Fiducia și trust-ul

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Introducere

Fiducia este cunoscută încă din epoca romană, suferind transformări de-a lungul timpul, în prezent fiind reglementată în dreptul român prin art. 773-791 din Codul Civil.

„Fără îndoială că fiducia, ca instituție modernă, a abandonat o parte a veșmântului său antic, îmbrăcând un veșmânt nou, modern, ale cărui origini le regăsim în instituția trust-ului anglo-saxon, fără însă a renunța la principii de drept romano-germanic, ceea ce face din fiducia de tip latin o instituție asemănătoare, dar diferită de trust-ul anglo-saxon”^[1].

Specific trust-ul este divizarea/ scindarea/ dezmembrarea/ dedublarea dreptului de proprietate în dreptul de proprietate legal (legal title) deținut de trustee (fiduciar) și dreptul de proprietate echitabil (equitable title) ce aparține beneficiarului, precum și faptul că o singură persoană poate cumula toate cele trei calități, respectiv settlor (constituitor) – trustee (fiduciar) – beneficiary (beneficiar).

Fără a prezenta același grad de complexitate și utilitate ca al trust-ului, fiducia este o instituție de sine stătătoare compatibilă cu sistemul de drept din care aceasta își are rădăcinile.

2. Conținut

2.1. Noțiunea de fiducie și de trust

Fiducia reprezintă operațiunea juridică prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari; aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor, potrivit art. 773 din Codul Civil.

„Fiducia reprezintă, în esență, ruda mai puțin cunoscută și răspândită a trust-ului, acesta din urmă constituindu-se, în cadrul jurisdicțiilor de common law, dar și al celor de drept civil care l-au preluat, drept un instrument juridic inovator în tranzacțiile comerciale complexe moderne. Acesta reprezintă, în prezent, un subiect de interes la nivel european și internațional concretizat, la nivel european, în elaborarea, de către un grup de cercetători, a unui set de principii denumite Principiile Dreptului European al Trust-ului (Principles of European Trust Law) și, la nivel internațional, de elaborarea și semnarea Convenției Internaționale de la Haga din 1 iulie 1985 cu privire la Legea aplicabilă Trust-urilor și recunoașterea acestora. Din acest punct de vedere, sistemele de drept civil (deci inclusiv sistem de drept românesc) nu puteau rămâne imune influenței acestui instrument juridic revoluționar al dreptului anglo-saxon. A fost adoptată, astfel, fiducia văzută ca reprezentând un mijloc intermediar, mai bine adaptat realităților și specificului sistemului de drept civil”^[2].

În sistemele common law, una dintre cele mai simple și, în același timp, cele mai expresive definiții conferite trust-ului statuează faptul că acesta reprezintă, în esență, „plasarea încrederii într-o altă persoană”^[3].

„Prin termenul de trust se înțelege obligația sau acumularea agregată de obligații în sarcina unei persoane denumită drept trustee. Responsabilitățile sunt în legătură cu proprietatea deținută de acesta sau care se află sub controlul său. Acesta va fi obligat de către instanța de judecată, în cadrul jurisdicției echitabile, să administreze respectiva proprietate în maniera statuată prin termenii instrumentului trust-ului sau, în măsura în care nu există o prevedere specifică scrisă sau orală, respectiv în ipoteza în care prevederea nu este valabilă sau lipsește, în conformitate cu principiile echității. Drept consecință, administrarea va fi realizată de o asemenea manieră, astfel încât beneficiile și avantajele rezultate vor reveni nu trustee-ului, ci persoanelor denumite cestui que trust sau beneficiari, în măsura în care aceștia există, iar în caz negativ spre îndeplinirea unui anumit scop pe care legea îl recunoaște și îl poate pune în executare. Trustee-ul poate acționa în calitate de beneficiar, caz în care avantajele se vor acumula în favoarea sa, în limita interesului beneficial; acesta reprezintă una dintre cele mai complete definiții date trust-ului”^[4].

2.2. Izvoarele și caracterele juridice ale fiduciei și ale trust-ului

Potrivit art. 774 alin. (1) din Codul Civil, fiducia poate fi stabilită prin lege sau prin contract încheiat în formă autentică. Per a contrario, fiducia nu poate lua naștere prin testament sau prin hotărâre judecătorească.

În ceea ce privește trust-ul, acesta poate izvorî din: (1) „simpla manifestarea de voință a părților nematerializată printr-un act scris, atât timp cât termenii și condițiile acestuia pot fi demonstrate prin mijloace de probă convingătoare”^[5]; (2) acte juridice inter vivos prin care se realizează transferul proprietății către o altă persoană ce acționează în calitate de trustee (în timpul vieții settlor-ului) sau prin acte juridice mortis causa, respectiv prin testament sau prin orice alt act de dispoziție care produce efecte la data decesului settlor-ului; (3) hotărârii judecătorești și (4) ope legis.

