Contractele de franciză și clauzele de exclusivitate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Clauza de exclusivitate în reglementările naționale și internaționale

În reglementarea națională, clauza de exclusivitate este stipulată pentru contractul de agenție și în reglementările referitoare la dreptul muncii. Referitor la definirea clauzei de exclusivitate, aceasta este reglementată de art. 2074 C. civ., impunând mai multe obligații pentru agentul comercial care nu poate încheia contracte – nici pe seama sa, nici pentru comitenți concurenți -, în regiunea determinată prin contractul de agenție. Pornind de la această reglementare, doctrina a definit clauza de exclusivitate ca fiind stipulația contractuală prin intermediul căreia este restrâns dreptul agentului ori dreptul comitentului de a negocia sau încheia contracte privind bunuri și servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenție, în regiunea geografică determinată prin contract, pentru alți comitenți, respectiv dreptul comitentului de a încheia contracte cu mai mulți agenți în aceeași regiune și pentru același tip de contract^[39].

Tot în doctrină – însă, fundamentat pe contractul de agenție din dreptul comerțului internațional – s-a statuat că exclusivitatea constă în monopolul conferit agentului de a negocia și, eventual, încheia contracte comerciale, în numele și pe seama reprezentatului (principalului), într-un anumit domeniu de activitate (exclusivitate ratione materiae), pe un teritoriu convenit (ratione loci) sau față de o anumită clientelă (ratione personae)^[40].

Așa cum observăm, în reglementarea națională, dar și în doctrină, clauza de exclusivitate este prevăzută pentru contractele de agenție, în cadrul cărora este reglementată expres. De asemenea, din cele prezentate mai sus, se observă că legiuitorul român a prevăzut dreptul la exclusivitate, în special pentru a-l proteja pe comitent (principal). Însă, nimic din reglementările naționale sau internaționale nu împiedică ca această clauză să fie stipulată și în favoarea agentului.

Clauza de exclusivitate este, însă, reglementată și pentru contractul de franciză^[41], exclusiv în favoarea francizorului. Dar, contractul de franciză poate conține o clauză de exclusivitate în favoarea beneficiarului (franchisee), prin care francizorul (franchisor) se obligă să nu încheie un contract de franciză având același obiect (respectiv pentru aceeași marcă înregistrată privind o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu) și să nu desfășoare o activitate comercială concurentă cu cea concesionată beneficiarului, pe zona geografică și pe durata convenite. Părțile pot insera în contractul de franciză și o clauză de exclusivitate bilaterală, prin care beneficiarul, la rândul său, acordă exclusivitate francizorului, în sensul că se dedică exclusiv executării contractului încheiat cu acesta.^[42]

Având în vedere că această clauza de exclusivitate este o clauză neuzuală, prin care se restrânge posibilitatea comercianților de a contracta într-o anumită zonă geografică, ne raliem opiniei conform căreia aceasta trebuie să fie acceptată în scris de partea care se obligă^[43]. Mai mult, aceasta poate fi valabilă numai dacă se delimitează clar aria geografică sau persoanele sau tipul de produse (bunuri sau servicii) asupra căreia se aplică.

Spre deosebire de reglementările din dreptul național, Modelul de contract elaborat de ICC Paris, în art. 7, impune franchisorului obligația de a nu desfășura în acel teritoriu activități de natura celor prevăzute în contractul de franchising și obligația de a nu acorda unui terț dreptul de a produce și/sau comercializa mărfuri sau de a presta servicii folosindu-se de numele și de marca sa în zona geografică în care franchisee-ul își desfășoară activitatea. Lipsa exclusivității, prin acordarea mărcii mai multor franchisee în aceeași zonă, duce la scăderea clientelei primului franchisee, cu consecințe asupra rentabilității investiției făcute de acesta^[44]. Ca atare, spre deosebire de dreptul român care prevede clauza de exclusivitate ca o excepție și doar prin convenția părților, modelul de contract redactat de ICC prevede această clauză ca o regulă, de la care părțile pot deroga. Modalitatea de reglementare este importantă, pentru că, în ceea ce ne privește, considerăm că aceasta influențează atât alegerea părților, cât și atitudinea lor spre această clauză.

