formulat de apelantul intimat inculpat B. împotriva aceleiași sentințe penale.

Va obliga apelanții inculpați la plata sumei de câte 600 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Înalta Curte, în temeiul art. 421 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., respinge, ca nefondate, apelurile declarate de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul A. împotriva sentinței penale nr. 62/P din 20 mai 2016 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

Ia act de retragerea apelului formulat de apelantul intimat inculpat B. împotriva aceleiași sentințe penale.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea apelului declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța rămân în sarcina statului.

Obligă apelanții inculpați la plata sumei de câte 600 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Sursa informației: www.scj.ro.