Scurte consideraţii asupra infracţiunilor prevăzute de art. 5 lit. c) şi d) ale Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale – între limitele flexibilităţii şi rigidităţii legii

 

---

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

---

---

 

III. Conținutul juridic al infracțiunii în reglementarea actuală

A. Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă:

c) divulgarea, achiziționarea sau utilizarea secretului comercial de către terți, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial ori industrial, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice.

a) Subiectul și obiectul infracțiunilor

a.1) Subiectul activ și pasiv

Infracțiunea prevăzută de lit. c) are subiectul activ și pasiv general, fapta putând fi săvârșită atât de către o persoană fizică, cât și de către o persoană juridică.

a.2) Obiectul material

Într-o opinie, se consideră că ambele infracțiuni analizate nu au obiect material, întrucât secretul comercial constituie un bun imaterial, fiind vorba despre o „creație a minții umane care se face perceptibilă și utilizabilă în relațiile sociale prin exprimarea ei în suporturi adecvate și datorită importanței sale, ca obiect protejat de ordinea juridică (…) și care constă într-o idee, cunoștință sus­cep­tibilă de a fi deținută simultan de o pluralitate de persoane”^[10].

Potrivit altei concepții, obiectul material este reprezentat de secretul comer­cial^[11]. Argumentele în favoarea ultimei concepții^[12] se consideră a fi motivate de componența secretelor comerciale care constau într-un element imaterial (infor­mația, rezultatul unei experiențe în performanțele unei activități industriale sau comerciale sau un bun, rezultat al unei investigații sau experimentări) și un element material (scrierile, suporturile informatice, fotografiile, planurile, proiectele, mode­lele care încorporează informațiile confidențiale).

În ceea ce ne privește, ne raliem primei concepții, deoarece opinăm că supor­turile materiale reprezintă doar instrumentele sau mijloacele cu ajutorul cărora se realizează lezarea valorii juridice protejate prin luarea la cunoștință a secretelor comerciale încorporate în acestea, fără drept, de către terți. Mai mult, apreciem că bunurile imateriale, cum ar fi orice creație intelectuală, necesită exteriorizare într-un suport material (spre exemplu, schițele unor modele de rochii), reprezentarea materială a bunului imaterial poate fi duplicată în mod nelimitat, întrucât se poate separa conținutul intelectual de suportul material, fapt ce implică, conceptual, cir­cu­­lația creației printr-un număr indefinit de exemplare corporale; ca un alt argument, arătăm că secretul comercial poate fi perceput de un număr nelimitat de persoane, fără limită în timp și spațiu, limite ce ar fi precise în cazul în care am considera suportul material ca fiind obiectul material al infracțiunii; obiectul imaterial reprezintă un bun cu valoare patrimonială care transcende perioadei în care trăiește autorul său^[13].

Importanța practică a determinării obiectului material rezidă în tocmai tra­gerea la răspundere penală a făptuitorului. Spre exemplu, A comite acțiuni de spionaj prin captarea mintală a informațiilor confidențiale, pe care le divulgă. Per a contrario, dacă acceptăm că infracțiunea are obiect material, în speța supusă dis­cuției, nu există un suport material, corporal, care încorporează secretele comerciale, mintea umană fiind un ansamblu de cunoștințe ce se pierd odată cu trecerea în neființă a titularului.

