Emisiunea „Ora arbitrajului” 9 cu av. dr. Cosmin Vasile. Seria Profesioniștii Legal Point – Ing. Giovanni Di Folco, President Techno Engineering & Associates Group: Arbitration and alternative dispute resolution in construction cases

Cosmin Vasile: Deci, după cum spuneam, așa cum s-a mai întâmplat de câteva ori, limba sesiunii de astăzi va fi limba engleză, și am plăcerea să vi-l prezint pe oaspetele nostru de azi, al cărui nume este foarte cunoscut tuturor celor implicați în litigii de construcții, în proiecte de construcții, în special proiecte de construcții si infrastructură aici în România, domnul Giovanni Di Folco, managerul responsabil pentru Techno Engineering & Associates Group. Bine ați venit, d-le Di Folco!

Giovanni Di Folco: Vă mulțumesc că m-ați invitat, d-le dr. Vasile, sunt încântat să fiu aici!

Cosmin Vasile: Sunt sigur că vom avea o dezbatere foarte interesantă pe subiectele dvs. preferate, mai exact, arbitrajul internațional și mecanismul alternativ de soluționare a litigiilor asociat cu arbitrajul, iar toate acestea raportate la disputele în construcții, care sunt specialitatea dvs. Acum, după cum spuneam mai devreme, toți cei implicați în anumite tipuri de proiecte de construcții vă cunosc foarte bine pe dvs. și compania dvs. Aș alege azi o abordare neobișnuită pentru un moderator; v-aș ruga să vă prezentați pe dvs. și compania dvs., decât să trec eu în revistă impresionantul dvs. CV, atât al dvs. personal, cât și al companiei dvs.

Giovanni Di Folco: Vă mulțumesc, d-le dr. Vasile. Sunt de profesie inginer constructor cu o experiență de 35 de ani în domeniul ingineriei transporturilor, m-am specializat de timpuriu în proiectare și construcție și gestionarea proiectelor, iar mai târziu m-am specializat în gestionarea contractelor, evitarea și soluționarea litigiilor cu un accent special pe adjudecare și arbitraj internațional. Pregătirea mea ca inginer mi-a permis să urmăresc anumite expertize în analiza întârzierilor și inginerie cuantică, precum și expertiză tehnico-legală pentru structuri din beton și lucrări de asfaltare. Compania pe care o dețin împreună cu partenera mea, o binecunoscută profesionistă în industria din România, inginer Eugenia Duncă, este o firmă medie de consultanță tehnico-legală în inginerie cu patru sedii internaționale, sediul principal fiind în România, având 150 de angajați, dintre care 20 sunt avocați în construcții, iar restul sunt ingineri specializați în contracte de planificare, controlul cantităților, un număr dintre aceștia sunt experți în analiza întârzierilor și inginerie cuantică care depun mărturie în instanță în mod obișnuit. Compania activează în aproximativ 14 țări diferite, acoperim Orientul Mijlociu, Europa și Balcanii, Africa de Nord, Canada, America de Nord și America Latină. Cam asta facem noi.

Cosmin Vasile: OK. Nu este puțin neobișnuit ca o astfel de companie să aibă sediul principal în România, deși sunteți o compania cu adevărat internațională? Care este explicația ca un italian să înființeze sediul principal al unei companii internaționale în România?

Giovanni Di Folco: Alegerea României nu a fost o hotărâre întâmplătoare. Eu și partenera mea am cercetat mai multe locații și, evident, ne-am interesat, am făcut cercetări despre țări din sudul Europei, din estul Europei, care ar fi oferit cel mai bun loc pentru a înființa o firmă de consultanță specializată în inginerie, cum este a noastră. Și România a ieșit pe primul loc cu Polonia, iar noi am ales România. Motivul a fost un număr mare de absolvenți în inginerie, avocați, utilizarea limbii engleze în contracte, utilizarea condițiilor FIDIC în contracte, utilizarea comisiilor de arbitraj, utilizarea arbitrajului internațional, a Curții Internaționale de Arbitraj și, în momentul înființării, acum 15 ani, piața construcțiilor în România era foarte interesantă. Poate cea mai interesantă din Europa la acel moment. Toate acestea ne-au dat încredere că putem investi în România ca punct de plecare a firmei noastre de consultanță.

Cosmin Vasile: Cât despre profilul firmei Techno Engineering & Associates, ceea ce faceți este să oferiți servicii integrate firmelor de construcții sau angajatorilor beneficiari din contractele de construcții? Este vorba de un profil mixt, tehnologic și juridic, unic, este ceva ce ați considerat necesar să implementați sau este un concept pe care îl putem găsi și în alte jurisdicții?

Giovanni Di Folco: Eu și partenera mea am decis că trebuie să dedicăm serviciile noastre unei singure componente a industriei, a industriei construcțiilor, aceasta a fost a companiilor de construcții, să urmăm o singură direcție, să nu lucrăm pentru angajatori, garanți, bancheri…

Cosmin Vasile: Nu acceptați mandate din partea angajatorilor?

