Dinamica exercitării transfrontaliere a profesiei de avocat

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Considerații preliminare

De‑a lungul ultimelor trei decade, sub influența dezideratelor europene și datorită intensificării schim­burilor internaționale, profesia de avocat a devenit din ce în ce mai internaționalizată. La originea acestei ten­dințe nu au stat doar motive ce țin de alegerile profe­sionale și personale ale avocaților, ci și natura transna­țională și cadrul economic în care sunt prestate serviciile juridice. De altfel, nu trebuie pierdut din vedere că glo­balizarea și fenomenul migrației au avut și au un impact direct asupra strategiilor de afaceri, iar firmele de avocatură nu pot să ignore această realitate. În mod particular, pe fondul crizei din Ucraina, situația avo­caților ucraineni care migrează în statele membre ale Uniunii Europene („UE”) și care doresc să se integreze pe piața muncii și în mediul de afaceri au nevoie de adoptarea unor măsuri sau instrumente legislative ad interim care să faciliteze această integrare până când Ucraina va deveni stat membru UE, aceasta repre­zentând una din cele mai urgente provocări ale mo­mentului.

Din perspectiva clienților, activitatea avocatului se circumscrie, firește, nevoilor clientului, iar relația dintre cei doi, în contextul internaționalizării, este ca­rac­terizată printr‑o mișcare dublă, centripetă și centri­fugă: clienții locali care doreau să‑și dezvolte activi­tățile pe piețele internaționale au avut nevoie de serviciile avocaților, iar clienții străini care s‑au integrat sau au dorit să se integreze pe piața internă au găsit în avocat un partener indispensabil. Avocații sunt simul­tan o punte pentru clienții „de‑ai casei”, care doresc să‑și extindă activitățile în străinătate, și un contact local pentru clienții străini care încearcă să înțeleagă particularitățile unui sistem juridic străin, pentru a‑și contura perspectivele economice într‑un anumit sector de afaceri. Pe fondul acestor tendințe, s‑a conturat un sistem general de recunoaștere a diplomelor, recu­noaștere a calificărilor profesionale și de integrare a acestor profesii, iar avocații au fost printre primii care au pretins drepturi și au vrut să facă uz de garanțiile drep­tului UE nu numai în favoarea clienților lor, ci și în beneficiul propriu.

Capitolul I. Cadrul legislativ în Uniunea Europeană

Piatra de temelie a libertății de stabilire a avocaților într‑un alt stat membru decât cel de origine și liberul acces la activități independente se regăsește în art. 49 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („TFUE”)^[1]. În baza acestuia, la ora actuală, inte­gra­rea, libera circulație și dreptul de stabilire a avoca­ților, alături de armonizarea procedurilor de accedere în profesie ca avocat străin sunt asigurate la nivelul UE de două directive („Directivele Avocaților”), Directiva Consiliului din 22 martie 1977 de facilitare a exercitării efective a libertății de a presta servicii de către avocați („Directiva 77/249/CEE”), respectiv Directiva 98/5/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 16 februarie 1998 de facilitare a exerci­tării cu caracter permanent a profesiei de avocat într‑un stat membru, altul decât cel în care s‑a obținut calificarea („Directiva 98/5/CE”), însă avocații pot beneficia și de prevederile Directivei 2006/123/CE din 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul pieței interne („Directiva 2006/123/CE”) și ale Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profe­sionale („Directiva 2005/36/CE”). Rațiunea adoptării acestui pachet de directive rezidă în necesitatea ate­nuării diferențelor care caracterizează exercitarea profesiei de avocat în statele membre. După cum au constatat și organele legislative ale UE, așa‑zisa diver­sitate „se traduce prin inegalități și denaturări ale con­curenței între avocații din statele membre și constituie un obstacol în calea liberei circulații^[2]”. Consiliului Barourilor și al Ordinelor de Avocați din Europa („CCBE”) evidențiază că îmbinarea Directi­velor 98/5/CE și 77/249/CEE a creat un sistem simplu, nebirocratic și foarte liberal care a stimulat mobilitatea și libera circulație a avocaților în UE ca în niciun alt loc din lume. De altfel, CCBE subliniază că regimul apli­cabil avocaților este cu mult avansat față de regimul aplicabil altor profesii liberale în UE^[3].