b) Latură obiectivă

Infracțiunea este una în formă închisă, întrucât legiuitorul stabilește formele pe care trebuie să le îmbrace fapta pentru a aduce atingere valorii sociale prote­jate^[14]. Pentru comiterea infracțiunii este suficient să se realizeze oricare dintre cele trei acte de executare: divulgare, achiziționare sau utilizare, infracțiunea dorindu-se a fi una cu conținut alternativ. Momentul consumării se identifică cu realizarea actelor de executare și crearea unui prejudiciu persoanei juridice, actele primind astfel semnificație penală. În contextul în care se realizează prin corespondență, in­frac­țiunea se consumă la momentul în care destinatarul ia cunoștință de conținutul ei. De asemenea, în funcție de urmarea produsă, infracțiunea prevăzută la lit. c) este o infracțiune de rezultat, norma de incriminare prevăzând necesitatea unei modificări în realitatea exterioară^[15] – dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice –, punerea într-o stare de pericol a valorii sociale ocrotite nefiind suficientă. Pentru a fi în prezența faptelor incriminate este suficient ca actele de executare să vizeze anumite aspecte ale secretelor comerciale, fără a fi necesar ca actele să planeze asupra secretelor comerciale ca întreg^[16]. Tentativa, deși posibilă, nu este incriminată.

b.1) Stabilirea conținutului terminologiei utilizate

b.1.1) Secret comercial

Legiuitorul român a oferit o definiție a noțiunii de secret comercial în
art. 1¹  lit. d) din Legea nr. 11/1991 precum urmează: reprezintă secret comercial orice informație care, total sau parțial, nu este în general cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație și care dobândește o valoare comercială prin faptul că este secretă, pentru care deținătorul legitim a luat măsuri rezonabile ținând seama de circumstanțe, pentru a fi menținută în regim de secret; protecția secretului comercial operează atât timp cât condițiile enunțate anterior sunt îndeplinite în mod cumulativ.

Deși este prevăzut ca fiind secret comercial orice informație care dobândește valoarea comercială prin faptul că este secretă, apreciem pertinentă opinia doc­trinei^[17] care adaugă că, în anumite cazuri, informațiile secrete trebuie să respecte și un minim standard de noutate și inventivitate, iar protecția secretului comercial menținut în regim de secret menționat de către legiuitor exclude acele informații care sunt cunoscute într-o anumită industrie.

Considerăm că o primă incongruență a reglementării reiese tocmai din defi­niția secretului comercial prin considerarea ca fiind orice informație care, total sau parțial, nu este în general cunoscută sau nu este ușor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obișnuit cu acest gen de informație. Aceasta deoarece cunoașterea, chiar parțială, a informației conferă caracter infracțional, fiind lipsit de importanță dacă prin modalitățile incriminate s-a transmis făptui­torului data completă sau incompletă, pentru crearea prejudiciului fiind suficient și un secret comercial incomplet.

Accesibilitatea informației la care legiuitorul se referă nu trebuie să conducă automat la fixarea atenției asupra numărului de persoane care cunosc informa­țiile, important fiind ca informațiile să nu fie cunoscute de către public^[18]. De pildă, publi­­carea într-un ziar de circulație locală a rețetei și modului de prepare a ali­men­telor comercializate de Kentucky Fried Chicken nu mai îndeplinește această condiție, potențialul de răspândire a informațiilor secrete fiind accelerat prin publi­­carea în presă.

O altă condiție care trebuie îndeplinită este aceea ca informațiile să dobân­dească o valoare comercială prin faptul că sunt secrete. În doctrină se consideră că această condiție este bifată atunci când secretul comercial conferă deținătorului legitim al acestuia un avantaj competitiv față de alți întreprinzători din sector tocmai pentru că nu este cunoscut de aceștia. Valoarea comercială a acestora poate fi potențială, actuală sau viitoare^[19].

De asemenea, măsurile rezonabile la care se face trimitere necesită o ana­liză in concreto, de la caz la caz. Astfel, se consideră ca există măsuri rezonabile cu caracter tehnic (asigurarea confidențialității informațiilor prin restricționarea accesului fizic într-o anumită încăpere sau, dacă informațiile rezidă în fișierele de pe un laptop, crearea unei parole pe laptopul respectiv) și cu caracter contractual (clauze contractuale). Este de menționat că nu este necesară o protecție absolută a informațiilor, ci este acceptată și una relativă. Pe cale de consecință, expunerea informațiilor cu caracter secret de către angajator către angajat sau parteneri ai societății, în scopul exploatării și valorificării acestora, cât timp persoana juridică continuă să ia măsuri rezonabile pentru a împiedica divulgarea sau utilizarea fără drept a secretului comercial^[20], întrunește condițiile calificării secretului comercial. De asemenea, măsurile luate trebuie să îndeplinească condiția efectivității. Spre exemplu, nu este suficientă utilizarea unei parole pe device-ul care are încorporate datele dacă acesta este lăsat la libera folosire a unui număr necunoscute de per­soane sau care nu intră în categoria personalului autorizat.

