Fiducia și trust-ul

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

2.4. Condiții de fond și de formă privind încheierea valabilă a fiduciei, respectiv a trust-uluiCondițiile de fond ce trebuie îndeplinite la încheierea fiduciei sunt cele prevăzute la art.1179 alin. (1) din Codul Civil, respectiv capacitatea juridică, consimțământul, obiectul determinat și licit, respectiv cauză licită și morală.

Cu privire la capacitatea juridică a persoanelor ce participă la operațiunea de fiducie am făcut vorbire pe larg în cadrul secțiunii referitoare la părțile contractului de fiduciei.

Cu privire la consimțământul părților, acesta trebuie să fie întotdeauna valabil exprimat și expres, fiind exclusă varianta consimțământului tacit.

„Obiectul fiduciei constă, pe de o parte, în transferul titularității unor drepturi și bunuri de către constituitor și, pe de altă parte, în acele acte de conservare, administrare, dispoziție pe care fiduciarul este abilitat să le încheie pentru realizarea scopului fiduciei”^[14].

Cauza trebuie să fie reală, licită și morală potrivit art. 1.235-1.239 din Codul Civil.

Cu privire la formă, contractul de fiducie trebuie să îmbrace forma autentică ad validitatem sub sancțiunea nulității absolute. Legiuitorul francez este mai permisiv decât legiuitorul român în ceea ce privește forma contractului de fiducie, respectiv a impus încheierea în formă autentică numai atunci când bunurile, drepturile sau garanțiile transferate fac parte din comunitatea de bunuri a soților sau dintr-o indiviziune, sub sancțiunea nulității absolute.

În ceea ce privește trust-ul, și aici trebuie respectate anumite condiții de fond potrivit legislației statutului în care se încheie, unanim fiind acceptată că cea mai importantă condiție este intenția settlor-ului de a crea trust-ul, iar în ceea ce privește forma trust-ului, pentru valabilitatea acestuia nu trebuie respectată o anumită formă, acesta putând lua naștere prin simplu acord al părților atât timp cât există suficiente mijloace de probă, precum și prin acte autentice inter vivos ori mortis causa, hotărâri judecătorești sau ope legis.

2.5. Conținutul contractului de fiducie și al trust-ului. Drepturi și obligații

Potrivit art. 779 din Codul Civil, în contractul de fiducie trebuie să se menționeze, sub sancțiunea nulității absolute următoarele:

a) Drepturile reale, drepturile de creanță, garanțiile și orice alte drepturi patrimoniale transferate – aceste drepturi trebuie descrise extrem de precis, iar în cazul drepturilor reale imobiliare, trebuie precizate toate datele de identificare ale imobilelor pentru înscrierea în Cartea Funciară a fiduciei, respectiv a drepturilor reale mobiliare pentru înscrierea în A.E.G.R.M.;

b) Durata transferului, care nu poate depăși 33 de ani începând de la data încheierii contractului;

c) Identitatea constituitorului sau a constituitorilor;

d) Identitatea fiduciarului sau a fiduciarilor;

e) Identitatea beneficiarului sau a beneficiarilor ori cel puțin regulile care permit determinarea acestora;

Scopul fiduciei și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului ori ale fiduciarilor.

f) Contractul de fiducie, pe lângă clauzele obligatorii mai sus menționate, mai poate cuprinde și clauze referitoare la:

1) Reprezentarea intereselor constituitorului, conform art. 778 din Codul Civil;

2) Interdicția fiduciarului de a menționa în mod expres că acționează în contul masei patrimoniale fiduciare atunci când desfășoară activități în legătură cu fiducia, potrivit art. 782 alin. (1) din Codul Civil;

3) Interdicția expresă a posibilității fiduciarului de a solicita înscrierea în registrele de publicitate a calității sale, atunci când fiducia cuprinde drepturi a căror transmitere este supusă publicității, conform art. 782 alin. (2) din Codul Civil;

4) Obligația fiduciarului de a-și preciza calitatea de fiduciar de fiecare dată când acționează în/ pe seama contractului de fiducie, la solicitarea expresă a constituitorului sau beneficiarului, în caz contrar dacă actul este păgubitor se va considera că actul a fost încheiat în nume propriu, astfel cum rezultă din art. 782 alin. (2) din Codul Civil;

5) Obligația fiduciarului de a da socoteală, respectiv contractul de fiducie trebuie să cuprindă condițiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligațiilor sale; de asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervalele de timp precizate prin contract, beneficiarului si reprezentantului constituitorului, la cererea acestora din urmă, conform art. 783 din Codul Civil;

