Cuprinsul și rezumatele articolelor apărute în Revista DREPTUL nr. 12/2020

VASILE LUHA: Probleme teoretice și practice  privind exercițiul nulităților absolute în dreptul civil

Rezumat: După un examen rezumativ al reglementărilor și al doctrinei referitoare la instituția nulităților civile, autorul ilustrează incertitudinile produse de unele norme speciale care instituie nulități absolute pentru încălcarea unor norme imperative de protecție pentru unele categorii delimitate de subiecți; se concluzionează – pornind de la principii – și cu exemplificare de jurisprudență – că asemenea nulități exprese, produc doar unele efecte de nulitate absolută și că regimul juridic al nulităților absolute nu se aplică totdeauna, în totalitate, în bloc.

Construcția juridică prezentată oferă prilejul observării nevoii acute de proceduri prejudiciale la îndemâna celor nevoiți să ia decizii pentru aplicarea unor norme ce produc incertitudine juridică.

MARIANA OJOGA: Compatibilizarea jurisprudenței Republicii Moldova cu cea europeană în domeniul protecției proprietății

Rezumat: Condamnarea Republicii Moldova de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare CtEDO) în repetate rânduri pentru violarea art.1 Protocol nr. 1 al Convenției pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale (în continuare CEDO) a constituit pentru actorii naționali o invitație obligatorie la armonizarea propriului sistem de drept cu jurisprudența europeană, atât pe cale legislativă, administrativă, cât și judecătorească. Deși au fost raportate cazuri în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a semnalat unele deficiențe în ceea ce privește armonizarea dreptului moldovenesc cu exigențele europene, totuși cele mai numeroase hotărâri au la bază carențe de ordin jurisprudențial. Astfel, pentru evitarea unor noi condamnări de către instanța de la Strasbourg pe tărâmul art. 1 Protocol nr. 1, în acest studiu se cercetează tehnicile de compatibilizare a jurisprudenței naționale cu cea europeană. Pornind de la scopul enunțat, în studiul de față se realizează un exercițiu jurisprudențial al noțiunii de „bun” din perspectiva judecătorului convențional și a modului în care instanțele naționale l-au receptat în propriile hotărâri. Totodată, în acest demers științific se identifică obligațiile pozitive și negative ale statelor și marja de apreciere a acestora lăsată de CtEDO în cazul unor chestiuni ce vizează dreptul la respectarea bunurilor, precum și consecințele pentru stat în cazul unei hotărâri de condamnare.

FLORIN LUDUȘAN, RALUCA HAȚEGAN-ROZSNYAI: Principiul liberului acces la justiție și dreptul la un proces echitabil

Rezumat: Articolul 5 din Codul de procedură civilă  reglementează principiul fundamental al liberului acces la justiție, iar obligațiile pe care legiuitorul le stabilește în sarcina judecătorului sunt menite să contureze acest principiu.  Accesul liber la justiție constituie un principiu fundamental al organizării oricărui sistem judiciar democratic, fiind consacrat într-un număr important de documente internaționale, astfel că acesta prezintă semnificații deosebite și pentru dreptul procesual, dar și pentru dreptul constituțional.

Totodată, acest principiu rezultă și din art. 30 al Legii nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială  care prevede că persoanele fizice sau juridice străine au dreptul să formuleze cereri, să introducă acțiuni și să-și susțină interesele în aceleași condiții ca și persoanele fizice sau juridice române. Mai mult decât atât, art. 6 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară  dispune că orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime în exercitarea dreptului său la un proces echitabil, iar accesul la justiție nu poate fi îngrădit.

Deși titlul marginal al articolului în atenție nu ne sugerează tema fundamentală a reglementării, totuși conținutul reglementării ne conduce la concluzia îndeajuns de verosimilă că acesta este „accesul la justiție”, mai exact poate: dreptul convențional, european și constituțional al oricărei persoane de a se adresa instanței, respectiv judecătorului pe care legea i-l pune la dispoziție, pentru soluționarea cererii sale. Este un drept crucial și imanent oricărei societăți autentic democratice, în lipsa căruia toate celelalte drepturi subiective sau interese legitime rămân simple, penibile și scandaloase figuri retorice, mai pernicioase chiar decât lipsa lor.

Îndatorirea judecătorilor de a primi și de a soluționa orice cerere aparținând competenței lor exprimă, de fapt, obligația corelativă dreptului de acces la justiție, consacrat pe cale pretoriană de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ca drept convențional autonom și indeniabil, aflat în filigran în cuprinsul prevederilor art. 6 paragraful 1 din Convenție, și in terminis prin dispozițiile art. 21 alin. (1) din Constituția Româniri, revizuită.

Inspirat din reglementarea Convenției europene a drepturilor omului, articolul 6 din Codul de procedura civila, intitulat „dreptul la un proces echitabil, în termen optim si previzibil”, reflectă importanța conferită de legiuitorul intern regulilor determinate de Convenție și de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.  Convenția reglementează dreptul la un proces echitabil, soluționat în mod public, într-un termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, cu obligativitatea pronunțării în mod public a hotărârii.

