Asociația Administratorilor Independenți: De ce trebuie protejați cei ce au curajul să facă sesizări pentru un interes public?

Avertizorul de integritate – parte din reglementările guvernanței corporative. Aderarea României la Organizatia pentru Cooperare si Dezvoltare Economica (OCDE) și conceptul de whistleblower

Aderarea României la OCDE a fost și este un obiectiv strategic de politică externă, care a întrunit sprijinul transpartinic al tuturor guvernelor postdecembriste ale României. Țara noastră și-a depus oficial candidatura pentru aderarea la OCDE în aprilie 2004, candidatură care a fost reiterată în mai multe rânduri (2012, 2016 și 2017), însă Consiliul OCDE a deschis negocierile de aderare numai în data de 25 ianuarie a acestui an (2022).

Pentru a deveni membru OCDE, un stat trebuie să îndeplinească o serie de standarde, care țin de existența unei economii de piață și a unei democrații funcționale, de principiul beneficiului reciproc pentru OCDE și statul candidat, beneficiu rezultat din aderarea acestuia la organizație sau de considerații globale referitoare la asigurarea echilibrului geografic între membrii organizației.

România îndeplinește în prezent 6 din cele 8 standarde necesare pentru aderarea la OCDE. Între standardele la care România trebuie să progreseze se află și cel  privind Guvernanța organizațiilor. În cadrul acestui standard un loc aparte îl ocupă instituția așa numitului whistleblower^[1] (in traducere ad-litteram – cel care sufla în fluier), concept tradus ca „avertizor de integritate” sau „avertizor de interes public”. Prin analogie cu competițiile sportive – arbitrii „suflă în fluier” ca să oprească jocul în cazul încălcării regulilor de joc.

Conceptul se află detaliat în cadrul domeniului Guvernanța Publică în subcapitolul de Anticorupție și Integritate și este aproape identic cu cel definit în cadrul legii^[2] și conform lui Dardac și Chiriac (2010), conceptul de whistleblowing constă, în esență, în denunțarea unei fraude sau a unui abuz de către angajatul unei companii. Problema denunțării realizate de către un angajat este, în primul rând, o problemă de natură etică, deoarece nu întotdeauna sistemele de control legal și financiar puse în practică de către companii sunt în măsură să sesizeze impactul deciziilor și comportamentului pe care conducătorii/angajații le iau/îl iau în legătură cu perspectiva responsabilității social-corporative. Astfel, orice angajat al unei companii poate „raporta” trimițând către o adresă de email la care au acces doar anumite persoane din interiorul societății sau din afara societății, în cazul externalizării acestui serviciu – după cum stabilește Consiliul de Administrație/Supraveghere, informații despre  activități ilegale civile și/sau penale, abateri deontologice și/sau disciplinare, încălcarea normelor de siguranță și sănătate în muncă, administrare defectuoasă și fapte imorale, fraude interne și externe. Faptele semnalate sunt investigate de persoane abilitate, din cadrul sau aflate sub supravegherea Comitetului de Audit, acesta fiind un comitet consultativ al Consiliului de Administrație sau Supraveghere. Rapoartele rezultate în urma acestor investigații trebuie puse la dispoziția Consiliului și Acționarilor.

Legea protectiei avertizorului de integritate și istoria sa

Curtea Constituțională a României (CCR) a respins, cu unanimitate de voturi, în data de 13 iulie a.c., sesizarea privind neconstituționalitatea Legii avertizorului de integritate. Decizia CCR este definitivă și general obligatorie. În esență, Curtea a statuat că rolul avertizorului de integritate este acela de a dezvălui și de a comunica faptele de încălcare a legii realizate în cadrul unei organizații. Această comunicare se face fie printr-o raportare internă/externă la nivelul respectivei organizații, fie prin divulgare publică. Legiuitorul a ales ca activitățile de raportare internă/externă și divulgare publică să se realizeze succesiv, și nu concomitent, protejând atât entitatea care face obiectul legii, cât și starea de legalitate în care aceasta trebuie să își desfășoare activitatea. Prin urmare, legea disciplinează conduita avertizorului de integritate, fără a afecta posibilitatea sa de a divulga public informațiile ce fac obiectul legii, fără a aduce atingere dispozițiilor privind normele de procedură penală referitoare la sesizarea organelor de urmărire penală  si fără a aduce atingere protecției juridice a avertizorului de integritate^[3].