Giovanni Di Folco: Nu acceptăm. Am simțit că, având o pregătire în construcții, să facem ce știm mai bine. Latura tehnico-juridică a fost ceva ce am avut în minte de la bun început. La nivel global, suntem în top zece printre cele mai mari firme de consultanță în inginerie care oferă acest tip de servicii, însă doar două din acestea zece sunt cu adevărat tehnico-legale. Am considerat că ingineria fără respectarea și înțelegerea legilor nu poate funcționa. Mai ales într-un mediu unde furnizăm gestionarea integrată a contractelor și asistență pentru soluționarea cererilor. Restul e un amestec între ingineri specializați și avocați specializați, mai ales avocați specializați în construcții. Așa că, de la bun început, acesta a fost conceptul nostru, pe care l-am dezvoltat pe parcursul anilor, și a ieșit foarte bine, sunt mândru să spun că noi suntem, cel mai probabil, o adevărată firmă de consultanță tehnico-legală în inginerie care operează la nivel internațional.

Cosmin Vasile: Trecem puțin la arbitraj care este esența dezbaterilor noastre aici la Ora Arbitrajului. Având în vedere portofoliul dvs. atât de impresionant de proiecte și clienți, în câte proceduri de arbitraj ați fost implicat, să zicem în ultimii 10-15 ani? Dacă ați ținut evidența acestor proiecte.

Giovanni Di Folco: În ultimii cincisprezece ani am avut un amalgam de proceduri litigioase. Am fost implicați în peste o sută de dispute internaționale utilizând mecanismul soluționării cu comisii de arbitraj, aproximativ douăzeci de proceduri judiciare domestice și peste treizeci de arbitraje internaționale utilizând Camera Internațională de Comerț din Paris, regulile și tribunalul.

Cosmin Vasile: Aș spune că acesta este rezultatul unei firme de avocatură medii spre mari specializată în soluționarea litigiilor pentru perioada pe care ați descris-o. Este mai mult decât impresionant!

Giovanni Di Folco: Vă mulțumesc! Dacă mă uit în trecut, nu știu cum am reușit toate acestea!

Cosmin Vasile: Dar ați reușit! Acum, să spunem, o altă întrebare tehnică. După cum ați menționat puțin mai devreme, ați fost implicat atât în proceduri internaționale de arbitraj, în proceduri de soluționare a litigiilor în contracte de construcții în fața instanțelor din România, dar și, probabil, ați fost implicat în proceduri locale de arbitraj, internaționale sau domestice, nu contează. Din punctul dvs. de vedere, este vreo diferență, cum vedeți aceste trei modalități alternative de a oferi soluții de soluționare a litigiilor pentru nevoile părților implicate în acest tip de contracte?

Giovanni Di Folco: Ca punct de plecare, m-aș uita la soluționarea litigiilor și la evitarea conflictelor utilizând comisiile de arbitraj, sau AB-urile, cum sunt cunoscute prin condițiile FIDIC ale contractelor. Considerăm că, din punctul de vedere al ingineriei, comisiile de arbitraj sunt foarte eficiente la nivel mondial. Eu sunt membru al Dispute Resolution Board Foundation (Fundația Comisiilor de Soluționare prin Arbitraj) și al Dispute Board Federation (Federația Comisiilor de Arbitraj), iar noi, evident, păstrăm un registru internațional al comisiilor de arbitraj. Considerăm că sunt foarte eficiente în evitarea conflictelor și în reducerea numărului de conflicte care ajung la Curtea de arbitraj. Iar dacă totuși ajung la Curtea de arbitraj, deciziile date de aceste comisii de arbitraj sunt luate în considerare de către tribunalele arbitrale și de către judecătorii tribunalelor. În majoritatea cazurilor, rezultatele arbitrajului în procedurile judiciare sunt cam aceleași ca cele date de comisiile de arbitraj. Am niște sentimente contradictorii despre tribunal și arbitraj. Consider că arbitrajul s-a dezvoltat, mai ales în ultimii cincisprezece ani, în ceva dinamic, modern, este bine organizat de către Camera Internațională de Comerț din Paris. Serviciile pe care aceștia le oferă sunt excepționale, este singura Cameră care oferă asigurarea calității în cazul sentințelor. Tribunalele din România sunt uimitor de bune, trebuie să spun. Eu provin dintr-o cultură a tribunalelor din Italia și din alte țări care sunt copleșite de numărul de cazuri, iar perioada de a ajunge la o soluționare finală este foarte lungă. În mod surprinzător, am descoperit că în România, tribunalele sunt foarte dinamice, acestea lucrează foarte bine, mai ales tribunalele comerciale au judecători foarte experimentați, mai ales la Curtea de Apel și la Curtea de Casație. Iar acestea instrumentează cazurile din construcții, care în mod obișnuit sunt foarte complexe, destul de bine. Evident, sunt și câteva neajunsuri. Experții de pe lista Ministrului de Justiție din România nu au acea expertiză pe care o dețin experții internaționali, mai ales în domeniul legal, al analizei întârzierilor și cuantică. Așadar, per total, consider că toate cele trei metode de soluționare a litigiilor sunt valide, cea mai eficientă fiind arbitrajul. Deși, uneori, și aceasta se poate transforma într-o procedură îndelungată și poate avea costuri considerabile în comparație cu soluționarea litigiilor prin comisiile de arbitraj, care reprezintă o fracțiune din toate acestea.