În ceea ce privește reglementarea DCFR, observăm că nici aceasta nu rezervă un drept de exclusivitate francizatului. Clauza de exclusivitate este expres reglementată în cadrul contractului de distribuție, la art. IV, E-5:101 alin. (2)-(4)^[45]. Singura mențiune care este făcută cu privire la exclusivitate în cadrul contractului de franciză se referă la obligația de informare a francizorului pe durata contractului, cu privire la comunicațiile „relevante” pe care acesta le are cu clienții din teritoriu (art. IV, E-4:205, lit. f). Considerăm că aceste prevederi, la fel ca și reglementarea națională, nu acoperă interesul francizatului de a avea incorporată în contract o clauză de exclusivitate, ce l-ar putea proteja de o concurență, de multe ori neloială, din partea francizorului sau a celorlalți membrii ai rețelei.

Desigur că în teorie, clauza de exclusivitate trebuie să fie menită să asigure protecția activității fiecărui profesionist, prin limitarea anumitor acțiuni, atâta timp cât această restrângere este justificată și rezonabilă prin raportare la obiectul ei, iar această clauză este eficientă în momentul în care se va prioritiza principiul echilibrului contractual și al prestațiilor la care părțile se obligă^[46]. Însă, în practică, aceste principii nu sunt întotdeauna respectate. Astfel, așa cum enunțam mai sus, contractele de franciză sunt de regulă contracte de adeziune, unde francizorul își permite să impună anumite clauze contractuale francizaților.

Astfel, de regulă, francizorul nu acordă francizaților protecție teritorială și își rezervă dreptul de a concura cu aceștia prin aproape toate modalitățile posibile: prin concurență directă cu însuși francizorul, prin acordarea de francize unor terți, prin internet, prin supermarketuri sau alte modalități de distribuție, prin alte metode de distribuție sau chiar după fuziunea cu alte mărci^[47]. S-a arătat că aceste modalități de promovare a francizei prin „invadare și canibalizare” (encroachment and cannibalization, ce se referă la tehnica prin care francizorul acordă mai multe licențe de exploatare a francizei mai multor unități apropiate din punct de vedere teritorial) pot duce la falimentarea unora dintre francizați. Jurisprudența de la începutul anilor 1990 și 2000 a dat dreptate francizaților, care – chiar în lipsa unor clauze de exclusivitate – au atacat în justiție francizorii care adoptat un astfel de comportament, invocând lipsa bunei credințe și a unui comportament echitabil/adecvat („good faith and fair dealing); însă, cum în majoritatea statelor buna credință nu poate răsturna clauzele contractuale, instanțele au trebuit să rețină că obligația implicită de bună credință este suprimată de termenii expres prevăzuți în contract. Actualul stadiu al legislației nu protejează adecvat interesele legitime ale francizatului, iar acesta trebuie să își ia măsuri împotriva unei potențiale canibalizări a pieței de către francizat^[48].

Deoarece francizatul este dependent prin contract de sistemul de franciză și de produsele și serviciile sale, francizatul ar trebui să dispună de un teritoriu rezonabil fără a avea competiție din partea propriului sistem de franciză^[49].