În opinia AAI, comunicatul CCR comportă o analiză dincolo de aspectele juridice pe care nu avem căderea să le comentăm. Analiza este axată pe elementele de fond ale noii legislații (2022) față de reglementările în vigoare, și anume legea 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și din alte unități care semnalează încălcări ale legii.

Conform APADOR-CH (Asociația pentru Apărarea Drepturilor Omului in Romania – Comitetul Helsinki), România este prima țară europeană care a adoptat, în 2004, o lege pentru protecția avertizorilor în interes public, numiți și avertizori de integritate. Legea făcea parte din măsurile împotriva corupției în administrația publică. După 18 ani de la adoptarea legii, concluziile generale ale monitorizării implementării Strategiei Naționale Anticorupție 2016-2020 indică faptul că premiera legislativă europeană a rămas, din păcate, doar o exclamație statistică.

Apărați în teorie de lege, avertizorii de integritate reprezintă în realitate o categorie vulnerabilă în fața abuzurilor autorităților, deoarece nu există un sistem național eficient de protecție a lor. S-a  văzut asta chiar în perioada pandemiei, atunci când unii medicii sau polițiști au făcut publice probleme de management și încălcări ale legii privind funcționarea sistemului medical sau al celui de ordine publică, iar în loc să fie protejați unii au primit sancțiuni disciplinare pentru aceste dezvăluiri.

Încă se întâmplă asta, în pofida faptului că România a fost condamnată la CEDO pentru o astfel de practică – în 2013, când lipsa de protecție eficientă a avertizorilor de integritate a fost constatată de CEDO în cauza APADOR-CH Bucur și Toma c. României. Totuși, acest caz nu a produs îmbunătățiri sistemice semnificative, dimpotrivă. Presa semnalează constant cazuri de avertizori sancționați din diverse domenii: sănătate, justiție, protecția mediului, industria apelor, transportul în comun, mass media, cultură^[4].

Cum a apărut noua lege (2022)?

La nivel european nu există un cadru unic de protecție a avertizorilor aplicabil tuturor statelor membre. Odată cu adoptarea Directivei 1937/2019, Europa se alătură SUA care avea astfel de prevederi de aproape 20 ani și se aliniază de asemenea cerințelor OCDE privind protecția celor care avertizează.

Prin adoptarea noii directive, Uniunea Europeană a adoptat o legislație cu schimbări semnificative în ce privește protecția avertizorilor de integritate, unul dintre principiile majore fiind acela că denunțătorii ar trebui protejați pentru dezvăluirea activităților infracționale si/sau ne-etice atât din mediul public dar, odată cu aceasta reglementare, și din mediul privat.

Statele membre trebuiau să adopte noua Directivă până la 17 Decembrie 2021. Deși statele membre nu s-au grăbit sa transpună legislația, România nu este nicidecum printre codașe. Practic, și iată că prin legea avizată de Guvern face pași repezi spre transpunere (dintre statele membre, Cehia este prima țară care a transpus-o încă din februarie 2021). Stadiul implementării la nivel european se găsește aici^[5].

Disputele apărute în jurul acestei legi nu au întârziat să apară, iar diferențele de opinie ale părților interesate sunt destul de mari.  În anul 2021, un grup de parlamentari USR, dar și Gabriel Andronache de la PNL au inițiat această lege, plecând de la Directiva 1937/2019. Adversarii politici au reacționat printr-o campanie de presă concertată având ca subiect comun – Legea Turnatoriei^[6].  Conform Suhan (2022), birocrația bruxelleză a reglementat delațiunea, turnătoria cum îi spunem noi pe-aici, și, mai ales, protecția delatorilor, deci a turnătorilor^[7].