GABRIEL MANU: Dreptul administrativ și acțiunea administrativă în „era digitală”

Rezumat: Trecerea în „era digitală” marchează toate domeniile, acțiunea administrativă și dreptul administrativ neputând fi plasate în afara acestui fenomen.

În contextul transformărilor privind înlocuirea progresivă a caracterului unilateral al acțiunii administrative cu modele bazate pe dialog și consens, precum și trecerea de la democrația reprezentativă la cea participativă, generalizarea dialogului digital între administrație și cetățeni este un mod de promovare a unor forme noi, colaborative, de acțiune administrativă. Acestea aduc o implicare mai importantă a publicului în elaborarea deciziei administrative, inclusiv prin redefinirea practicilor de consultări publice, realizate pe canale mai flexibile, mai puțin rigide.

Provocarea digitalizării vizează în egală măsură și dreptul administrativ, știință care, sub presiunea acestui „tsunami”, este obligată să suporte mutații în fundamentele sale: actul administrativ și procesul de elaborare.

Teza detașării deciziei administrative de voința umană, alimentată mai ales de lipsa încrederii în om și dorința eliminării elementelor subiective care îi caracterizează deciziile, a devenit actuală în contextul digitalizării acțiunii administrative, creându-se contextul de a cerceta dacă resorturile subiective ale deciziei administrative pot fi total înlăturate, prin înlocuirea modelului clasic de formare a voinței administrative cu cel algoritmic.

Digitalizarea asigură și accesul efectiv și egal la jurisprudența de contencios administrativ, prin aplicarea teoriei datelor deschise (open data) în domeniul hotărârilor judecătorești, cu respectarea limitărilor privind anumite elemente ale deciziilor (datele cu caracter personal) sau deciziile în sine (din considerente de siguranță publică/securitate națională).

LUMINIȚA CRIȘTIU-NINU, NICOLAE-CĂTĂLIN MAGDALENA: Aspecte jurisprudențiale privind infracțiunea de spălare a banilor. Conținut constitutiv. Caracter subsecvent în raport cu infracțiunea premisă. Corelația cu infracțiunea de evaziune fiscală

Rezumat: O analiză aprofundată a mecanismelor prin care destinatari ai normei juridice ajung să se sustragă de la plata obligațiilor fiscale și, ulterior, să dea o aparență de liceitate sumelor nelegal obținute, nu poate fi decât benefică pentru o înțelegere de ansamblu a elementelor de tipicitate ale celor două infracțiuni (evaziune fiscală și spălare a banilor).

Fără tradiție în dreptul nostru penal, incriminată de doar două decenii, infracțiunea de spălare a banilor a adunat în jurul său, în mod surprinzător, o jurisprudență bogată, făcând obiectul a numeroase cauze penale. În același timp, analiza jurisprudenței conturate a scos la iveală abordări și soluții diferite din partea instanțelor asupra unor aspecte importante ale infracțiunii de spălare a banilor, iar clarificarea acestora este cu atât mai necesară, cu cât vorbim chiar despre elementele sale de tipicitate.

Întrucât infracțiunea de spălare a banilor se află adesea în concurs cu infracțiunea de evaziune fiscală, este necesară analiza punctelor de interferență ale acestora, atât la nivelul laturii lor obiective cât și din perspectiva reparării prejudiciului.

VALENTIN-CRISTIAN ȘTEFAN: O abordare de asamblu a procedurii penale, în general, și a urmăririi penale, în special

Rezumat: Procesul penal este o activitate judiciară complexă prin care se realizează justiția penală, formată dintr-un complex de activități judiciare înfăptuite ordonat și succesiv. În desfășurarea lui integrală, procesul penal este o activitate judiciară complexă. În dinamismul desfășurării lui, procesul penal este un complex de activități judiciare.

Reglementarea procesului penal cuprinde prevederile părții generale a Codului de procedură penală, precum și prevederile părții speciale a acestuia. Prevederile generale reglementează procesul penal în toate ipostazele și disciplinează toată activitatea judiciară. Prevederile speciale reglementează procesul penal în fiecare ipostază în particular și disciplinează fiecare activitate judiciară în particular. Prevederile speciale se interpretează literal și restrictiv, sistematic, logic și teleologic, pentru a fi corect aplicate.