Totuși, regimul implementat de aceste directive, chiar dacă este unul dintre cele mai radicale regimuri din lume cu privire la avocați^[4], are doar un rol de faci­litare a liberei circulații a avocaților, de armonizare și de stabilire a punctelor de convergență a legislațiilor statelor membre. Ca atare, acest sistem nu trebuie perceput ca garantând o piață viabilă și primitoare pentru avocații care doresc să facă uz de prevederile directivelor.

Secțiunea 1. Exercitarea profesiei de avocat cu titlu permanent

Libertatea de stabilire, astfel cum CJCE a definit‑o în cazul Factortame, reprezintă „exercitarea efectivă a unei activități economice printr‑un sediu fix în alt stat membru pe o perioadă nedeterminată^[5]”.

Concret, Directiva 98/5/CE are ca obiectiv inte­grarea avocatului în profesie într‑un stat membru gaz­dă și nu urmărește să modifice normele profesionale apli­cabile în acel stat și nici să sustragă avocatul res­pectiv de la aplicarea acestor norme. Acordarea posi­bi­lității avocaților să își exercite profesia cu caracter permanent sub titlul profesional din statul de origine într‑un stat gazdă, astfel cum se precizează și în Preambulul Directivei 98/5/CE, vine în principal în întâmpinarea nevoilor clienților care, datorită valurilor comerciale și a elementelor de extraneitate care împân­zesc piața internă, fac din consilierea juridică un ele­ment indispensabil în instrumentarea tranzacțiilor transfrontaliere în care dreptul internațional, dreptul comunitar și drepturile naționale se suprapun.

Astfel, un avocat care dorește să profeseze într‑un alt stat membru decât cel în care și‑a obținut calificarea profesională este obligat să se înregistreze la auto­ri­tatea competentă din acel stat^[6], în baza unui certificat care atestă înregistrarea avocatului la autoritatea com­petentă din statul de origine, autoritatea competentă din statul gazdă având facultatea de a solicita un certi­ficat emis cu cel mult 3 luni în urmă. Este important de subliniat că titlul sub care un avocat profesează în statul gazdă este titlul profesional din statul de origine, iar acest lucru trebuie indicat (în limba oficială din statul de origine) pentru a nu se face confuzii cu titlul profesional din statul gazdă.

Un aspect cheie pe care Directiva 98/5/CE îl pre­vede este domeniul de activitate în care poate profesa un avocat în alt stat decât statul de origine. Mai precis, avocatul poate exercita aceleași activități profesionale precum un avocat care profesează sub titlul profe­sional corespunzător din statul gazdă și poate, în spe­cial, să acorde consultanță juridică cu privire la dreptul din statul membru de origine, dreptul comunitar, dreptul internațional și dreptul din statul gazdă, cu respectarea normelor de procedură aplicabile înaintea instanțelor naționale. Totuși, statele membre nu sunt private de dreptul de a reglementa diferit reprezentarea în justiție prin condiționarea ca avocatul din alt stat membru să lucrează în colaborare cu un avocat care profesează sub titlu din statul membru gazdă^[7].

Mai mult, statul gazdă are întotdeauna obligația de a recunoaște experiența profesională dobândită pe teritoriul său de un avocat dintr‑un alt stat membru, astfel încât, după trei ani de activitate efectivă și regu­lată în statul membru gazdă și în dreptul acelui stat, inclusiv dreptul comunitar, să se poate prezuma că acești avocați au dobândit aptitudinile necesare pentru a accede complet în profesia de avocat din acel stat. Ca atare, candidatul la titlul profesional în respectivul stat trebuie să probeze desfășurarea unei activități în con­dițiile Directivei 98/5/CE și să se supună verifică­rilor suplimentare din statul gazdă. În același context, candidatul poate, în orice moment, să ceară ca diploma lui să fie recunoscută. Finalmente, candidatul admis are dreptul să profeseze atât în baza titlului profesional statul gazdă, cât și în baza titlului profesional din statul de origine.

