Excluderea probelor derivate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Considerații de ordin general 

Dispozițiile art. 102 alin. (4) C. pr. pen. prevăd că: „Probele derivate se exclud dacă au fost obținute în mod direct din probele obținute în mod nelegal și nu puteau fi obținute în alt mod” și reprezintă expresia doctrinei „fructelor pomului otrăvit” sau „efectului la distanță”.

Doctrina fructelor pomului otrăvit a fost dezvoltată de Curtea Supremă a Statelor Unite în cauza Silverthorne Lumber Co. v. United States^[1], iar sintagma fructele pomului otrăvit a fost utilizată pentru prima dată în cauza Nardone v. United States^[2], în care aceasta a stabilit că nici conversațiile obținute ca urmare a interceptării nelegale a inculpatului și nici probele obținute prin utilizarea informațiilor din acele conversații nu pot fi folosite în procesul penal, atât proba directă, cât și cea indirectă fiind considerate fructe ale pomului otrăvit – acțiunea nelegală de obținere a probelor realizată de organele de urmărire penală.

În situația în care încălcarea drepturilor constituționale ale unei persoane conduce la obținerea unor probe directe incriminatoare, nu doar acestea, ci și probele derivate din probele inițiale trebuie excluse. Doctrina fructelor pomului otrăvit impune așadar atât excluderea probelor directe sau originare obținute printr-o acțiune nelegală a agenților statului, cât și a probelor indirecte sau derivate din acestea – fructe ale nelegalității comise, însă aplicarea regulii nu are loc în mod automat, ci se determină de la caz la caz, în concret, dacă se impune și excluderea probelor subsecvente în funcție de legătura cauzală care există între proba originară și proba derivată^[3].

Reglementările statelor în această materie variază foarte mult și pe fondul diferitelor rațiuni avute în vedere în fiecare stat la adoptarea regulii excluderii. În Australia, nu este adoptată doctrina americană a fructelor pomului otrăvit care impune excluderea „fructului” ilegalității oficiale, cu excepția cazului în care acesta a fost obținut prin mijloace suficient de ușor de distins pentru a fi purgat de viciul primar. În schimb, secțiunea 138 din Evidence Act 1995 impune instanței să realizeze o analiză pentru a stabili dacă interesul public de a admite probele depășește interesul public de a exclude probele, după cum a arătat Curtea Supremă în cauza Kadir & Grech v. The Queen^[4].

Sistemul francez nu a adoptat o doctrină a fructelor pomului otrăvit, similar sistemelor de common law, ci a reglementat în cuprinsul art. 147 alin. (2) C. pr. pen. fr. competența judecătorului de a decide dacă nulitatea se răsfrânge la toate sau la o parte dintre actele nule sau se extinde și asupra actelor ulterioare actului nul, iar pentru aceasta este necesară o analiză a legăturii de cauzalitate dintre actul invalidat și actele subsecvente.

În Germania, nici în literatura de specialitate, nici în practica judiciară nu este recunoscută doctrina „fructelor pomului otrăvit”, astfel că inadmisibilitatea probei inițiale nu se extinde și asupra probelor derivate. Această reglementare se poate explica prin faptul că în sistemul german, excluderea probelor nu este o sancțiune având scopul de a disciplina agenții statului și de a preveni erori în efectuarea anchetei penale, ci se bazează pe doctrina „mâinilor curate”, considerându-se că probele indirecte în sine nu sunt viciate prin încălcarea regulilor procedurale astfel încât interesul înfăptuirii justiției să reclame necesitatea excluderii acestora^[5].

Cu toate acestea, admisibilitatea probelor indirecte obținute ca urmare a aplicării suspectului sau inculpatului unui tratament interzis de lege, prin încălcarea art. 136a StPO, este controversată, conturându-se în literatura de specialitate și în jurisprudența instanțelor trei opinii. Conform primei opinii, în absența unui text legal expres, probele derivate obținute prin încălcarea art. 136a StPO sunt admisibile. A doua opinie este diametral opusă primei și recunoaște în acest caz doctrina „fructelor pomului otrăvit” cu consecința inadmisibilității probelor derivate. A treia opinie propune o conciliere între celelalte două, propunând o analiză individuală, de la caz la caz. Această abordare a fost avută în vedere de instanțe și în celebra cauză Gafgen, în care s-a ridicat problema caracterului continuu al efectului amenințărilor și violențelor exercitate asupra inculpatului care au condus la descoperirea cadavrului victimei, respectiv a admisibilității tuturor probelor și declarațiilor ulterioare violențelor exercitate. Instanțele au pus în balanță circumstanțele particulare ale cauzei, încălcarea flagrantă a drepturilor fundamentale ale acuzatului, gravitatea extremă a infracțiunii și au decis să excludă mărturisirea inițială, din fața organelor de poliție, dar nu și probele subsecvente, luându-se în considerare și mărturisirea inculpatului din fața instanței din moment ce aceasta a fost făcută după ce acesta a fost informat din nou asupra dreptului de a păstra tăcerea^[6].