6) Limitarea puterilor fiduciarului, potrivit art. 784 alin. (1) din Codul Civil, în raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește că terții aveau cunoștință de limitarea acestor puteri;

7) Remunerarea fiduciarului, astfel pentru activitatea sa fiduciarul va fi remunerat potrivit înțelegerii părților, iar în lipsa unei astfel de înțelegeri potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia, conform art. 784 alin. (2) raportat la art. 793 din Codul Civil;

8) Extinderea răspunderii patrimoniale a constituitorului și/ sau a fiduciarului, astfel titularii creanțelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară mu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepția cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligația constituitorului și/ sau a fiduciarului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei; în acest sens, mai întâi va fi urmărit activul masei patrimoniale fiduciare, ca mai apoi, în măsura în care este necesar, bunurile fiduciarului și/ sau constituitorului, în limita și în ordinea prevăzute prin contractul de fiducie, conform art. 786 alin. (2) din Codul Civil;

Enumerarea de mai sus a clauzelor ce pot fi cuprinse în cadrul contractului de fiducie este pur exemplificativă, ci nu limitativă, părțile fiind libere să stipuleze și alte clauze atât timp cât acestea nu contravin legii, ordinii publice sau bunele moravuri.

Fiducia dă naștere unor obligații în sarcina constituitorului, respectiv:

a) Obligația de a transfera masa patrimonială fiduciară către fiduciar/ fiduciari;

b) Obligația de a achita remunerația datorată fiduciarului/ fiduciarilor conform celor stabilite prin contractul de fiducie, sau prin raportare la modul de determinare a remunerație în cazul administrării bunurilor altuia, respectiv art. 793 din Codul Civil de care am făcut vorbire mai sus.

Fiducia dă naștere unor obligații și în sarcina fiduciarului/ fiduciarilor, respectiv:

a) Obligația de a menționa calitatea în care acționează;

b) Obligația de înregistrare fiscală a contractului de fiducie;

c) Obligația de înregistrare a contractului de fiducie în Arhiva Electronică de Garanții Reale Imobiliare pentru a asigura opozabilitatea față de terți;

d) Înscrierea drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garanțiilor reale imobiliare care fac obiectul contractului de fiducie și în Cartea Funciară;

e) Obligația de a da socoteală pentru activitatea desfășurată;

f) Obligația de a transmite bunurile și/ sau drepturile ce fac obiectul fiduciei beneficiarul conform contractului sau, dup caz, constituitorului, dacă beneficiarul nu poate fi determinat sau a decedat, respectiv și-a încetat existența.

Obligația de înregistrare a contractului de fiducie, precum și a modificărilor intervenite pe parcurs trebuie realizată în termen de o lună de la data încheierii acestora la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului sub sancțiunea nulității absolute a contractului.

„Titular al impozitelor și taxelor locale aferente bunurilor fiduciare este fiduciarul, titularul drepturilor transmise prin contractul de fiducie”^[15].

Atunci când masa patrimonială fiduciară cuprinde și drepturi reale imobiliare, contractul și/ sau modificările intervenite trebuie înregistrate la compartimentul de specialitate al autorității administrației publice locale competente pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unităților administrativ-teritoriale în raza cărora se află imobilul, sub sancțiunea nulității absolute.

De asemenea, în cazul în care la momentul încheierii contractului de fiducie beneficiarul nu este precizat, desemnarea ulterioară a acestuia trebuie înregistrată în condițiile mai sus menționate, sub aceeași sancțiune a nulității absolute.

Dacă fiduciarul nu își îndeplinește obligațiile sau pune în pericol interesele care i-au fost încredințate, constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul poate cere în justiție înlocuirea fiduciarului. Până la soluționarea cererii de înlocuire, constituitorul, reprezentantul său sau, în lipsa acestora, beneficiarul va numi un administrator provizoriu al masei patrimoniale fiduciare. În cazul în care constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul desemnează concomitent un administrator provizoriu, va prevala desemnarea făcută de constituitor sau de reprezentantul acestuia. Mandatul administratorului provizoriu încetează în momentul înlocuirii fiduciarului sau în momentul respingerii definitive a cererii de înlocuire. Soluționarea cererii de înlocuire a fiduciarului se face de urgență și cu precădere, potrivit art. 788 din Codul Civil.