Cu privire la durata protecției secretului comercial, observăm că aceasta operează pe durata de timp cât condițiile enunțate anterior sunt îndeplinite în mod cumulativ. Prin urmare, în situația în care se divulgă, achiziționează sau utilizează secretele comerciale, dar acestea din urmă nu mai au valoare comer­cială, au devenit de notorietate sau nu se mai dispun măsuri rezonabile pentru asigurarea protecției lor, fapta nu mai constituie infracțiune.

Doctrina străină consideră că secretele de afaceri^[21] se împart în trei categorii: secrete industriale^[22] (cunoscute și sub denumirea de know-how; cele care au legătură cu activitatea tehnică sau de producție), secrete comerciale (cele care au legătură cu comercializarea produsului sau serviciului) și secrete de natură orga­ni­zatorică (cele care au legătură cu raporturile la care participă persoana juridică în relație cu restul agenților de pe piață)^[23].

Observăm că una dintre inconsecvențele legislative a fost aceea de a sancționa faptele de divulgare, achiziționare sau utilizare a secretelor comerciale, obținute ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial sau industrial. Într-o interpretare stricto sensu, ar părea că s-a dorit intrarea în sfera de incidență a incriminării doar a secretelor comerciale obținute ca urmare a acțiunilor de spionaj comercial, cele de spionaj industrial fiind raportate la secretele industriale. Însă, așa cum vom arăta mai jos, acțiunile de spionaj industrial le înglobează și pe cele de spionaj comercial, rămânând ca neclaritățile arătate să dobândească semnificația unei alte inconsecvențe a legiuitorului.

Așadar, achiesăm la opinia exprimată în dreptul spaniol^[24], conform căreia le­giui­­torul (atât spaniol, cât și român) a avut în vedere toate cele trei categorii de secrete la momentul redactării textului, fiind doar o problemă de terminologie juridică folosită. Pentru evitarea oricăror confuzii și o mai bună claritate a textului propu­nem, de lege ferenda, schimbarea termenului din „comercial” în „de afaceri”^[25].

În jurisprudența străină, secretul de afaceri este abordat din două pers­pective: cea obiectivă, care se referă la voința persoanei juridice de a-l menține secret, și cea subiectivă, care se reflectă în interesul real și efectiv pentru per­soana juridică^[26]. Mai mult, criteriile prin care se stabilește dacă o informație reprezintă secret de afaceri sunt: confidențialitatea (să fie păstrată în regim confidențial), exclu­si­vitatea (prezintă interes propriu firmei care o deține), valoarea economică (avantaj sau rentabilitate economică), caracterul licit (activitatea să fie legală pentru a o proteja)^[27].

 

b.1.2) Acțiuni de spionaj comercial sau industrial^[28]

Acțiunea de spionaj industrial^[29] este o formă de culegere a secretelor comer­ciale pe care le deține o persoană juridică dintr-o anumită arie industrială, prin modalități ilegitime.

În doctrină se mai face distincția între spionajul industrial șispionajul eco­nomic^[30]. În privința ultimului, din punctul de vedere al doctrinei majoritare, se apreciază că acesta presupune condiția prealabilă a relației dintre persoana care comite acțiunile de spionaj și un stat străin, societate străină sau persoane străine, cele din urmă urmărind obținerea unui beneficiu, fiind și cei care sponsorizează sau coordonează activitățile. În esență, un stat este lipsit de secretele sale comer­ciale, în timp ce altul beneficiază de potențialul lor^[31].