Atunci când fiducia izvorăște dintr-un contract, aceasta prezintă următoarele caractere juridice:

– este un contract solemn, trebuie încheiat în formă autentică ad validitatem, sub sancțiunea nulității absolute;

– este un contract intutitu personae, încheierea acestuia se face în considerarea calităților și/sau pregătirii profesionale a fiduciarului;

– este un contract sinalagmatic, acesta dă naștere la drepturi și obligații pentru ambele părți contractante;

– este un contract comutativ, întrucât părțile contractante cunosc, încă de la momentul încheierii contractului, existența și întinderea drepturilor și obligațiilor; contractul de fiducie nu are caracter absolut comutativ, acesta „poate deveni aleatoriu, atunci când durata contractului, ce nu poate depăși 33 de ani potrivit art. 779 lit. b) din Codul Civil, depinde de un eveniment viitor și incert, cum ar fi durata vieții beneficiarului”^[6];

– este un contract translativ de drepturi reale, drepturi de creanță garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare;

– fiducia trebuie sa fie expresă, potrivit tezei finale a art. 774 alin. (1) din Codul Civil, aceasta nu poate fi dedusă din alte operațiuni juridice;

– este un contract fie cu titlu oneros, fie cu titlu gratuit, astfel potrivit art. 793 alin. (1) „cu excepția cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înțelegerii ulterioare a părților ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remunerație stabilită prin actul constitutiv sau prin înțelegerea ulterioară a părților, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească.

În acest ultim caz se va ține seama de uzanțe și, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator”^[7].

În ceea ce privește trust-ul, acesta prezintă următoarele trăsături caracteristice, respectiv:

– dualitatea dreptului de proprietate ce constă în divizarea între titlul legal (legal title), ce aparține trustee-ului, și titlul echitabil (equitable title) ce este deținut de către beneficiar, aceasta fiind una dintre cele mai importante trăsături ce deosebesc instituția trust-ului de fiducia reglementă la art. 773-791 din Codul Civil și care, până la acest moment, nu și-a găsit suport legislativ și doctrinar în cadrul vreunui sistem de drept civil;

– elasticitatea trust-ului, constă în:

– flexibilitatea pe care o prezintă acest mecanism juridic date fiind numeroasele utilizări și scopuri practice pe care acesta le poate îmbrăca,

– numeroasele modalități prin care acesta poate lua naștere, respectiv atât prin acte juridice inter vivos, cât și acte juridice mortis causa, față de fiducia din dreptul român ce poate avea drept izvor doar legea sau contractul, ci NU testamentul sau hotărârea judecătorească; totodată fiducia NU poate constitui mijlocul prin care se realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului, în caz contrar, contractul de fiducie este lovit de nulitate absolută, potrivit art. 775 din Codul Civil),

– diversitatea naturii bunurilor ce pot face obiectul trust-ului, în dreptul român obiectul fiduciei este limitat la drepturi reale cum ar fi: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct (NU dreptul de uz și/sau abitație), drepturi de creanță, garanții cum ar fi: fideiusiunea, ipoteca, gajul, ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare;

– continuitatea trust-ului ce decurge din imposibilitatea încetării acestuia din voința trustee-ului, posibilitatea continuării trust-ului prin înlocuirea trustee-ului,

– caracterul confidențial al trust-ului, ce permite ca identitatea settlor-ului/ grantor-ului, cât și a beneficiarului să fie confidențială, întrucât acesta nu trebuie să fie înregistrat în niciun registru sau să fie adus la cunoștința terților;

– bunurile ce fac obiectul trust-ului se constituie drept un fond separat și nu fac parte din patrimoniul trustee-ului, având corespondent în dreptul român drept masele patrimoniale fiduciare conform art. 31 din Codul Civil mai sus citat; acestea nu pot fi urmărite de creditorii personali ai trustee-ului, cum de altfel deschiderea procedurii insolvenței sau falimentul împotriva fiduciarului nu afectează masele patrimoniale fiduciare, aceasta fiind o trăsătură preluată și de către fiducia reglmentată în dreptul român.

2.3. Părțile fiduciei și ale trust-ului

Cum de altfel rezultă din chiar definiția dată fiduciei prin art. 773 din Codul Civil, părțile contractului de fiduciei sunt constituitorul și fiduciarul.

Beneficiarul este o terță persoană ce nu participă la încheierea contractului de fiducie nici personal, nici prin reprezentare, având calitatea de terț legat, care, deși nu a participat la încheierea contractului, prin excepție de la principiul relativității efectelor actului juridic civil (contractului), anumite efecte ale convenției se răsfrâng asupra acestuia.