Cosmin Vasile: Deci, încerc să ajung la niște concluzii. Dacă dvs. ar trebui să alegeți între soluționarea litigiilor în fața instanțelor de stat și arbitraj, veți alege întotdeauna arbitrajul în cazul contractelor în construcții, așa este?

Giovanni Di Folco: Cu siguranță! Aș sfătui întotdeauna să utilizați arbitrajul.

Cosmin Vasile: Mă bucur să aud asta pentru că aceasta este și părerea mea, fără îndoială. Și în privința faptului că tribunalele din România chiar funcționează corespunzător, însă nu în aceeași măsură legată de ce poate oferi arbitrajul cu privire la avantaje părților implicate. Iar a doua întrebare: ați descris corect cât de importante sunt comisiile de adjudecare a disputelor, și adjudecarea în general, pentru industria construcțiilor din străinătate. Începând din Regatul Unit până în orice altă parte. Sunteți de acord cu mine că există o diferență uriașă, sau cel puțin o diferență semnificativă, între rezultatul adjudecării și cazurile în care adjudecarea reprezintă cu adevărat ultima soluție, ultima oprire pentru părți în Regatul Unit și, în general, în țările europene occidentale, spre deosebire de România?

Giovanni Di Folco: Într-adevăr, diferența majoră dintre adjudecarea în Regatul Unit și adjudecarea în general, și condițiile FIDIC din contracte, este aceea că în Regatul Unit există adjudecarea statutară. Toate deciziile sunt executate de către tribunale. Iar dacă vă uitați la statisticile din ultimii cincisprezece ani, practic arbitrajul și tribunalul din Regatul Unit s-au redus la jumătate datorită…

Cosmin Vasile: …datorită eficienței adjudecării.

Giovanni Di Folco: … datorită eficienței adjudecării din Regatul Unit. Este o modalitate foarte eficientă de soluționarea a litigiilor și un contractor lucrează cu atâția bani imediat deoarece decizia este imediat pusă în aplicare. Din păcate, soluționarea litigiilor prin condițiile FIDIC ale contractelor la nivel internațional are un impediment deoarece deciziile nu sunt res judicata (lucru judecat) așa că pentru a le pune în aplicare acestea trebuie să treacă prin arbitraj sau tribunal. Deși am fost implicat, împreună cu un coleg din Regatul Unit, se numește Mark Tiggeman, la executarea câtorva din primele decizii ale comisiilor de arbitraj care au primit avizul de nesatisfăcător, așadar acestea erau doar cu caracter obligatoriu, nu final, doar obligatoriu. Și am creat un fel de precedent în jurisprudența internațională în 2010, iar apoi au urmat multe altele. Cred că este ceva ce trebuie rezolvat la nivelul UE, sau la nivelul instituțiilor bancare, care să împingă țări precum România sau alte țări care apelează la comisiile de arbitraj și se folosesc de fondurile internaționale să adopte legislații, practic, cu caracter imediat obligatoriu astfel încât un litigiu să fie rezolvat, mai ales în ceea ce privește plata pentru perioada de nefuncționare, fără a trece prin ani și ani de arbitraj sau litigii. De exemplu, dacă o decizie a comisiei de arbitraj poate fi executorie și se referă la plăți pentru perioada de nefuncționare, acest lucru ar rezolva problema lichidităților într-un contract de construcții și ar asigura succesul proiectului. Până se va întâmpla asta, acesta este unul din neajunsurile utilizării comisiilor de arbitraj și ale adjudecării, din păcate.

Cosmin Vasile: Încerc să ajung la cauza reală, sau cauza principală, a ineficienței ca rezultat final pentru adjudecare în România. Îndrăznesc să spun că este o problemă de mentalitate a părților implicate în contractele de construcții. Nu doar în companiile de stat, am văzut asta și în companiile private. Mai întâi, ele privesc adjudecarea nu ca un posibil răspuns la problemă, un răspuns final, asta este, îți datorez atât, sau asta este suma, sau nu îți datorez nimic, ci ca pe o etapă de mijloc și mereu apare întrebarea: OK, poate e așa, poate e aproape de adevăr, dar să vedem ce spun arbitrii sau tribunalul. Ori, în Regatul Unit este chiar opusul, sau și în alte jurisdicții, deoarece dacă părțile consideră că soluția oferită de arbitru reprezintă realitatea, sau ceva asemănător cu realitatea, atunci ei nu mai sunt interesați să ducă mai departe litigiul. Părerea mea este că aceasta este esența și este o problemă de mentalitate a părților din România. Sunteți de acord cu mine?