Împărțirea vocilor este pro sau anti reglementări europene. Susținătorii legii sunt cvasi inexistenți în spațiul media în timp ce opozanții sunt extrem de activi.  Atât de pasionale au fost reacțiile încât s-a ajuns până la a afirma că aceasta este o lege care permite ingerința Bruxelles-ului în afacerile interne ale țării noastre sau nici mai mult nici mai puțin, o pierdere a suveranității statale a României.

Pe de altă parte, polarizarea opiniilor vis-a-vis de această lege se poate observa și din avizele negative sau favorabile primite. Ministerul Justiției a dat aviz pozitiv^[8], în schimb Comisia juridică, de disciplină și imunități din Camera Deputaților a dat aviz negativ^[9]. Celelalte comisii au dat aviz favorabil cu amendamente. Pe de altă parte, Consiliul Economic și Social a avizat de asemenea foarte disproporționat. Patronatele și Sindicatele au dat aviz nefavorabil, în timp ce asociațiile și reprezentanții societății civile au dat aviz favorabil^[10]. Pe de alta parte, legea a fost respinsa de Senat dar adoptata de Camera Deputatilor ca urmare a depasirii termenului de 45 de zile, potrivit art.75 alin.(2) teza a III-a din Constitutia României republicata.

Forma finală a noii legi din 2022 este lipsită de eficiență

În opinia reprezentanților AAI, care se bazează și pe bunele practici din alte țări, legea aduce o multitudine de aspecte pozitive preluate din textul directivei, dar prezintă și aspecte care fac legea mai puțin eficientă, unul dintre acestea fiind chiar reducerea gradului de protecție a avertizorilor de integritate.

Aspectul pozitiv al noii legi 

Spre deosebire de legea din 2004 care deși a fost o premieră la acel moment, legea din 2022 are avantajul că este făcută pe scheletul Directivei Europene care nu lasă la întâmplare mecanismele de protecție. Practic legea statutează mecanismul și cadrul de raportare prin care Agenția Națională de Integritate („ANI”) va avea atribuiții specifice în acest sens, în timp ce în cadrul organizațiilor vor fi numite persoane dedicate și se vor elabora proceduri speciale. Aceste aspecte nu erau reglementate de legea din 2004.

Cele patru aspecte care fac legea din 2022 mai puțin eficientă

În opinia noastră acestea sunt, în ordinea importanței:

I. Absența posibilității anonimizării celor care raportează

II. Obligativitatea raportării mai întâi „intern” și mai apoi în „extern”

III. Delimitarea domeniilor de raportare în cadrul unei anexe a legii

IV. Absența recompensei

Practic în unele aspecte, noua lege este un regres în protecția avertizorilor față de vechea lege. A se vedea o analiză exhaustivă făcută de mai multe ONG-uri coordonate de Active Citizens Fund România^[11].

i. Anonimizarea raportării

Să luăm un caz concret: TU, cititorule, ai vrea să raportezi o neconformitate gravă care afectează interesul public dacă cel vizat este chiar șeful tău? Cum ai proceda în acest caz?

Mulți dintre cei care ar putea raporta în acest caz, se vor teme de „victimizarea” în cadrul organizației motiv pentru care ar prefera sa rămână anonimi pentru a minimiza această posibilitate. A fi denunțător anonim înseamnă că nimeni nu va cunoaște identitatea avertizorului, nici chiar persoana care investighează plângerea.  Denunțarea este cazul în care o anume persoană raportează o conduită ilegală sau imorală în cadrul unei organizații despre care acesta consideră că are potențialul de a pune în pericol publicul. Acestea pot fi, de exemplu, activități criminale, daune cauzate mediului sau amenințări pentru sănătate și siguranță.

A rămâne anonim înseamnă a nu-ți dezvălui identitatea pe tot parcursul procesului de denunțare, nici măcar persoanei căreia îi raportezi preocupările. Este important de subliniat că riscurile nu dispar în totalitate chiar daca rămâi anonim; nu înseamnă că oamenii nu vor face presupuneri în privința sursei informațiilor ceea ce înseamnă că riști în continuare să ridici suspiciunile colegilor tăi de muncă.