În ceea ce privește conținutul trust-ului, acesta nu se îndepărtează față de cele relatate mai sus, cu mențiunea că pot exista diferențe (poate substanțiale) față de cele învederate în cazul fiduciei în funcție de viziunea legiuitorului statutului pe care îl avem în vedere.

Obligațiile ce iau naștere în sarcina trustee-ului (fidiciarului) sunt:

a) Obligația de a urma instrucțiunile date de settlor constă în faptul că trustee-ul trebuie să acționeze în conformitate cu instrucțiunile, putând avea puteri depline sau limitate, cum de altfel există posibilitatea ca, în cazurile în care instrucțiunile primite din partea settlor-ului să aibă un caracter ilicit, instanțele de judecată au dreptul să dispună ca trustee-ul să nu le urmeze, intervine așa-numita teorie a deviaței echitabile („equiable deviation”);

b) Obligația de bună-credință;

c) Obligația de administrare prudentă se referă la obligația trustee-ului de a administra trust-ul cu buna-credință cerută unui proprietar, de a încerca să obțină maximum posibil de profit din activitatea desfășurată, de a păstra proprietatea ce compune trust-ul, de a păstra registre cu privire la operațiunile întreprinse;

d) Obligația de conserva trust-ul este în strânsă legătură cu obligația de administrare prudentă și constă în conservarea bunurilor ce compun trust-ul în scopul satisfacerii nevoilor de dezvoltare pe termen mediu și lung;

e) Obligația de loialitate presupune obligația trustee-ului de a acționa exclusiv în vederea protejării intereselor generale ale trust-ului și ale beneficiarului, evitând apariția conflictelor de interese, în acest sens s-a conturat „regula interesului unic (sole interest rule) considerată drept o regulă fundamentală a dreptului trust-ului și cea mai importantă obligație a trustee-ului”^[16];

f) Obligația de informare corelativ acestei obligații de informare există și obligația trustee-ului de a răspunde solicitărilor de informare primite din partea beneficiarului, precum și de a furniza informații de natură contabilă.

2.6. Încetarea fiduciei și a trust-ului

Potrivit art. 790 din Codul Civil, contractul de fiducie poate înceta prin:

– Împlinirea termenului;

– Realizarea scopului urmărit atunci când aceasta intervine înainte de împlinirea termenului contractual;

– Renunțarea de către beneficiar/ beneficiari la fiducie, în cazul în care nu s-a prevăzut cum vor continua raporturile fiduciare într-o asemenea situație; declarațiile de renunțare sunt supuse acelorași formalități de înregistrare ca și contractul de fiducie iar încetarea se va produce la data finalizării formalităților de înregistrare pentru ultima declarație de renunțare;

– Deschiderea procedurii insolvenței împotriva fiduciarului sau în momentul în care se produc, potrivit legii, efectele reorganizării persoanei juridice.

Totodată, contractul de fiducie poate înceta, potrivit art. 789 din Codul Civil, prin denunțarea unilaterală de către constituitor, cât timp fiducia nu a fost acceptată de către beneficiar. După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părți ori denunțat de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absența acestuia, cu autorizarea instanței de judecată.

„În oricare variantă, constatăm că la încetarea fiduciei este necesară încheierea unui alt act de transfer al drepturilor (bunurilor) către beneficiar, transferul sau reîntoarcerea bunurilor către beneficiar sau constituitor nefăcându-se de drept sau ca efect al unei condiții rezolutorii. Din acest motiv, apreciem că operațiunea (mecanismul) fiduciară presupune obligatoriu încheierea a două contracte: contractul de fiducie și actul de transmitere (reîntoarcere) a drepturilor (bunurilor) la încetarea fiduciei”^[17].

În ceea ce privește efectele încetării contractului de fiducie, masa patrimonială fiduciară existentă în acel moment se transferă către beneficiar, iar în absența acestuia, către constituitor. Contopirea masei patrimoniale fiduciare cu patrimoniul beneficiarului sau al constituitorului se va realiza numai după plata datoriilor fiduciare, urmărindu-se astfel protejarea creditorilor fiduciari față de creditorii personali ai beneficiarului sau constituitorului.

Trust-ul poate înceta prin:

1. Revocarea sau expirarea duratei pentru care a fost încheiat, în condițiile și termenele stabilite;

2. Realizarea în integralitate a scopului pentru care s-a încheiat;

3. Transformarea scopului trust-ul într-unul ilicit, contrar ordinii publice sau imposibil de atins;

4. Pronunțarea unei hotărâri judecătorești.

Pe lângă cazurile generale de încetarea a trust-ului mai sus expuse, părțile prin voința acestora liber exprimată pot conveni și alte cauze de încetare.