Giovanni Di Folco: Sunt de acord în măsura în care nu este vorba doar de mentalitatea din România. Este mentalitatea comercială la nivel global. Nicio parte nu dorește să plătească altei părți decât dacă este obligată. Este tot vorba de mentalitate să înțelegi că dacă te afli într-un mediu de cooperare și ești într-un parteneriat și aduci o companie de construcții să construiască ceva, este corect să îi plătești pentru ce au construit, nici mai mult, nici mai puțin. Așa că nu înțeleg de ce, pe parcursul anilor, aceștia văd comisiile de arbitraj ca pe un cost ridicat, printre multe altele, pentru un proiect și nu văd un mecanism de soluționare prin care, pe termen lung, se vor economisi bani pentru toată lumea și se vor finaliza proiecte. Așa că, într-adevăr, este o problemă de mentalitate, este o mentalitate greșită la nivel global în cazul litigiilor în construcții. Nu există voință, mai ales din partea angajatorilor, să găsească o soluție amiabilă, ei vor să aibă mereu dreptate, iar aceasta este o problemă care va crea mereu dispute.

Cosmin Vasile: Da, rămânând pe același subiect. Recent, România a adoptat, și mă refer la Hotărârea Guvernamentală nr. 1/2018, noile condiții contractuale pentru contractele din fonduri europene, contracte de construcții, contracte de infrastructură, și sunt două sau trei idei foarte importante. Mai întâi, adjudecarea a fost complet anulată în acest set nou de reguli, pe de o parte, pe de altă parte, modelul FIDIC este, dar nu este în vigoare; am auzit o metaforă drăguță: FIDIC sui generis sau FIDIC în abordare română? Este FIDIC, dar nu este FIDIC, este o ajustare la realitatea din România. Iar a treia formulă importantă este că jurisdicția va fi cu un tribunal internațional de arbitraj atașat Camerei de Comerț din România, adică arbitraj internațional local, și nu la ICC, așa cum s-a întâmplat de atâtea ori în trecut. Care este părerea dvs. despre aceste trei idei? Și dacă vi se pare că sunt altele la fel de importante, vă rog să ni le spuneți!

Giovanni Di Folco: Am urmărit aceste cvasi-saga de-a lungul anilor. Eram foarte mândru să lucrez pe piața din România deoarece era singura țară din lume care a adoptat condițiile FIDIC în contracte ca propriile condiții naționale în contracte. A fost un pas îndrăzneț și curajos către gestionarea adecvată a contractelor și a proiectelor. La urma urmei, condițiile FIDIC în contracte sunt unelte ale gestionării de proiecte, acestea sunt testate la nivel internațional, sunt scrise de către ingineri pentru ingineri, și sunt făcute pentru construcții internaționale.

Cosmin Vasile: Teoretic, nu trebuie să le ajustăm în nici un fel pentru a le face corespunzătoare.

Giovanni Di Folco: Nu, nu trebuie. Dacă crezi într-o abordare corectă în construcții, lași condițiile generale ale contractului așa cum sunt, deoarece alocarea riscurilor este bine împărțită între părți. Părțile răspunzătoare pentru anumite riscuri sunt cel mai bine plasate pe poziția lor, deoarece aceste condiții contractuale au fost scrise de către practicieni specialiști în construcții. Ceea ce este surprinzător, dacă vă uitați la noile condiții contractuale, este că nu diferă foarte multe de condițiile FIDIC. Totuși, partea negativă este că au eliminat comisiile de arbitraj care reprezintă partea cea mai importantă dintr-un contract FIDIC. Comisiile de arbitraj sunt acolo pentru evitarea disputelor. Acestea reduc numărul de litigii, oferă o opinie care este urmată și chiar reduc numărul de cazuri care ajung la arbitraj. Fără această metodă de soluționare a litigiilor, cazurile vor trebui să ajungă la arbitraj în timpul construcțiilor, va crește numărul de arbitraje, vor crește costurile părților, iar acest lucru nu este în spiritul colaborării dintre contractori și angajatori. Așa că, una peste alta, nu pot spune că noile condiții contractuale sunt dezechilibrate, sau rele, sunt adaptate, pot funcționa, sunt destul de echilibrate, însă pierd ideea că evitarea disputelor trebuia menținută prin utilizarea comisiilor de arbitraj.

Cosmin Vasile: Poate că păstrând adjudecarea și adoptând, ajustând modelul standard de adjudecare oferit de FIDIC la realitățile din România ar fi fost o formulare mai adecvată. În opinia mea, deși nu cunosc și nu am participat la discuțiile și la lungile dezbateri care au rezultat în această formulare, statul român care a adoptat acest regulament a considerat că, realitatea și experiența de mai bine de cincisprezece ani cu contractele FIDIC, l-au determinat să ajusteze ușor anumite pasaje, care așa cum s-a menționat, în esență, acestea sunt tot contracte FIDIC. Însă statul a renunțat, probabil din cauza feedback-ului primit din contracte, din cazuri, adjudecarea nefiind eficientă. Sau soluția, formula, nu a fost la fel de eficientă ca în alte jurisdicții și probabil așa au ajuns la această concluzie. Nu pot să ofer o altă interpretare pentru formula pe care o avem acum ca lege pentru proiectele viitoare.