Consecințele neprevederii clauzelor de exclusivitate în contractele de franciză

Așa cum s-a arătat în doctrină^[50], deși în cadrul contractelor de franciză, francizatul se bucură de numeroase avantaje cum ar fi independența juridică și financiară, dreptul de folosință a drepturilor de proprietate intelectuală și a know-how-ului brevetat de francizor, precum și de asistență continuă din partea acestuia, acesta are și numeroase dezavantaje dintre care amintim: (i) dependența de francizor a întregii afaceri a francizatului, (ii) limitarea dreptului la inițiativă întrucât trebuie să respecte linia francizei, (iii) succesul său va depinde aproape în totalitate de renumele mărcii și de imaginea ei, pe care însă francizatul nu o controlează (cu alte cuvinte, dacă acest renume devine din orice motiv repudiat, șansele sunt ca afacerea francizatului să sufere), (iv) așa cum am văzut, clauzele contractelor tind de regulă să-l protejeze pe francizor, francizatul rămâne de multe ori vulnerabil, iar de cele mai multe ori (v) clauzele de încetare ale contractului de franciză nu sunt nici ele în avantajul francizatului, de cele mai multe ori acesta putând fi exclus din rețeaua de franciză și fiindu-i interzis să continue să desfășoare acel tip de activitate, folosindu-se de cunoștințele acumulate în timpul contractului de franciză^[51].

Din analiza celor expuse mai sus, este lesne de observat că francizatul care nu beneficiază de o clauză de exclusivitate în contractul său nu va putea să-și desfășoare activitatea în condiții de concurență loială, fie din partea rețelei de franciză, fie prin diverse moduri prin care francizorul alege să intre indirect pe aceeași piață. În acest sens, un abuz de poziție dominantă este destul de greu de demonstrat de către francizat, care – în fond – comercializează aceleași produse și servicii ca și francizorul, de multe ori în exact aceleași condiții ca și cel din urmă. Însă, în momentul instalării pe piață, francizorul poate alege cele mai bune locații pentru punctele sale de vânzare, dispunând de multe ori de mai mult capital de investiție decât cel al francizatului și poate, de asemenea, decide să implementeze o varietate mai mare de produse pentru care nu a acordat franciză.

Mai mult, trebuie avută în vedere expansiunea comerțului prin internet: în primul rând, Comisia Europeană^[52] a precizat că vânzarea pe internet nu reprezintă un punct de vânzare, ci o modalitate de vânzare. Adăugăm că acest tip de vânzare nu este considerată o vânzare activă, ci o vânzare pasivă, unde comerciantul nu solicită direct clientela, însă, aceasta se îndreaptă către el; ca atare, o asemenea vânzare nu este acoperită de o clauză de exclusivitate teritorială „clasică”, chiar stipulată în favoarea francizatului. Instanțele ^[53] tind să considere că internetul este un teritoriu ce nu este vizat în clauza de exclusivitate teritorială și care, pe cale de consecință, nu va fi acoperit de aceasta. Chiar în ipoteza în care francizatul a inserat în contract o clauză de exclusivitate teritorială ce acoperă vânzarea online, francizorului îi vor fi permise vânzările pasive pe internet, adică să satisfacă cererile nesolicitate, ce emană de la clienți individuali, incluzând livrarea bunurilor sau prestarea serviciilor cerute de acești clienți. Orice publicitate sau acțiune de promovare generală care ajunge la clienții stabiliți pe teritoriile unde alți distribuitori au exclusivitate, sau cei care fac parte dintr-o clientelă atribuită altor distribuitori, dar care constituie o modalitate rezonabilă de a ajunge la clienții situați în afara acestor teritorii, (de exemplu pentru a ajunge la clienții situați pe un teritoriu propriu), va fi considerată ca o vânzare pasivă. În general, publicitatea va fi considerată ca o modalitate rezonabilă de a ajunge la clienți, dacă ar fi interesant pentru persoana care realizează publicitatea să facă aceste investiții, chiar dacă acestea nu ajungeau la clienții stabiliți în zona de exclusivitate a unui alt distribuitor^[54]. În acest context, existența unei clauze de exclusivitate teritorială, cel puțin fizică, devine o necesitate pentru francizați.

Însă, reversul medaliei este și el valabil: clauzele de exclusivitate teritorială prin natura lor sunt susceptibile să aducă atingeri concurenței deoarece astfel se realizează o repartizare a piețelor între francizor și francizat^[55]. Va fi, deci, interzisă o clauză de exclusivitate teritorială absolută (ce presupune faptul că francizorul nu intervine în niciun fel pe piață, dar interzice și clienților săi revânzarea produselor pe piața unde există exclusivitate absolută), întrucât aceasta va conduce la influențarea negativă a prețurilor și va îngrădi libera circulație a mărfurilor, creând o piață închisă, captivă. De aceea, acest tip de clauză poate fi foarte ușor anulată, în conformitate cu legislația concurenței.