2.7. Natura juridică a dreptului dobândit de către fiduciar

În ceea ce privește natura juridică a dreptului dobândit de către fiduciar asupra drepturilor/ bunurilor ce fac obiectul contractului de fiducie se pune problema dacă acesta presupune doar un drept de administrare și / sau de dispoziție, un drept de proprietate conform art. 555 din Codul Civil sau poate fi considerat un nou dezmembrământ al dreptului de proprietate privată.

În acest sens, reamintim faptul că fiducia reprezintă operațiunea juridică prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții sau alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari care le exercită în scop cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă ce celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor.

„Prin transfer nu poate fi avută în vedere transmiterea doar a posesiei lucrului, întrucât crearea unui patrimoniu de afectațiune presupune transmiterea titlului, a titularității și nu a unei stări de fapt. Transferul implică pierderea titlului, a dreptului asupra bunului înstrăinat, în favoarea fiduciarului”^[18].

De asemenea, potrivit art. 779 lit. f) din Codul Civil, în cadrul contractului de fiducie trebuie să se prevadă sub sancțiunea nulității absolute scopul fiduciei și întinderea puterilor de administrare și de dispoziție ale fiduciarului sau fiduciarilor.

Totodată, la art. 784 alin. (1) din Codul Civil, se prevede faptul că în raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză.

Astfel, din coroborarea textelor de lege mai sus învederate, rezultă faptul că, la momentul încheierii contractului de fiducie are loc un transfer, astfel încât drepturile/ bunurile pleacă din patrimoniul constituitorului și ajung în patrimoniul fiduciarului, formând o masă patrimonială fiduciară autonomă, de unde am putea trage concluzia că fiduciarul dobândește un drept de proprietate asupra drepturilor/ bunurilor în cauză cu privire la care poate încheia acte juridice de dispoziție, respectiv în fața terților apare ca un veritabil și unic titular al acestora.

„Devenit proprietar, fiduciarul trebuie să fie învestit cu dreptul de a se bucura și dispune de bunul transmis într-o manieră absolută (conform celor stipulate în art. 555 NCC), deși dreptul transmis cunoaște anumite limitări: pe de o parte, fiduciarul trebuie să exercite dreptul său pentru realizarea unui scop determinat și, pe de altă parte, dreptul său are doar caracter temporar”^[19].

Însă, se pune problema dacă prin contractul de fiducie, fiduciarului i se conferă doar puteri de administrare a drepturilor/ bunurilor, interzicându-i-se expres să încheie acte de dispoziție, acesta nu mai poate fi considerat drept un veritabil și unic titular al drepturilor?!

De asemenea, proprietatea privată reprezintă dreptul titularului de a poseda, folosi și dispune de un bun în mod exclusiv, absolut și perpetuu, în limitele stabilite de lege, potrivit art. 555 alin. (1) din Codul Civil.

Analizând cele trei atribute ale dreptului de proprietate – posesia, folosința și dispoziția- vom putea observa că fiduciarul nu posedă bunul pentru sine, (cu excepția cazului în care acesta cumulează și calitatea de unic beneficiar), fiduciarul nu folosește bunul în interes propriu, ci în folosul beneficiarului, fiduciarul deși poate beneficia de dispoziția materială și/ sau juridică asupra bunului, acest atribut îi poate fi limitat de către constituitor prin contractul de fiducie. Astfel, fiduciarul se poate exercita cele trei atribute ale dreptului de proprietate asupra bunului prin prisma celor statuate prin lege sau de către constituitor.

Totodată, față de cele trei caractere juridice ale dreptului de proprietate privată – exclusiv, absolut și perpetuu – și aici sunt discuții câtă vreme caracterul exclusiv este limitat prin posibilitatea ca constituitorul să denunțe/ modifice unilateral contractul de fiducie, cum de altfel caracterul perpetuu este limitat câtă vreme durata pentru care se poate încheia convenția de fiducie este de cel mult 33 de ani, ceea ce ar presupune ca așa zisul drept de proprietate să fie temporar.

Cu toate acestea, dreptul pe care îl dobândește fiduciarul asupra bunurilor este mai mult decât un drept de administrare, am putea spune că este un drept de proprietate care nu întrunește toate atributele și caracterele juridice dreptului de proprietate privată, conform art. 555 din Codul Civil, asemănându-se cu dezmembrămintele dreptului de proprietate privată.