Giovanni Di Folco: Clar cred că a fost o problemă de loialitate cu privire la utilizarea condițiilor FIDIC în contracte. Federația Internațională a Inginerilor Consultanți impune anumite acorduri cu fiecare stat care le folosește și trebuie plătite anumite drepturi de autor. Nu cred ca acesta este un cost excepțional în bugetul unei construcții pentru o țară de mărimea României, sau chiar pentru o țară mai mică. Așa că nu văd să fie o problemă de costuri. Deci, făcând ce au făcut, nu cred că au economisit bani pentru guvern sau pentru contribuabili. Trecând la faptul că există percepția că adjudecarea nu a funcționat, din aproximativ o sută și cincizeci de adjudecări în această țară, am participat ca avocat la toate, iar diferitele autorități publice, diferiții angajatori, nu au câștigat niciuna. Le-au pierdut pe toate evident pentru că greșeau. Și nu au putut accepta asta. Însă același lucru se va întâmpla și în arbitrajul domestic, doar dacă cineva este prost sfătuit să creadă că dacă se petrece la nivel local pot avea, cel mai probabil, ochiul format în ceea ce privește guvernul; dar nu cred asta! Arbitrajul este independent, în special această nouă Cameră care a fost restructurată în România, unde suntem foarte mulțumiți să vedem toate modificările care au avut loc și vă felicit, cred că sunteți unul dintre membrii acesteia! În mod sigur va oferi o percepție mai bună decât în trecut. Am participat la foarte puține arbitraje domestice în trecut din simpla mea alegere, nu am vrut să mă implic în arbitrajele domestice pentru că nu aveau o reputație bună la acea vreme. Iar acum observ că s-au luat niște pași importanți în direcția noilor reguli de arbitraj, care sunt în conformitate cu regulile ICC și cu cadrul internațional, ceea ce va furniza o bază mai solidă pentru disputele din cadrul arbitrajelor. Am văzut că, în mare, se știe cine vor fi arbitrii, vor fi mai bine selectați și se va aduce un grup de arbitri tineri, moderni și foarte pregătiți, ca dvs. Cred că va fi un succes! Împreună cu inițiative precum Asociația Română de Dreptul Construcțiilor și munca FIDIC realizată prin intermediul unei bune prietene, Georgiana Tecuci, cred că arbitrajul local va câștiga în timp respectul cuvenit. Rămâne însă problema că unele, sau majoritatea litigiilor care ar fi putut fi soluționate prin comisiile de arbitraj, vor trebui să treacă prin arbitraj.

Cosmin Vasile: Într-adevăr, aceasta nu este o soluție perfectă. Îmi pot închipui un contract de lungă durată pentru o șosea, de 5-6 ani, plus perioade de prelungire. Poate duce la 2-3 proceduri paralele de arbitraj în timpul desfășurării contractului și este foarte greu să execuți contractul simultan cu 2-3 cazuri în curs. Din nefericire, acest lucru va avea loc.

Giovanni Di Folco: Da, aceasta este consecința nefericită. Spiritul cooperării care ar trebui să existe între ingineri care supervizează lucrul, antreprenor, angajator și reprezentanții acestuia, va fi pierdut în chestiunile legale care, evident, vor apărea în timpul disputelor. Este o mutare nefericită făcută de Guvernul României și vom vedea în timp. Există posibilitatea să revină și să reconsidere poziția adjudecării litigiilor.

Cosmin Vasile: Da, dacă ne uităm în urmă, opinia lor despre jurisdicție, formule contractuale, s-au tot schimbat ușor în ultimii 7-10 ani. Deci niciuna dintre soluțiile pe care le-au ales la un anumit moment nu a rămas nemodificată în viitor. Probabil feedback-ul va confirma sau nu corectitudinea vreuneia dintre aceste formule.

Giovanni Di Folco: Timpul ne va spune. Noile contracte care vor fi licitate de acum înainte vor avea un conținut FIDIC diferit. Însă mai sunt un număr de contracte FIDIC care vor continua pentru încă 5-6 ani. Așa că până atunci, fie utilizarea regulilor FIDIC va dispărea complet, fie cumva, guvernul își va schimba părerea și vor utiliza noile condiții FIDIC în contracte, ediția din 2017, care au fost publicate anul trecut și care reprezintă niște condiții excelente pentru contracte.

Cosmin Vasile: Ați anticipat următoarea mea întrebare. Vorbind despre noutăți și noi apariții, nu putem evita să nu discutăm puțin despre ediția 2017 a condițiilor FIDIC. Pentru cei specializați în construcții și în dreptul construcțiilor sau nu, puteți să ne spuneți pe scurt noutățile? Aceasta este întrebarea tuturor.