Constituie modalități prin care se pot realiza acțiunile de spionaj următoarele: amenințarea titularului secretului comercial în scopul de a-l afla; acțiuni de indu­cere a divulgării (spre exemplu, în cadrul unui interviu de angajare, angajatorul formulează întrebările de o asemenea manieră încât răspunsurile să își aibă temeiul în revelarea informațiilor confidențiale); forme tipice de înșelăciune (spre exemplu, A se preface că este ziarist pentru a pătrunde în clădirea în care sunt aflate secretele comerciale, în scopul obținerii acestora prin diferite metode: captarea mintală a informațiilor^[32], instalarea unor echipamente de captare a sune­telor, accederea în încăperea cu persoanele autorizate sau pătrunderea în insta­lațiile clădirii); dumpster diving, care reprezintă o formă de spionaj prin colectarea și analizarea în mod sistemic a deșeurilor și a reziduurilor competi­to­rilor în scopul obținerii informațiilor confidențiale; orice modalitate prin care se obțin informații ale unui proces fără necesitatea de a cheltui bani și timp pentru a-l descoperi de o manieră proprie și independentă, cu excepția cazului în care deținătorul legitim îl divulgă în mod voluntar sau eșuează în a lua suficiente măsuri rezonabile pentru a-i păstra confidențialitatea^[33]; interceptări ilegale ale convorbirilor titularilor secretelor; instalarea de microfoane; monitorizarea încăperii în care se află secretele comerciale^[34].

În ceea ce ne privește, apreciem că terminologia uzitată în Spania este mai adecvată, deoarece se folosește noțiunea de „spionaj de afaceri”^[35], care înglobează atât acțiunile de spionaj industrial, cât și pe cele ale spionajului comercial, datorită scopului lor comun, obținerea de informații cu potențial comercial.

 

b.1.3) Necesitatea incriminării acțiunilor de spionaj comercial sau industrial ca infracțiune de sine stătătoare

Deși în prezent majoritatea sistemelor de drept incriminează ca o infracțiune de sine stătătoare faptele de spionaj comercial, industrial sau economic^[36], legiui­torul român a îmbrățișat concepția contrară, considerând că se impune necesitatea pedepsirii faptelor de spionaj doar cu privire la cele care manifestă periculozitate la adresa securității naționale.

Un prim argument în favoarea acestei abordări ar fi crearea unui efect descu­rajator ce consistă în imprimarea unei stări de teamă a potențialilor întreprinzători de a se angaja în raporturi juridice cu deținătorii secretelor comerciale, fapt ce reprezintă, în fond, o conduită permisă și în acord cu regulile unei piețe funcțio­nale. Ceea ce vrem să subliniem este că astfel se creează riscul inerent ca aceștia să fie trași la răspundere penală, deoarece aspectele discutate pot să conțină și informații confidențiale, fără ca cei care se angajează în negocieri să aibă intenția întreprinderii unui act de spionaj. În acest fel s-ar ajunge la considerarea anu­mitor conduite permise ca fapte de spionaj^[37].

Al doilea argument vizează politica penală a statelor și modul prin care se reali­zează proporționalitatea dintre faptele incriminate și pedepsele prevăzute. De aceea, se are în vedere că, în majoritatea cazurilor, acțiunile de spionaj sunt, în esență, conduite deja incriminate, precum: furt, înșelăciune, gestiune frauduloasă, violare de sediu profesional ș.a.m.d., iar ceea ce le caracterizează este scopul special, acela de a obține secretele comerciale. Așadar, de pildă, dacă A pătrunde în sediul unei companii în scopul de a obține secretele comerciale ale acesteia, conform actualelor dispoziții legale, A va răspunde doar pentru violarea de sediu profesional, dacă sunt întrunite condițiile prevăzute la art. 225 C. pen., fără posibilitatea de a se valorifica, din punct de vedere penal, scopul comiterii faptei, cu excepția cazurilor în care ar fi îndeplinite condițiile unora dintre circumstanțelor agravante prevăzute la art. 77
C. pen.^[38] [în esență, cea de la lit. c)].