„În consecință, avem operațiunea de fiducie la care participă constituitorul, fiduciarul și beneficiarul fiduciei și contractual propriu-zis de fiducie care leagă raporturile dintre constituitor și fiduciar^[8].

Constituitor, potrivit art. 776 alin. (1) din Codul Civil, poate fi orice persoană fizică sau juridică cu sau fără scop lucrativ, de naționalitate română sau străină, care se desistează de o parte din bunurile/ drepturile sale pentru a le transfera fiduciarului, respectiv de drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare. Mai multe persoane pot avea calitatea de constituitor în același contract de fiducie.

„Soții căsătoriți sub regimul comunității de bunuri pot fi constituitori cu privire la bunurile aparținând comunității, numai cu respectarea art. 345-346 NCC”^[9].

Potrivit art. 778 din Codul Civil, constituitorul poate, în orice moment, să desemneze un terț care să îi reprezinte interesele în executarea contractului și care să îi exercite drepturile născute din contractul de fiducie, în lipsa unei stipulații contrare. Desemnarea reprezentantului intereselor constituitorului ar trebui să îmbrace forma autentică potrivit principiului simetriei actelor juridice, cum de asemenea reprezentantul trebuie să fie o terță persoană de fiducie care să aibă capacitate deplină de exercițiu, respectiv o persoană fizică sau care nu are deja calitatea de fiduciar sau beneficiar.

Calitatea de fiduciar, potrivit art. 776 alin. (2) din Codul Civil, o pot avea numai instituțiile de credit, societățile de investiții și de administrare a investițiilor, societățile de servicii de investiții financiare, societățile de asigurare și de reasigurare legal înființate.

De asemenea, potrivit art. 776 alin. (3) din Codul Civil, pot avea calitatea de fiduciari și notarii publici și avocații, indiferent de forma de exercitare a profesiei.

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. g din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, activitatea avocatului se realizează, printre altele, și prin activități fiduciare desfășurate în condițiile Codului Civil. Avocatul are dreptul să desfășoare activități fiduciare, în numele și pe seama clientului, cu respectarea prevederilor legii și ale Statutului profesiei de avocat. La art. 93 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat se prevede faptul că, activitățile fiduciare exercitate de către avocat pot consta în:

1. Primirea în depozit, pe numele și pe seama clientului, de fonduri financiare și bunuri, rezultate din valorificarea de titluri executorii după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a procedurii succesorale sau a lichidării unui patrimoniu;

2. Plasarea și valorificarea, în numele și pe seama clientului, a fondurilor financiare și a bunurilor încredințate;

3. Administrarea, în numele și pe seama clientului, a fondurilor sau valorilor în care acestea au fost plasate.

Potrivit art. 94 din Statutul profesiei de avocat, în exercitarea activităților fiduciare, avocatul trebuie:

a) Să respecte întocmai limitele și durata mandatului încredințat, expres prevăzut în contractul de asistență juridică special încheiat. Când mandatul comportă împuternicirea de a dispune de fonduri, bunuri sau valori ori de a înstrăina bunurile clientului, avocatul poate proceda la efectuarea acestor operațiuni numai dacă acest lucru este în mod expres stipulat în mandat sau, în lipsa unei astfel de clauze, numai după ce va fi autorizat în mod special și în scris de către client;

b) Să acționeze cu bună-credință, profesionalism și cu diligența unui bun proprietar, fără să se abată de la regulile specifice activității profesionale;

c) Să administreze afacerile încredințate în interesul exclusiv al clientului;

d) Să nu influențeze clientul, direct sau indirect, în scopul de a obține beneficii proprii, în afara onorariului de avocat;

e) Să informeze corect și cu promptitudine clientul cu privire la executarea mandatului fiduciar și a rezultatelor obținute.

Drepturile și obligațiile avocatului în calitate de fiduciar sunt prevăzute la art. 93 – 103 din Statutul profesiei de avocat, ce se completează cu dispozițiile stabilite prin contractul de fiducie și prin Codul Civil.

„Doctrina franceză nu exclude posibilitatea stipulării în contractul de fiducie și a unei clauze penale în scopul de a-i pune în sarcina fiduciarului o penalitate pentru cazul în care nu ar respecta întocmai angajamentele sale”^[10].

Un element de noutate îl reprezintă și faptul că notarii publici pot avea calitatea de fiduciar, potrivit art. 12 din Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995. Notarul instrumentator al contractului de fiducie nu poate fi în același timp parte sau beneficiar al fiduciei, pentru incompatibilitate, dar și pentru potențialul conflict de interese ce s-ar putea naște.

Atât constituitorul, fie că este persoană fizică sau juridică, cât și fiduciarul trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină, întrucât fiducia este un act juridic de dispoziție.

„În cazul minorului sau al celui pus sub interdicție judecătorească, contractul de fiducie poate fi încheiat de tutore numai cu avizul consiliului de familie si autorizarea instanței de tutelă, sub sancțiunea anulării actului”^[11].