Giovanni Di Folco: Întâmplător, tocmai m-am întors din Georgia, de la Tbilisi, unde a avut loc a patra conferință regională FIDIC și a Asociației Inginerilor Consultanți din Georgia. Am fost mereu un critic onest al FIDIC de-a lungul anilor. Începând cu a patra ediție publicată în 1987 a Cărții Roșii și până la prima ediție publicată în 1999, am considerat mereu că există niște lacune ale acestor condiții contractuale. Ce am descoperit, în mod surprinzător, revizuind a doua ediție publicată în 2017, este că a reușit, într-o manieră foarte elegantă, să acopere acele lacune. Acum este un contract mai prescriptiv pentru fiecare parte, echilibrarea riscurilor a fost îmbunătățită, chiar mai mult decât ce s-a făcut în prima ediție din 1999 a FIDIC. Le văd mai degrabă ca o unealtă a gestionării proiectelor decât condiții contractuale. Cred cu adevărat în ele și abia aștept să le folosesc pentru că le consider foarte bine elaborate. Sunt entuziasmat de aceste noi condiții contractuale. Și cred că profesioniștii care își respectă profesia le vor observa cu atenție deoarece readuc principiul neutralității ingineriei, deci inginerul este tot un agent, însă trebuie să fie neutru cu părțile atunci când are de-a face cu acordurile și constatările, ceea ce ne duce la a patra ediție FIDIC unde inginerul era independent. Nu cred că FIDIC consideră că „neutru” înseamnă „independent”. Însemna exact asta, a fi un inginer profesionist, neutru la acel moment, care oferea evitarea disputelor pentru a ajunge la o înțelegere; există metodologii prescriptive despre cum se realizează asta; iar apoi, să prezinte o hotărâre care este mult mai prescriptivă, mai structurată. Și cred că părțile ar fi nechibzuite să manipuleze aceste noi condiții contractuale prin condițiile specifice deoarece ar deveni aproape o misiune imposibilă fiindcă acum, contractul s-a dublat ca mărime. Însă era nevoie de asta. Așa cum ziceam, erau prea multe lacune care trebuiau acoperite, iar ei au reușit să facă asta. Mulți oameni au lucrat la ele, au trecut prin revizuirile obișnuite ale colegilor specialiști din domeniu, revizuirile comitetului. Consider că acestea sunt demersurile în construcții de acum înainte, utilizând condițiile contractuale publicate în 2017 de către FIDIC.

Cosmin Vasile: Așadar, într-o manieră pragmatică și orientată către rezultate, FIDIC a reușit să clarifice, sperăm, aproape toate controversele celebre și dezbaterile asupra unor formulări contractuale și a problemelor rezultate din neclaritățile și lacunele clauzelor. Când am discutat înainte de emisiune, ați menționat clarificarea făcută în acea situație celebră când CAD (Comisia de Adjudecare a Disputelor) nu era în vigoare, iar problemele au apărut deoarece contractul nu era semnat. Mi-ați spus că acum e foarte clar, nu mai pot apărea dispute, conform noii formulări. Ne puteți spune mai multe despre asta?

Giovanni Di Folco: Într-adevăr, FIDIC a considerat, în mod justificat, că, pentru ca un CAD să fie în vigoare între părți, acestea trebuie să semneze un acord de adjudecare a litigiilor. În trecut, asta era o lacună, aveau loc destul de multe proceduri ale comisiilor de arbitraj ex parte, deoarece dacă o parte nu ajungea la un acord, asta constituia o încălcare a bunei-credințe, o încălcare a contractului…

Cosmin Vasile: … de multe ori refuzau să rămână în contract deoarece…

Giovanni Di Folco: … asta nu ar fi trebuit să priveze antreprenorul sau angajatorul să urmeze mecanismele litigioase. Totuși, au fost multe probleme și multă jurisprudență a reieșit din aceste probleme. Au fost clarificate de FIDIC spunând că dacă părțile nu semnează un acord de adjudecare a litigiilor cu CAD, nu există un CAD în vigoare, deci ajungi la arbitraj.

Cosmin Vasile: E foarte clar!

Giovanni Di Folco: Foarte clar! Au clarificat și alte probleme precum lacuna, cvasi-lacuna din punctul 20.7, care, eu, personal, consider că nu era nicio lacună, dar au clarificat-o. Și felul în care s-a rezolvat gestionarea plângerilor, e mult mai prescriptivă, există definiții despre ce înseamnă o plângere, tipuri diferite de plângeri, și felul în care funcționează disputele. Chiar au clarificat actul și au făcut o treabă foarte bună.

Cosmin Vasile: Apreciez mult, îmi place această abordare legală. O să explic contextul cândva. Se întâmplă ca în legile din România să descoperi texte legale surprinzătoare care par redundante, inutile, chiar excesive în a explica ceva evident. Spun mereu că prefer acel legiuitor care oferă acea explicație inutilă care e pe înțelesul tuturor, decât să lași un semn de întrebare pentru unii participanți la aplicarea legii și să creezi probleme în cazuri. La fel și aici, cât costă să mai adaugi câteva rânduri, e așa și așa. Cred că este de preferat și uitându-mă la numărul de cazuri; dacă vă aduceți aminte de acele sute de pagini de observații dintr-un singur caz care dezbăteau acele lacune, acum este în interesul tuturor să se clarifice unele dintre acele situații.

Giovanni Di Folco: Așa este, într-adevăr. O abordare mai prescriptivă oferă claritate. Cred că aceasta este calea cea mai bună.

Cosmin Vasile: Nu am nicio îndoială că părțile vor găsi și alte lacune și modalități de interpretare, însă asta este o altă problemă.

Giovanni Di Folco: Nimic nu este imposibil pentru avocați.