Secțiunea 2. Exercitarea profesiei de avocat în mod ocazional

Pe lângă oportunitatea de a profesa cu titlu per­ma­nent într‑un stat membru, care poate fi privită cu sce­pticism tocmai datorită radicalității sale, avocații au la dispoziție și norme care să le permită să facă uz de titlul pe care l‑au dobândit în statul de origine într‑un alt stat membru, de manieră spontană la libera lor alegere, nefiind necesară parcurgerea unei proceduri care să ducă la recunoașterea calificării profesionale și nici susținerea unui examen de aptitudini.

Astfel, Directiva 77/249/CEE, la baza căreia au stat hotărârile CJCE în cazurile Reyners^[8] și van Binsbergen^[9], cuprinde norme care înlesnesc exer­citarea profesiei de avocat în alte state membre prin implementarea unor măsuri menite să pună capăt for­ma­lităților și, în definitiv, să elimine cerințele care ar fi condus la restrângerea libertății de circulație a avo­ca­ților. Directiva creează în sarcina statelor membre obligația de a recunoaște un avocat venit din alt stat membru^[10] pentru reprezentarea și apărarea unui client în justiție sau în fața autorităților publice, fără a avea obligația de ședere sau de înscriere într‑o organizație profesională în statul gazdă^[11]. Cu toate acestea, în virtutea marjei de libertate a statelor membre, pot exista obligații suplimentare pentru avocat, precum prezen­tarea în fața președintelui jurisdicției și, după caz, decanului competent în statul gazdă, sau ca avocatul să acționeze în colaborare fie cu un avocat din juris­dicția sesizată, fie cu un „avoué” sau „procuratore” care profesează pe lângă această jurisdicție^[12]. În plus, directiva permite autorităților competente din statul gazdă să solicite dovedirea calității de avocat celui care prestează servicii sub acest titlu^[13].

Chiar dacă Directiva 77/249/CEE a fost adoptată în contextul mai larg al armonizării verticale, aceasta nu prevede niciun criteriu minim cu privire la for­ma­rea educațională a avocaților, întrucât uniformizarea sistemelor de învățământ ar fi un obiectiv cvasi impo­sibil^[14], astfel cum nu s‑a reglementat un astfel de standard nici în cazul Directivei Arhitecților^[15].

Secțiunea 3. Interpretări jurisprudențiale cu privire la Directivele Avocaților

Evoluția jurisprudenței Curții de justiție ilustrează contribuția și rolul său nelipsit în crearea unui spațiu juridic în care avocații să își poată exercita drepturile conferite de legislația UE în mod liber, fără restricții nejustificate, atât cu privire la dreptul de a presta ser­vicii în alte state membre, cât și cu privire la exercitarea cu caracter permanent a profesiei.

Una dintre deciziile de căpătâi ale Curții a fost pronunțată în cazul Comisiei c. Germaniei^[16], din 1988, cu privire la îndeplinirea de către Republica Federală Germană a obligației ce îi incumbă în aplicarea dispo­zițiilor Directivei 77/249/CEE pentru facilitarea exerci­tării efective a libertății de a presta servicii de către avo­cați. În fapt, autoritățile germane au condiționat posibilitatea unui avocat străin de presta servicii, conform calificării sale profesionale, de obligația de a lucra întotdeauna cu un avocat german care să aibă rolul de avocat principal în instrumentarea cazurilor. Această obligația trebuia respectată de către avocații străini chiar și în cazurile în care legea germană nu prevedea necesitatea reprezentării de către un avocat. Mai mult decât atât, autoritățile germane solicitau un număr considerabil de dovezi care să probeze coope­rarea dintre avocatul străin și cel german. Cu privire la toate acestea, CJCE a decis că unui avocat străin trebuie să i se permită să lucreze și singur în statul gaz­dă, dacă reprezentarea de către un avocat nu este obligatorie conform legii. De asemenea, o lege națio­nală care ar impune exercitarea rolului de avocat principal de către avocatul național, atunci când acesta colaborează cu un avocat străin, este contrară drep­tului comunitar. Pe baza acestui raționament s‑a funda­mentat ulterior și Decizia din cazul Comisia c. Franța^[17].