Procesul penal este structurat în patru faze: urmărirea, camera preliminară, judecata și executarea. Fiecare fază procesuală este sistematizată în etape procesuale și stadii procesuale. Structurarea procesului penal în faze și sistematizarea fazelor în etape și stadii se realizează în funcție de finalitatea proprie a activităților judiciare din care este alcătuit/ă un/o stadiu/etapă/fază. Finalitatea proprie a unui/unei stadiu/etape/faze este asigurarea și înlesnirea trecerii în stadiul/etapa/faza superior/superioară. Pe lângă împărțirea în faze/etape/stadii, structurarea și sistematizarea activității judiciare implică identificarea unor momente cu relevanță procesuală. Procesul penal este tipic când trece prin toate fazele/etapele/stadiile/momentele din care este alcătuit și este atipic când nu trece prin toate aceste faze/etape/stadii/momente. Dacă un segment epuizat sau o subdiviziune parcursă s-a înfăptuit nelegal ori nu și-a atins finalitatea proprie, activitatea judiciară se întoarce în acel segment sau în acea subdiviziune.

Urmărirea este o fază procesului penal a cărei finalitate proprie este cercetarea prealabilă a cauzei și, prin aceasta, asigurarea și înlesnirea judecății. Ea este sistematizată în etape, stadii și momente cu relevanță procesuală.

Principiile specifice urmăririi sunt nepublicitatea, necontradictorialitatea și forma preponderent scrisă. Nepublicitatea presupune că părțile și subiecții procesuali principali nu pot cunoaște în orice moment, de o manieră completă, actele efectuate și probele administrate de către organul de urmărire. Necontradictorialitatea presupune că organul de urmărire efectuează acte și administrează probe fără a le pune în discuția părților și a subiecților procesuali principali. Forma preponderent scrisă presupune că au relevanță juridică numai actele efectuate și probele administrate care în faza de urmărire sunt materializate în scris și că în faza de urmărire părțile și subiecții procesuali principali acționează, prin formularea de cereri și memorii, numai în scris.

Limitele urmăririi se examinează sub aspectul desfășurării în timp și sub cel al obiectului. Sub aspectul desfășurării în timp, urmărirea este așezată între o limită inițială, marcată prin actul de începere a urmăririi penale cu privire la faptă, și o limită finală, marcată prin actul de rezolvare a cauzei. Sub aspectul obiectului, urmărirea se mărginește la fapta indicată în actele de începere a urmăririi și extindere a urmăririi și la persoana indicată în actele de efectuare în continuare a urmăririi, extindere a urmăririi și punere în mișcare a acțiunii penale.

BOGDAN MICU: Particularitățile obiectului probațiunii în calea de atac a apelului formulat într-o cauză penală

Rezumat: Studiul abordează aspecte specifice obiectului probatoriului în apel și subliniază faptul că, în mod natural, obiectul probațiunii în apel se specializează ca urmare a modalității concrete în care va opera devoluțiunea determinată de titularul căii de atac și de motivele pe care aceasta se fundamentează. Totodată se arată că formularea unei cereri de probe cu indicarea clară și concretă a tezei probatorii vizată de fiecare probă solicitată este foarte importantă pentru că doar așa se poate face, în mod real, o evaluare asupra utilității și asupra pertinenței respectivei probe. Autorul subliniază și un alt motiv pentru care indicarea tezei probatorii este importantă, în sensul că în lipsa acesteia sau în cazul indicării unor teze generice aprecierea asupra legalității probei poate fi îngreunată și este analizată situația solicitării de a fi audiate ca martori persoane care se află sub incidența unor norme legale care le impun păstrarea secretului profesional, așa cum sunt magistrații sau avocații. Toate aceste argumente conduc la concluzia că o cerere de probe formulată în apel care nu are indicate teze probatorii concrete cu privire la fiecare probă solicitată nu permite aprecierea asupra utilității probei prin referire la specializarea obiectului probațiunii din această fază a procesului penal și, pe cale de consecință, ar trebui respinsă de către instanța învestită cu judecarea cauzei.

MONICA PÎRVULESCU: Examen de practică judiciară referitor la cauzele privind revoluția din decembrie 1989 judecate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului – Încălcările articolului 2 din Convenția (europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale

Rezumat: În articolul de față autoarea analizează 24 hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului pronunțare în cauzele privind revoluția din 1989 și prin care s-a constatat încălcarea de către România, în principal, a laturii procedurale din art. 2 (dreptul la viață) din Convenția (europeană) pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. De asemenea, autoarea identifică plusurile și minusurile procedurii prin care Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei supraveghează executarea de către România a hotărârilor respective. În fine, articolul își propune să evalueze impactul pe care l-au avut în ultimii ani hotărârile C.E.D.O. asupra mersului anchetelor pe plan intern, adică a așa-numitului Dosar al Revoluției.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

Dreptul la respectarea domiciliului și corespondenței notarilor publici, cu notă de Maria Amalia Tudor, Paula Ioana Rosenberg, Dumitru Octavian Rădulescu (fără rezumat)

PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ REZUMATĂ ȘI COMENTATĂ

Contract de transport internațional de mărfuri. Răspunderea intermediarului de transport, cu notă de Viorel Terzea (fără rezumat)

Nemotivarea hotărârii. Obligația analizării elementelor constitutive ale infracțiunii în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, cu notă de Adrian Șandru, Dorel Herinean (fără rezumat)