Concluzii

Contractele de franciză care nu prevăd o clauză de exclusivitate pot fi dăunătoare competiției întrucât acestea pot degenera într-o competiție neloială între membrii rețelei, sau chiar între aceștia și francizor. Astfel, interesul contractului de franciză poate fi diminuat prin simpla neprevedere a unei asemenea clauze. Pe de cealaltă parte, o clauză de exclusivitate prea restrictiv conturată de părți în contract poate duce la un oligopol sau chiar monopol în piață și este, de regulă, interzisă prin legislațiile naționale și practica internațională. Tocmai de aceea, este recomandat să existe un echilibru în momentul redactării clauzelor de exclusivitate. Considerăm că o reglementare a clauzei de exclusivitate și în avantajul francizatului ar contribui la echilibrarea relațiilor contractuale dintre părți, întrucât atâta vreme cât francizorul se va afla pe o poziție de superioritate în toate fazele contractului (inclusiv pre-contractual și post-contractual), acesta va avea toate instrumentele necesare pentru a crea dezavantaje pentru rețeaua sa de francizați^[56].

Avantajele francizei nu pot fi, totuși, negate. Doctrina^[57] a realizat o clasificare a avantajelor francizei internaționale ce se vor regăsi în toate ariile; în opinia noastră, o parte din aceste avantaje pot fi aplicate cu ușurință și în cazul francizelor naționale. În primul rând, se poate utiliza o administrație locală, acoperindu-se astfel problemele de implementare datorate limbii și culturii, iar mai apoi probleme precum supravegherea detaliată, care, de regulă, nu se poate realiza de la distanță, vor fi rezolvate prin contractul de franciză, acestea fiind atribuite unui profesionist național specializat, francizatul. Un al treilea avantaj considerabil este legat de implementarea afacerii de către naționali, care cunosc legislația și, în special, legislația concurențială, ceea ce va permite comercializarea produsului în acea piață fără a ridica probleme de conformitate cu legile locale. Un alt avantaj se referă la conturnarea unor legislații naționale care nu permit sau restrâng posibilitatea investițiilor străine directe, contractul de franciză permițând intrarea pe piață a unui produs, fără o investiție directă a francizorului. Un alt avantaj, de această dată propriu francizorului, este limitarea riscurilor intrării pe o asemenea piață, în cazul în care există riscul exproprierii (în cazul contractului de franciză, francizatul este rezident și mult mai puțin expus decât un străin și, în plus, în cazul în care se realizează o asemenea expropriere, investiția pierdută va fi a francizatului și nu a francizorului). Un ultim avantaj ce trebuie menționat în cazul francizei internaționale este posibilitatea evitării taxelor vamale de import și export, care în ciuda numeroaselor acorduri internaționale, încă inhibă comerțul internațional. Prin operațiunea de franciză se poate realiza cel puțin acest lucru, fără a mai aborda potențialele avantaje referitoare la planificarea fiscală, precum și la optimizarea fiscală atât a francizorului, cât și a francizatului.

Bibliografie

1. Cărți, tratate, monografii

1. Cărpenaru, Stanciu D., Tratat de drept comercial român, ed. a 4-a, actualizată, București, Ed. Universul Juridic, 2014;

2. Macovei, Ioan, Dreptul comerțului internațional, vol. 2, București, Ed. C.H. Beck, 2009;

3. Mocanu, Mihaela, Franciza, francizarea: ghid practic, ed. a 2-a, București, Ed. C.H. Beck, 2019;

4. Severin, Adrian, Elemente fundamentale de drept al comerțului internațional, București, Ed. Lumina Lex, 2004;

5. Sitaru, Dragoș Alexandru, Dreptul comerțului internațional: tratat, partea generală, ed. a 2-a, București, Ed. Universul Juridic, 2017;

6. Sitaru, Dragoș Alexandru, Stănescu, Șerban Alexandru, Dreptul comerțului internațional: tratat, partea specială, ed. a 2-a, București, Ed. Universul Juridic, 2017.