În opinia noastră, se impune o intervenție legislativă în acest sens. Motivele care ne conduc înspre acceptarea viziunii statelor în care se incriminează în mod distinct faptele de spionaj de afaceri vizează obiectul juridic lezat. Astfel, cel care comite fapte de spionaj, în actuala reglementare, creează situația premisă comiterii unor infracțiuni distincte în raport de actul propriu-zis de spionaj, act pe care îl înglobează doar ca o condiție pozitivă de tipicitate. Deși legătura subiectivă dintre ipoteze este reprezentată de unificarea contribuției și producerea unui rezultat unic – lezarea valorii sociale protejate – la nivelul participației penale, prin incri­mi­narea ca verbum regens doar a divulgării, achiziționării sau utilizării, se face delimitarea între autorat/coautori și complicitate materială, actul de spionaj (con­diție pozitivă de tipicitate pentru alte acte ale normei) neputând lua decât forma unui act de complicitate sau instigare (la nivel conceptual).

Prin urmare, acțiunea de spionaj comercial sau industrial apare ca o acțiune ce înglobează potențialitatea unui act de executare care se află la bază, dar și în apropiere temporală (uneori) de săvârșirea infracțiunii^[39].

b.2) Modalitatea de incriminare a faptelor în dreptul pozitiv român

b.2.1) Divulgarea (…) secretului comercial de către terți, ca rezultat al unei acțiuni de spionaj comercial ori industrial, dacă prin aceasta sunt afec­tate interesele sau activitatea unei persoane juridice

Literatura de specialitate^[40] consideră că acțiunea de divulgare implică reve­larea de date cu caracter secret care, prin natura lor, prin voința celui la care se referă sau potrivit legii, nu trebuie cunoscute de către alte persoane. Numărul per­soanelor la care se răspândesc informațiile nu are importanță, putând fi vorba de comunicarea acestora către o persoană sau către public^[41]. Mai mult, modali­tatea prin care se divulgă informațiile este diversă: poate fi în mod scriptic, oral, prin exe­cutarea de copii, fotografii, scanare, prin corespondență^[42].

Considerăm că nu ridică discuții împrejurarea în care autorul acțiunilor de divulgare sau utilizare este aceeași persoană care comite și acțiunile de spionaj comercial sau industrial. De pildă, A pătrunde în sediul/instalațiile clădirii, sparge seiful în care se află secretele comerciale, iar apoi le publică într-un ziar de circulație națională, producând un prejudiciu persoanei juridice. A va răspunde pentru infracțiunea prevăzută la lit. c), în modalitatea divulgării săvârșite cu intenție directă.

O primă problemă identificată o reprezintă forma de participație pentru care este răspunzător B în ipoteza în care este cel care săvârșește acțiunile de spionaj ce au avut ca rezultat obținerea secretelor comerciale, pe care ulterior A le divulgă prin publicarea într-un ziar de circulație națională.

O primă întrebare ar fi: dacă B îi transmite lui A secretele comerciale, ulterior divulgate de acesta, B ar putea răspunde în calitate de autor unic la infracțiunea analizată în modalitatea divulgării? Pe cale de consecință, acesta este și autorul divulgării secretelor comerciale către A (subliniem că divulgarea se comite chiar dacă se transmit secretele comerciale unei singure persoane, cu condiția afectării intereselor sau activității persoanei juridice). O a doua chestiune ar fi dacă A achi­zi­ționează de la B secretele comerciale. Pe rațiuni legate de delimitarea acestei modalități de comitere între infracțiune de rezultat sau de pericol și pe care le vom dezvolta la pct. b.2.2, credem că, în acest exemplu, B va răspunde pentru complicitate materială la infracțiune, în modalitatea divulgării de către A, ca autor.