Poate ca un caz precum Hexifarma, caz în care conținutul dezinfectanților a fost fraudat cu impact periculos asupra sănătății populației, ar fi putut fi prevenit dacă ar fi existat un cadru legal adecvat pentru ca un avertizor anonim, posibil un salariat care ar fi cunoscut situația, să fi facut o avertizare în timp util.

Unii lucrători se tem să nu sufere repercusiuni negative după ce au fost numiți drept avertizori. Preocupările se bazează adesea pe teama de victimizare din partea echipei lor sau de concediere abuzivă de către angajator. Acest lucru este alimentat în mare măsură si de mentalitatea unei minorități conform căreia avertizorii sunt niște „turnători”. Tocmai de aceea este nevoie de măsuri sporite de protecție.

Dezavantajul principal de a fi anonim prin procesul de denunțare este acela de a nu putea fi contactat pentru informații suplimentare. Pe parcursul procesului de investigație, poate fi necesară contactarea, adesea prin organizarea unei alte întâlniri sau a unui apel telefonic, pentru a colecta informații esențiale. Pe scurt, aceasta înseamnă eliminarea completă a denunțătorului din procesul de reclamație.  Mulți din criticii anonimizării denunțurilor consideră că de fapt există riscul încălcării principiului bunei credințe menționat în vechea și volatilizat în actuala legislație.

Pe de altă parte, există și situația în care multe din avertizările anonime sunt în fapt „plăți de polițe” între diverse persoane mai ales între subordonați și șefi dar și între actuali și foști șefi. Acest fapt poate conduce la avertizări nereale, manipulative care urmăresc în fapt scopuri personale și nu un interes public și care pot induce ineficiență în sistem. Practic principiul bunei credințe din legislația de la 2004 este pus în discuție cu precădere în cazurile anonime. Totuși lipsa protecției anonimatului va inhiba foarte mult din dorința de a raporta de frica repercursiunilor, îndeosebi în sistemul privat.

 Lipsa posibilitatii de anonimizare va conduce la pierderea a 50% din raportări

Conform unui studiu din 2019^[12] făcut de WhistleB.com^[13] denumit Whistleblowing: – un canal de încredere în instrumentele eticii organizaționale a concluzionat că aproximativ jumătate din mesaje conduc la dialoguri anonime între avertizor și angajator. Extrapolând, lipsa unui cadru de anonimizare face ineficientă activitatea de avertizare prin eliminarea din start a jumătate din potențialele avertizări.

Denunțarea anonimă în UE

Directiva UE privind protecția avertizorilor nu afectează puterea țărilor UE de a decide dacă entitățile private sau publice și autoritățile competente trebuie să accepte și să urmărească mesajele anonime de denunțare. Unele țări, de exemplu Spania și Portugalia, au adoptat în mod tradițional o poziție restrictivă cu privire la denunțarea anonimă. Totuși, experții au pledat întotdeauna pentru denunțarea anonimă, atât pentru protecția avertizorilor, cât și pentru ca instituțiile/corporațiile să câștige mai multă valoare din canalele lor de avertizare. Stresul denunțării și teama de represalii vor împiedica oamenii să raporteze, cu excepția cazului în care pot rămâne anonimi.

ii. Obligativitatea raportării mai întâi „în intern” nu este eficienta fără protecția anonimizării raportării

Legea adoptată de Parlament îngrădește posibilitatea de divulgare publică a cazurilor de încălcare a legii dincolo de prevederile Directivei europene în materie și sub standardele deja stabilite prin Legea nr. 571/2004. Pentru a putea divulga public încălcările legii, avertizorii de integritate trebuie să aștepte minimum 3 luni de la data la care au raportat atât pe canalul intern (în cadrul instituției din care fac parte) cât și pe canalul extern (către alte instituții ale statului sau Agenției Naționale de Integritate). Astfel, legea adoptată de Parlament diminuează nivelul protecției deja existent prin Legea nr. 571/2004. Se încalcă astfel art. 25, alin. 2 din Directivă (clauza tratamentului mai favorabil sau clauza de non regresiune). În practică, introducerea acestui termen de 3 luni până când divulgarea publică este permisă, le oferă angajatorilor suficient timp pentru represalii împotriva avertizorilor. Cu excepția cazului în care permit raportarea anonimă, organizațiile nu vor primi rapoartele și informațiile de care au nevoie pentru a acționa în prevenirea daunelor într-un stadiu incipient.