Cu privire la recuperarea cheltuielilor de judecată repre­zentând onorariul avocaților care lucrează împre­ună, unul fiind străin, iar altul național, în cazul AMOK^[18], CJCE a considerat că Directiva 77/249/CEE se opune hotărârilor jurisdicționale care prevăd că partea câștigătoare a unui litigiu, în care acea a fost reprezentată de către un avocat stabilit într‑un alt stat membru, nu poate recupera de la partea care cade în pretenții, pe lângă onorariile avocatului respectiv, ono­rariile unui avocat din statul membru în a cărui juris­dicție se judecă litigiul, care, conform legislației națio­nale, trebuia să lucreze împreună cu primul avocat.

În cazul Comisia c. Luxembourg^[19], CJCE a reținut că legislația comunitară, respectiv Directiva 98/5/CE, are ca obiectiv facilitarea avocaților imigranți de a‑și exercita libertatea fundamentală de stabilire, fără ca statele membre să aibă opțiunea organizării unui sistem care să le evalueze cunoștințele în prealabil. Astfel, Directiva 98/5/CE se opune ca înregistrarea avo­caților străini la autoritățile competente din statele gazdă să fie condiționată de un interviu care să stabi­lească că avocatul solicitant este fluent în limba oficială a statului membru gazdă. De asemenea, Curtea a subli­niat motivele enumerate chiar în preambulul direc­tivei care justifică această reglementare, respectiv acoperirea unei nevoi a clienților care, datorită creșterii fluxurilor comerciale, solicită consiliere atunci când efectuează tranzacții transfrontaliere, mai ales când reglementările naționale și cele internaționale se supra­pun. Astfel de cazuri, așa cum a constatat și CJCE, nu implică un grad ridicat de cunoaștere a limbii statului membru gazdă.

Una din cele mai recente decizii a fost cea pro­nunțată de CJUE în cauzele conexate C‑58/13 și C‑59/13^[20], cu privire la comportamentul abuziv în raport cu normele UE ce vizează avocații. În fapt, resortisanții ita­lieni Angelo Alberto Toressi și Pierfrancesco Toressi, după obținerea diplomei universitare în Drept în Italia și, ulterior, în Spania, au fost înscriși la 1 decembrie 2011, în tabloul Baroului spaniol Santa Cruz de Tenerife. Cei doi avocați au solicitat, la data de 17 martie 2012, Consiliului Baroului italian Mace­rata să fie înscriși în secțiunea specială a tabloului avo­caților al baroului respectiv. Cererile acestora nu au fost soluționate în termenul legal, așa că avocații Toressi au sesizat Consiliul Uniunii Naționale a Barou­rilor din Italia. Aceștia au argumentat că înscrierea în Baroul din Italia este supusă unei singure condiții, res­pectiv prezentarea unui certificat care să ateste înre­gistrarea la autoritatea competentă din statul de origine, respectiv Spania. Consiliul a suspendat judecarea celor două acțiuni pentru a adresa CJUE două întrebări preliminare: (1) Interzice Directiva 98/5/CE statelor membre să refuze înscrierea în Barou a unor avocați din alt stat membru, chiar dacă aceștia au avut un com­portament abuziv în raport cu dreptul UE? și (2) În eventualitatea unui răspuns negativ la prima întrebare, ar trebui considerat că art. 3 din Directiva 98/5/CE este nevalid în lumina art. 4 alin. (2) Tratatului Uniunii Europene („TUE”)^[21], care consfințește identitatea națională, dacă directiva conduce la eludarea normelor care condiționează accesul la profesia de avocat de promovarea unui examen de stat, în cazul în care acest examen este prevăzut în Constituția statului respectiv?