Soluția pe care înțelegem să o adoptăm cu privire la ambele ipoteze este că A va răspunde în calitate de autor, iar B în calitate de complice material al infrac­țiunii prevăzute la lit. c). Argumentul pe care se întemeiază convingerea noastră este că, prin neincriminarea separată a acțiunii de spionaj care creează situația premisă divulgării, legiuitorul român consideră că aceasta nu satisface exigențele principiului ofensivității pe acest palier, conform căruia, pentru a atrage răspun­derea penală, o conduită trebuie să lezeze o valoare socială protejată^[43]. Mai mult, din perspectiva principiului minimei intervenții a dreptului penal, putem conchide că acțiunile de spionaj nu sunt apte să creeze o stare de pericol suficientă încât să afecteze de o manieră directă interesele sau activitatea persoanei juridice.

O a doua problemă identificată este situația în care autorul actului de divul­gare nu este același cu persoana care desfășoară acțiunile de spionaj. Prin urmare, prin actul de executare al divulgării apreciem că, în această situație, fapta poate fi comisă doar prin acțiune, nu și prin inacțiune. Să presupunem că A este sunat de către B, cel din urmă solicitându-i lui A să îl lase să lucreze la biroul său după-amiaza, iar A este de acord, cunoscând că B este în relații de competiție cu D, per­soana juridică căruia A îi deține secretele comerciale, obținute ca rezultat al unei acțiuni de spionaj săvârșite de către C. Înainte să sosească B, A așază pe birou, în ordine, toate suporturile materiale în care sunt încorporate secretele comerciale ale lui D.

Pentru ca fapta lui A să întrunească condițiile de tipicitate prevăzute de lege și să se încadreze ca act de executare al divulgării comis prin inacțiune, trebuie îndeplinite cumulativ două condiții.

O primă condiție este ca funcția de protecție a lui A să reiasă din una dintre situațiile prevăzute la art. 17 C. pen.: a) să existe o obligație contractuală sau legală de a acționa sau b) autorul omisiunii să fi creat pentru valoarea socială protejată starea de pericol care a înlesnit producerea rezultatului. Se pune întrebarea: în ce măsură se poate reține, pe ultimul temei al art. 17, poziția de garant a lui A? Subliniem că această condiție nu este îndeplinită, deoarece cel care creează starea de pericol pentru valoarea socială protejată este C, cel care săvârșește acțiunile de spionaj în scopul obținerii secretelor comerciale.

Mai departe, o a doua condiție care trebuie analizată este în ce măsură inac­țiunea lui A poate fi calificată drept un verbum regens al divulgării. Dicționarul explicativ al limbii române definește acțiunea de divulgare ca fiind modalitatea prin care se face ca o taină să fie cunoscută de toată lumea, a da pe față, destăinui, a deconspira, a dezvălui, a aduce la cunoștința generală, a da în vileag ceva ascuns. Toate acestea presupun ca actul de divulgare să impună transmiterea unei informații prin acțiuni, în mod direct sau indirect. Interpretarea acțiunii lui A în sensul unui act de executare capătă valen­țele unei analogii în defavoarea inculpatului, deoarece inacțiunea sa reprezintă doar o punere la dispoziție a secretelor comerciale, neincriminată de legiuitor. Se observă că, în exemplul nostru, A comite cu intenție directă o acțiune de punere la dispoziție a secretelor comer­ciale, iar nu o divulgare^[44]. Tot semnificația unei puneri la dispoziție, cu intenție eventuală de această dată, ar fi ipostaza în care A își lasă poșeta, înăuntrul căreia se află secretele comerciale ale persoanei juridice B, pe scaunul din bucătărie. C îi cere telefonul (care se află în poșetă) lui A. Dacă acceptă, A comite o acțiune de punere la dispoziție cu intenție eventuală, întrucât prevede rezultatul faptei sale, nu îl urmărește, dar acceptă că C ar putea să ia cunoștință de secretele comer­ciale ale lui B.

---