Dacă potențialii avertizori vor fi protejați dacă raportează preocupări în exterior, inclusiv în mass-media, experții consideră că entitățile ar trebui să facă tot ce le stă în putință pentru a-i încuraja pe denunțători să raporteze intern, acolo unde problema poate fi rezolvată rapid. Astfel, indiferent de modul în care directiva este transpusă în diferite țări, organizațiile ar avea de câștigat prin permiterea anunțului anonim. Impunerea raportării mai întâi „la intern” ar putea funcționa doar în contextul existenței opțiunii de raportare anonimă.

iii. Delimitarea domeniilor de raportare prin intermediul unei anexe a legii

Actuala lege include o anexă în care sunt cuprinse toate reglementările legale pe domeniile pentru care se va raporta, astfel că orice modificare a legislației va trebui să cuprindă și o modificare a acestei legi. De facto, orice lege nouă nu va fi subiect de raportare decât dacă se actualizează legea cu includerea acesteia în această anexă.

iv. Componenta de recompensare a avertizorilor dacă se recuperează prejudiciul

Până în 2006, SUA avea o legislație pe avertizare de integritate însă nu raporta aproape nimeni. Astăzi, SUA recuperează peste 6 miliarde de dolari datorită avertizorilor de integritate, după introducerea componentei de recompensare pentru avertizori. Potrivit parlamentarului Sebastian Burduja, „Am început să lucrăm la această lege din luna ianuarie, într-un grup de lucru care include două personalități de prim rang la nivel internațional: Bradley Birkenfled, cel mai cunoscut avertizor financiar din istorie, cel care a primit o recompensă de 104 milioane de dolari de la fiscul american, după ce a denunțat fraude fiscale de miliarde; și Steven Kohn, fondator și președinte al National Whistleblower Center din SUA și unul dintre cei mai cunoscuți avocați din domeniu, care a contribuit în mod activ la redactarea legislației corespondente din SUA. …….. În acest moment, legislația din România are mare nevoie de îmbunătățiri și, pentru că era necesară transpunerea acestei directive, am decis să lucrăm la o formă cuprinzătoare, care include protecția avertizorilor, recompensarea acestora în cazurile în care este recuperat prejudiciul, precum și construirea unei platforme unice care prin care se asigură posibilitatea avertizorilor de a raporta încălcările autorităților competente, în condiții de anonimat deplin”, conform sursei citate^[14].

Componenta de recompensare poate induce inclusiv un caracter mai documentat și mai aplicat al avertizării în interes public care pot duce la recuperarea unor sume de bani importante.

Concluzii

În acest moment, legea este pe masa președintelui României spre promulgare. Președintele României a declarat, referindu-se la criticile aduse proiectului, că dorește transpunerea directivei europene „nu doar în litera, ci și în spiritul ei”. Asociația noastră consideră încurajatoare poziția Președintelui României în această chestiune și își exprimă speranța că opinia Președintelui României se va transpune printr-o retrimitere în parlament a legii.

Față de cele de mai sus, ne exprimăm opinia că transpunerea Directivei europene privind protecția avertizorilor s-a făcut fără respectarea spiritului mecanismelor impuse de reglementarea europeană. Apreciem că forma actuală a legii, astfel cum a fost trimisă spre promulgare reprezintă, în fapt, o diminuare a protecției de care beneficiau avertizorii de integritate în baza legii 571/2004. Companiile care aplică principiile unei bune guvernanțe corporative vor trebui să ofere încredere avertizorilor că sunt protejați împotriva represaliilor.