2. Articole și studii în reviste și conferințe

1. Branellec, Gurvan, Perrigot, Rozenn, Franchise et e-commerce: une approche droit marketing des problematiques liees à l’exclusivite territoriale, în Decisions Marketing, nr. 71, 2013;

2. Fieldstone, Ronald, Franchise Encroachment Law, în Franchise Law Journal, vol. 17, nr. 3, 1998;

3. Lagarias Peter C., Kushell, Edward, Fair franchise agreements from franchisee perspective, în Franchise Law Journal, vol. 33, nr. 1, 2013;

4. Maftei, Roxana, Cardiș, Maria-Magdalena, Clauzele de exclusivitate și de neconcurență – mecanisme juridice de protejare a întreprinderii profesioniștilor sau stipulații contractuale de restrângere excesivă a libertății părților contractante?, în Revista Universul Juridic nr. 6, din iunie 2017;

5. McAfee R. Preston, Schwartz, Marius, Opportunism in multilateral vertical contracting: nondiscrimination, exclusivity, and uniformity, în The American Economic Review, vol. 84, nr. 1, 1994;

6. Modell, Charles, Drafting exclusive territory provisions in franchise agreements, în Franchise Law Journal, vol. 16, nr. 2, 1996;

7. Oprițoiu, Anemari-Iuliana, The franchise agreement – comparative aspects between DCFR regulation and Romanian legislation, în Conferința internațională de drept, studii europene și relații internaționale, nr. III, anul 2015;

8. Pengilley, Warren, International Franchising Arrangements and Problems in Their Negotiation, în Northwestern Journal of International Law & Business, vol. 7, nr. 2, 1985;

9. Popa, Adriana Florina, Ponorîcă, Andreea Gabriela, Franchising contract – a modern juridical and economical instrument for business expansion, în Revista Juridical Tribune, vol. II, nr. 2, 2012;

10. Sitaru, Dan Alexandru, Considerations regarding the definition and classification of commercial intermediation, în „Lex et Scientia”, Juridical Series, nr. XVIII, vol. 1, 2011;

11. Stetsiuk, Bohdan, Miroshnychenko, Yurii, Dudko, Pavlo, International Franchise Agreement, în „Baltic Journal of Economic Studies”, vol. 4, nr. 5, 2018;

12. Velentzas, John, Broni, Georgia, The business franchise contract as a distribution marketing system: free competition and consumer’s protection, în cadrul International Conference on applied Economics (ICOAE), publicată în Procedia Economics and Finance, nr. 5, 2013.

3. Legislație și jurisprudență

1. Ordonanța nr. 52 din 28 august 1997 privind regimul juridic al francizei;

2. Legea nr. 179/2019 pentru modificarea și completarea Ordonanței Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, precum și pentru modificarea art. 7 pct. 15 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal;

3. Regulamentul comunitar nr. 4087/88 cu privire la aplicarea articolului 85(3) al Tratatului categoriilor de contracte de franciză;

4. Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate;

5. ICC Publication No. 557-2000, The ICC Model International Franchise Contract, publicat în 2000, în ICC nr. 557;

6. ICC Publication No. 712-2011, The ICC Model International Franchise Contrat;

7. Proiectul de Cadru Comun de Referință (Draft Common Frame of References – DCFR);

8. Curtea de Justiție a Uniunii Europene în hotărârea sa cu privire la pronunțarea unei hotărâri preliminare, în cauza C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmetique SAS împotriva President de l’Autorite de la concurrence și Ministre de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi, din 13 octombrie 2011, publicată în Repertoriul jurisprudenței 2011 I-09419.