Beneficiarul fiduciei, potrivit art. 777 din Codul Civil, poate fi constituitorul, fiduciarul sau o terță persoană. Din prevederile legale indicate, rezultă faptul că, în cadrul fiduciei se poate cumula calitatea de constituitor cu cea de beneficiar, respectiv calitatea de fiduciar cu cea de beneficiar. În cazul în care, beneficiarul este o terță persoană de contractul de fiducie, respectiv nu cumulează calitatea de beneficiar cu cea de constituitor sau de fiduciar, urmează a se aplica dispozițiile legale din materia stipulației pentru altul.

Potrivit doctrinei de specialitate, beneficiarul trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu având în vedere faptul că acesta poate solicita în justiție înlocuirea fiduciarului în cazul în care acesta din urmă nu își îndeplinește obligațiile sau pune în pericol interesele ce i-au fost încredințate, potrivit art. 788 alin. (1) din Codul Civil, cum, de asemenea, după acceptarea contractului de fiducie, acesta nu mai poate fi modificat, revocat de către părți sau denunțat unilateral decât cu acordul beneficiarului, conform art. 789 din Codul Civil.

Totuși, beneficiar poate fi și o persoană fizică lipsită de capacitate deplină de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă la momentul încheierii fiduciei, respectiv care nu cumulează și calitatea de constituitor ori de fiduciar, atâta vreme cât drepturile acestuia pot fi exercitate prin intermediul unui reprezentant legal.

„Deși legea nu o spune expres, apreciem că nu este posibil cumulul calităților de constituitor și fiduciar, întrucât nimeni nu poate contracta cu sine însuși”^[12].

Trust-ul, similar fiduciei, presupune un settlor, denumit și grantor (constituitor), trustee (fiduciar) și beneficiary, denumit și cesti que trust (beneficiarul).

În cazul trust-ului anglo-saxon se admite că poate exista o suprapunere, respectiv un cumul între calitățile de settlor și beneficiar, respectiv între calitățile de trustee și beneficiar, la fel cum se permite ca o singură persoană să cumuleze toate cele trei calități.

Settlor-ul (constituitorul) este cel care deține în patrimoniu bunurile și/ sau drepturile, respectiv cel din a cărui manifestare are loc transferul de proprietate legal (legal title) către trustee (fiduciar), în timp ce dreptul de proprietate echitabil (equitable title) este transmis către beneficiar, diviziune a dreptului de proprietate ce este permisă în sistemul common law, dar care încă nu a fost acceptată în sistemele de drept civil. Și în cazul trust-ului, settlor-ul trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină la momentul constituirii trust-ului.

În cazul trust-ului există instituția protectorului trust-ului (trust protector) ce reprezintă o persoană fizică sau juridică desemnată de către settlor, în măsura în care acesta dorește să supravegheze modul în care trustee-ul își îndeplinește obligațiile asumate, în limitele și în conformitate cu instrucțiunile stabilite, similar cu instituția reprezentării intereselor constituitorului prevăzută la art. 778 din Codul Civil.

Trustee-ul (fiduciarul) este persoana în care settlor-ul își plasează încrederea prin transferarea titlului legal (legal title) al dreptului de proprietate, care trebuie să aibă capacitatea de a achiziționa și poseda proprietatea bunurilor, inclusiv de a le administra, în termenii și condițiile statuate prin trust. Trustee-ul are dreptul de a-și delega obligațiile și puterile unei terțe persoane, manifestând prudență și diligență în alegerea mandatarului, cu obligația de a supraveghea activitatea desfășurată de mandatar.

De asemenea, în Statele Unite ale Americii, calitatea de trustee poate fi deținută de către o persoană fizică sau juridică, în funcție de legislația fiecărui stat federal. Totodată, în Statele Unite se observă o orientare spre desemnarea unui trustee din rândul persoanelor juridice, așa numitele corporate fiduciary, entități remunerate care să exercite drepturile și să îndeplinească obligațiile ce decurg din trust, urmărindu-se astfel un caracter perpetuu al trust-ului.

Cestui que trust (beneficiarul) reprezintă persoana în folosul căreia este constituit trust-ul și care, pe cale de consecință, deține titlul echitabil al dreptului de proprietate (equitable title). Titlu echitabil, denumit și proprietate economică, conferă beneficiarului dreptul de a solicita separarea bunurilor ce fac obiectul trust-ului de celelalte bunuri ale trustee-ului în situația în care împotriva acestuia din urmă se deschide procedura insolvenței/ falimentului.

„În cadrul legislației Statelor Unite ale Americii, calitatea de beneficiar poate fi deținută de către orice persoană, corporație sau clasă de persoane, în măsura în care respectiva clasă este determinabilă în mod cert”^[13].