Cosmin Vasile: Adică, avocații trebuie să supraviețuiască. Nu putem clarifica totul și să trimitem avocații acasă. Să trecem la un alt subiect. Cred că cele mai delicate, sensibile problemele de fond cu privire la litigiile în construcții sunt: metodologiile de analizare a întârzierilor, stabilirea costurilor și concomitență și întârzierea simultană. Nu sunt toate, dar sunt unele dintre problemele cele mai sensibile. Întrebarea mea este următoarea, o misiune foarte delicată pentru dvs.: dacă puteți în cinci minute să ne explicați care este opinia dvs. și mai ales sunt foarte curios, care este opinia dvs. despre cum puteți rezolva aceste probleme când sunteți obligat să convingeți un judecător, nu un arbitru, despre metodologiile de analizare a întârzierilor și să aduceți dovezi pentru a-l convinge pe judecător în această privință.

Giovanni Di Folco: Eu însumi, fiind un expert în analiza legală a întârzierilor, am învățat pe parcursul anilor că este eficient doar dacă explici astfel încât să înțeleagă un avocat.

Cosmin Vasile: Acesta este un început bun.

Giovanni Di Folco: Acesta este testul. Dacă un avocat înțelege, atunci este clar și va funcționa.

Cosmin Vasile: Ceea ce spuneți este regula de aur. Mereu le spun clienților mei atunci când îmi explică situații tehnice, nu doar cu referire la contractele de construcții, „nu pot să vă urmăresc. Dacă eu nu pot să vă urmăresc, este imposibil ca un judecător să vă urmărească argumentația.”

Giovanni Di Folco: Sau pentru un arbitru. Este adevărat. Așadar simplitatea este totul. Evident, există un întreg proces echitabil care trebuie urmat pentru a pregăti o analiză legală adecvată a întârzierilor. Cercetarea înregistrărilor actuale și a programelor actuale utilizate. Acum, ca și în trecut, se consideră „o inimă neagră” deoarece a fost executată de un personal și profesioniști care nu erau pregătiți corespunzător în analiză legală a întârzierilor. Dacă este executată corespunzător de către ingineri și profesioniști certificați, este de foarte mare ajutor. Și dacă este explicată în termeni obișnuiți, este foarte eficientă și credibilă în tribunalul de adjudecare a disputelor sau la nivelul tribunalului de arbitraj, sau la nivelul judecătorilor. Există însă o lipsă de analiști legali ai întârzierilor foarte buni la nivel mondial. Chiar și cei care se cred analiști legali ai întârzierilor, în opinia mea, nu sunt cu adevărat asta. Observ asta din ce în ce mai mult la arbitraj unde audiez așa-ziși experți în analiză legală a întârzierilor. Din păcate nu sunt experți și eșuează lamentabil în boxa martorilor. Cred că ceea ce este necesar este o curățenie în faptele oamenilor, o educație asupra a ceea ce este corect și ce este greșit. Consider că două organizații au făcut o treabă genială: Society of Construction Law (Asociația de Dreptul Construcțiilor), cu a doua ediție a protocolului, au clarificat mai bine ce înseamnă analiza legală a întârzierilor, și American Association of Cost Engineering (Asociația Americană a Inginerilor de Costuri) care a făcut o treabă minunată în diverse publicații. Există tot mai multe pe piață care ajută la aprecierea profesiei de analiză legală, ca orice altă analiză legală. De asemenea, este foarte important să ne uităm la abordarea din dreptul comun și dreptul civil. Cred că abordarea din dreptul civil are o abordare mai pragmatică în ceea ce privește concomitența, întârzierea simultană. Din punct de vedere al profesiei, pentru mine, adevărata concomitență nu există. Este o utopie. Pot exista anumite perioade simultane în care dacă se poate dovedi că una fără cealaltă poate cauza pagube, atunci, evident, o parte trebuie penalizată în timpul acelei perioade. Totuși, cauza dominantă a întârzierilor, care reprezintă principiul de bază în dreptul civil…

Cosmin Vasile: … deci vreți să spuneți, îmi cer scuze pentru întrerupere, că întotdeauna este o cauză dominantă și nu putem spune că două cauze interacționează într-o asemenea manieră încât este imposibil să diferențiem între…

Giovanni Di Folco: Este posibil, în realitate. Concomitența trebuie abordată cu atenție, este nevoie de o abordare practică a acesteia, dar trebuie luată mereu în considerare cauza dominantă și acordarea dreptului părții vătămate și amânate în acea privință. Totuși, dacă se poate dovedi că într-o anumită perioadă de timp ambele părți au întârziat și ambele întârzieri au fost critice, atunci, evident, în cazul părții care va primi o compensație, se vor aplica unele deduceri. Este nevoie de un analist competent în analiza legală care să identifice acele perioade prin utilizarea unei abordări echilibrate și a unei abordări constructive și practice.

Cosmin Vasile: Ați spus mai devreme că, în opinia dvs., tribunalele din România, mă refer la cazurile de soluționare a litigiilor în fața tribunalelor de stat obișnuite, au reușit să vadă prin toate acestea și să dea decizii corecte. Nu este dificil? În opinia mea, acesta este cel mai important dezavantaj sau neajuns al nefericitei hotărâri de a trimite în instanță contracte FIDIC și dispute FIDIC. Conform procedurilor legale civice din România este imposibil să administrezi acest tip de dovezi în felul tipic prescris de Codul de procedură civilă din România. Sunteți de acord?