1. Pentru a răspunde la prima întrebare, CJUE a statuat că art. 3 alin. (1) din Directiva 98/5/CE vizează facilitarea exercitării cu caracter permanent a profesiei de avocat într‑un alt stat membru decât cel în care s‑a obținut calificarea profesională, sens în care condiția exclusivă pe care un resortisant al unui stat trebuie să o îndeplinească este prezentarea unui certificat care să ateste înregistrarea acestuia la autoritatea compe­tentă din statul de origine. De asemenea, potrivit juris­prudenței constante a Curții, justițiabilii nu se pot pre­vala în mod fraudulos sau abuziv de normele Uniunii^[22], iar un stat membru are posibilitatea să regle­menteze măsuri menite să împiedice ca, profitând de posibilitățile create de TFUE, unii dintre resortisanții săi să încerce să se sustragă în mod abuziv de la aplicarea normelor din legislația lor națională. Totuși, CJUE a reținut că situația avocaților Torresi constituie una dintre ipotezele în care obiectivul Directivei 98/5/CE este atins și nu poate constitui în sine o exercitare abuzivă a dreptului de stabilire rezultat din art. 3 din Directiva 98/5/CE, iar împrejurarea că resortisantul unui stat membru a ales să dobândească o calificare pro­fesională în alt stat membru decât cel în care locuiește în scopul de a beneficia de o legislație mai favorabilă nu permite, în sine, să se retină existenta unui abuz de drept. Totodată, Curtea a reținut că nu are relevanță perioada de timp scurtă de la obținerea titlului profesional, deoarece Directiva 98/5/CE nu condiționează dovedirea unei perioade de experiență în practică în calitate de avocat în statul membru de origine. Mai mult, este important de reținut că nu tre­buie acordată relevanță faptului că avocatul este cetă­țean al statului membru gazdă, deoarece legiuitorul unional nu a intenționat să permită statelor membre să practice o discriminare inversă, împiedicând‑și pro­prii cetățeni sa beneficieze de drepturile create de Directiva 98/5/CE. În concluzie, Marea Cameră a CJUE a conchis că nu poate constitui o practică abu­zivă deplasarea unui resortisant al unui stat membru în alt stat membru pentru a obține în acesta calificarea profesională de avocat în urma promovării unor examene universitare și revenirea sa în statul membru al cărui resortisant este pentru a exercita în acesta pro­fesia de avocat sub titlul profesional dobândit în statul membru în care s‑a obținut această calificare pro­fesională.

2. Referitor la cea de‑a doua întrebare, CJUE a reținut că art. 3 din Directivă nu este susceptibil să afecteze structurile fundamentale politice și constitu­ționale și nici funcțiile esențiale ale statului membru gazdă în sensul art. 4 alin. (2) din TUE. Directivă nu reglementează accesul la profesia de avocat și nici exercitarea acestei profesii sub titlul profesional eliberat în statul membru gazdă, astfel că solicitarea de înscriere în tabloul destinat avocaților care practică sub titlul obținut în statul de origine nu este de natură să permită să se eludeze aplicarea legislației statului membru gazdă referitoare la accesul la profesia de avocat. În concluzie, Directiva 98/5/CE, așa cum reiese chiar din obiectul său de reglementare, nu are ca obiect armonizarea reglementării statelor membre cu privire la dobândirea calității de avocat. Această ches­tiune rămâne în întregime în competența statelor membre. Ea nu stabilește reguli referitoare la situații de natură strict internă și nu aduce atingere legislației naționale care reglementează accesul la exercitarea profesiei de avocat sub titlul profesional utilizat în statul membru gazdă.

Anterior cazului Toressi, Curtea s‑a pronunțat într‑un caz foarte similar, respectiv cazul Koller^[23], care se diferențiază de cazul Toressi prin faptul că se invocau dispozițiile Directivei 89/48/CEE (succedată de Directiva 2005/36) privind recunoașterea califi­cărilor profesionale. După ce a obținut o diplomă în drept în Austria, cetățeanul austriac Koller s‑a stabilit în Spania. Ulterior finalizării cursurilor suplimentare și examinării de rigoare, acesta a obținut echivalarea diplomei sale cu titlul spaniol care îi permitea să folo­sească titulatura de „abogado”. Totuși, autoritățile din Austria i‑au respins cererea de a fi admis la proba de aptitudini pentru primirea în profesie, motivând că în Spania, spre deosebire de Austria, nu era necesară ex­pe­riența practică pentru exercitarea profesiei de avocat. Astfel Comisia de autorizare austriacă a consi­derat că solicitarea urmărea eludarea condiției celor 5 ani de experiență practică impusă de dreptul austriac. Totuși, Curtea a decis că dl. Koller se încadra în dome­niul de aplicare a Directivei 89/48/CEE și, drept urmare, nu i se poate refuza posibilitatea de a participa la proba de aptitudini din simplul motiv că nu fina­lizase perioada de experiență impusă de legislația austriacă. În concluzie, Curtea a decis că, în măsura în care își face apariția un „element UE”, resortisanții se pot prevala de art. 49 din TFUE în propriul stat.

Vis‑à‑vis de sfera de aplicare a Directivei 98/5/CE, CJCE s‑a pronunțat în cazul Christine Morgenbesser^[24], caz în care a conchis că Directiva 98/5/CE vizează exclusiv avocații definitivi, calificați ca atare în statul de origine. Cu toate acestea, autoritățile unui stat membru trebuie să țină cont de calificarea profesio­nală a unei persoane în baza certificatelor, diplomelor și a experienței profesionale atunci când evaluează cererea unui resortisant al unui alt stat membru pentru autorizarea exercitării profesiei. Curtea a amintit că, așa cum s‑a argumentat în cazul Hocsman^[25], statele au obligația de a recunoaște experiența relevantă a per­soanelor indiferent dacă această practică a fost dobândită într‑un stat membru sau într‑un stat terț. În definitiv, CJCE a decis că un stat membru trebuie să recunoască unei persoane stagiul de practică efectuat în alt stat și să o înscrise în registrul persoanelor care efec­tuează stagiul pentru admiterea la barou, urmând ca aceasta să efectueze doar perioada rămasă până la completarea stagiului. Pe cale de consecință, Directiva 98/5/CE se aplica exclusiv avocaților definitivi, ale căror calificări sunt enunțate de art. 1 al Directivei.

Secțiunea 4. Dubla Deontologie

Avocații care își exercită profesia sub regimul liberei circulații a avocaților în UE sunt condiționați simultan de două coduri profesionale de conduită, cel al statului de origine și cel al statului gazdă cu privire la activitățile desfășurate în cel din urmă, astfel cum prevede art. 6 din Directiva 98/5/CE și art. 4 din Directiva 77/249/CEE. Dubla deontologie suscită, cum este și firesc, întrebări precum ce se întâmplă în cazul în care apar conflicte între aceste norme sau dacă și cum se vor aplica sancțiuni în ambele state pentru aceeași abatere disciplinară.

Din corelarea articolelor amintite mai sus și din interpretarea oficială a CCBE, rezultă că în cazul unui atare conflict, regulile din statul gazdă vor prevala^[26]. Totuși, statistica demonstrează că astfel de cazuri sunt improbabile și se ivesc rareori în practică^[27], dovadă a faptului că scopul Codului de Conduită elaborat de CCBE, anume „minimizarea și eliminarea completă, dacă este posibil, a problemelor ce ar putea apărea în urma dublei deontologii, care reprezintă aplicarea într‑o anumită situație a mai mult de un set de reguli naționale care pot intra în conflict”^[28] a fost atins.

Cu privire la sancțiunile care se pot aplica avoca­tului care se face vinovat de abateri disciplinare, se face o distincție între (i) un avocat stabilit într‑un stat membru gazdă în baza art. 3 din Directiva 98/5/CE și (ii) un avocat care acordă servicii juridice temporare într‑un stat membru gazdă în baza Directivei 77/249/CEE. Astfel, cel dintâi poate fi supus unor proceduri disciplinare, atât de către Baroul din țara de origine, cât și de către Baroul din țara gazdă, pentru aceeași încălcare a normelor deontologice, iar sancțiunile impuse de către fiecare barou pot fi diferite sau aplicate diferit, de la caz la caz^[29]. Pe de altă parte, unui avocat care acordă servicii juridice temporare într‑un stat membru gazdă i se pot aplica sau nu sancțiuni pentru abaterile disciplinare potrivit regulilor și procedurilor din statul membru gazdă^[30].