Giovanni Di Folco: Sunt, într-o oarecare măsură. Experiența mea de până acum este că în materie de analiza întârzierilor și întârziere simultană, tribunalele s-au descurcat destul de bine, în ciuda faptului că sunt cei mai puțini experți judiciari, din păcate, care dezamăgesc cu privire la anumite specializări, cum ar fi analiza întârzierilor…

Cosmin Vasile: …nu există experți, însă folosesc specialiști care…

Giovanni Di Folco: … care sunt chiar mai puțin experți decât aceia. Însă judecătorii au apelat la bunul simț și s-au folosit de experții numiți de părți care să identifice cât de credibile sunt dovezile. Până acum au dat decizii destul de bune. Totuși, aici, tribunalele inferioare nu au sofisticarea necesară în arbitraj sau sofisticarea tehnologiei construcțiilor din tribunalele din Anglia. Acolo sunt judecători ingineri și se ocupă doar de litigii în construcții.

Cosmin Vasile: Este o perspectivă complet diferită. Nu mai avem mult timp și vreau să vă adresez o ultimă întrebare foarte interesantă pentru toți practicienii români. Locuiți în România, aveți sediul principal aici, însă lucrați pe toate continentele, sau în multe țări de pe 4-5-6 continente. Care este părerea dvs., iar asta este o curiozitate personală, sunt sigur că cei care ne urmăresc îmi împărtășesc opinia. Care este diferența, ce face ca părțile din România implicate în dispute, sau disputele sub legislația din România cu părți române, să fie diferite față de cele din America de Nord, America de Sud? Există o „aromă” românească, ceva special românesc în contractele de construcții și în evitarea disputelor și în disputarea contractelor de construcții?

Giovanni Di Folco: Ceea ce găsesc în România este o societate legală extrem de sofisticată și numeroși avocați care s-au orientat către dreptul de construcții. Nu găsești așa ceva în alte țări.

Cosmin Vasile: Chiar așa?

Giovanni Di Folco: Sunt foarte mulți avocați în dreptul de construcții chiar dacă nu se prezintă ca atare, însă ei sunt avocați în construcții. Sunt zilnic surprins de faptul că în munca mea am norocul să întâlnesc avocați excepționali în această țară și, în general, nivelul de inteligență juridică din această țară este foarte mare. Cred că era momentul oportun după căderea comunismului să se accepte Europa, să se adopte toate noile metode de a practica dreptul de construcții, iar ei se descurcă de minune!

Cosmin Vasile: Este un compliment uriaș pentru avocații din România și pentru oamenii din domeniul juridic din România. Sunt, de asemenea, impresionat de evaluarea dvs. în legătură cu instanțele din România, cu care sunt de acord. Dacă ne gândim de câte dosare diferite sunt obligați judecătorii de la curțile administrative să se ocupe și cât de bine reușesc să facă asta, este cu adevărat impresionant din această perspectivă, uitându-ne la judecătorii care se ocupă de dispute în construcții referitoare la contracte publice!

Giovanni Di Folco: Este cu adevărat remarcabil!

Cosmin Vasile: D-le Di Folco, a fost o plăcere! Vă mulțumesc mult pentru prezența dvs., vă mulțumesc mult că ne-ați împărtășit aceste informații uimitoare și perspectiva dvs. privind România, arbitrajul și nu numai. Sunt sigur că vom avea și alte oportunități în viitor să vă avem din nou aici, la Ora Arbitrajului, și sunt sigur că vom putea să oferim multe informații valoroase pentru tot mai multe persoane interesate de arbitraj și de arbitrajul în construcții, adică regele și regina arbitrajului în zilele noastre aici în România. Vă mulțumesc încă o dată pentru prezența dvs.!

Giovanni Di Folco: Vă mulțumesc foarte mult!

Timp de 3 ani am spus în paginile revistei „Legal Point” poveștile de viață ale personalităților din lumea juridică, academică și culturală.

Printr-un proiect marca „Universul Juridic”, povestea merge mai departe!

Astfel, am lansat seria „Profesioniștii Legal Point” sub egida căreia organizăm emisiunea „Ora arbitrajului”.

La data de 27 martie 2018, a avut loc a treia ediție a Sezonului 3 al emisiunii TV „Ora arbitrajului” din seria „Profesioniștii Legal Point”, pe canalul „UJ-TV”, găzduită de portalul universuljuridic.ro.

Emisiunea a fost moderată de către av. dr. Cosmin Vasile, partener Coordonator al prestigioasei societăți de avocați ZAMFIRESCU RACOȚI & PARTNERS.

Invitat a fost domnul ing. Giovanni Di Folco, President Techno Engineering & Associates Group.

Tema emisiunii a fost: „Arbitration and alternative dispute resolution in construction cases”.

Seria „Profesioniștii Legal Point” este transmisă în direct pe www.universuljuridic.ro.