În sistemul italian, excluderea probelor derivate obținute ca urmare a exploatării probei inițiale obținute în mod nelegal nu este reglementată prin dispozițiile Codului de procedură penală, astfel că aplicarea doctrinei „fructelor pomului otrăvit” a generat o serie de controverse doctrinare și jurisprudențiale. O parte a doctrinei a susținut aplicabilitatea inutilizabilității derivate a probelor, inspirată de dispozițiile art. 185 C. pr. pen. it., care reglementează nulitatea derivată: „nulitatea unui act anulează actele consecutive care depind de cel declarat nul”, opinie care a fost criticată întrucât nulitatea este o sancțiune procesuală strictă și rigidă aplicabilă doar în cazurile prevăzute de lege, în acord cu dispozițiile art. 177 C. pr. pen. it., al cărei corolar este interzicerea analogiei. S-a arătat că interpretul nu poate aplica nulitatea în alte cauze decât cele prevăzute în mod expres de legiuitor, iar faptul că inutilizabilitatea nu a fost concepută pentru a se propaga nu poate fi considerat un decalaj care urmează să fie remediat analogic^[7].

Această chestiune a ajuns și în atenția Curții Constituționale, care a refuzat să tranșeze problema, declarând-o inadmisibilă^[8], arătând totuși că nu este posibil transferul conceptului viciului derivat care a fost prevăzut exclusiv în ceea ce privește sancțiunea nulității în cadrul instituției inutilizabilității deoarece tema în sine a dependenței dintre actele probatorii cuprinde deja o mare varietate de alternative posibile^[9].

În doctrină, s-a propus o alternativă pentru rezolvarea problematicii excluderii probelor derivate, subliniind că inutilizabilitatea „derivată”, indiferent de forma în care este concepută, este dificil de stabilit, nu trebuie să descurajeze în niciun fel căutarea unei soluții alternative, cu toate că s-a susținut și opinia contrară, potrivit căreia, în absența unor texte normative exprese, viciul de nelegalitate nu afectează decât proba originară obținută prin încălcarea interdicțiilor probatorii reglementate de lege.

Plecând de la finalitatea instituției, dar și de la sensul literal al termenilor, s-a arătat că adjectivul „inutilizabil” este lipsit de orice ambiguitate, iar semnificația sa este una evidentă, inutilizabilitatea indicând faptul că un anumit obiect este exclus de la orice posibilitate de utilizare funcțională. Inutilizabilitatea împiedică orice utilizare a dovezilor nelegale, astfel că nu este necesară o interdicție explicită a utilizării și exploatării acestora. Interdicția de a obține probe prin folosirea metodelor interzise stă la baza intenției clare de a împiedica utilizarea acestora în cursul procedurii, astfel că ar fi lipsit de sens ca inutilizabilitatea să opereze doar cu privire la simpla dobândire a probelor interzise, pentru ca apoi să se permită păstrarea probelor descoperite datorită utilizării sale efective. În acest fel, s-ar eluda scopul instituției inutilizabilității, deoarece utilizarea unor probe interzise nu ar avea nicio consecință practică. Practic, probele obținute și derivate din proba originară nelegală nu ar putea fi utilizate în procesul penal, dar nu ca efect al propagării nulității sau al aplicării prin analogie a dispozițiilor referitoare la nulitatea derivată și în ceea ce privește inutilizabilitatea, ci ca urmare a încălcării interdicției de folosire a probelor obținute prin încălcarea legii, care are un caracter absolut. Folosirea probei se referă așadar atât la imposibilitatea soluționării cauzei cu luarea în seamă a probei obținută în mod nelegal, cât și la exploatarea nelegalității inițiale. Așadar, interdicția este încălcată în primul rând în momentul în care a fost dobândită proba, iar în al doilea rând când proba este utilizată efectiv pentru descoperirea altor probe, această a doua încălcare având chiar un caracter mai grav decât prima și nu ar trebui lăsată nesancționată^[10].

În sistemul CEDO, nu a fost dezvoltată foarte amplu o regulă propriu-zisă privind soarta probelor derivate din probele obținute în mod nelegal, Curtea realizând în privința acestora o analiză similară cu cea pe care o efectuează atunci când este confruntată cu probe originare obținute pe căi nelegale. Aceasta implică determinarea impactului folosirii probei derivate asupra echității în ansamblu a procedurii, ținând însă seama de doctrinele dezvoltate în materie de C.S.S.U., dovadă că în cauza Gafgen decizia de constatare a neîncălcării dreptului la un proces echitabil a survenit pe fondul aplicării unui raționament similar doctrinei atenuării, constatându-se că a avut loc o ruptură a legăturii de cauzalitate între declarația smulsă prin rele tratamente și verdictul procesului^[11]. Remarcăm în continuare o reticență a Curții Europene în trasarea unor reguli clare în privința admisibilității probelor derivate și o consacrare a validității doctrinei fructelor pomului otrăvit; în Gafgen, Curtea lasă deschisă problematica excepțiilor de la excluderea probelor derivate^[12], iar în Svetina^[13] refuză să extragă concluzii privind compatibilitatea doctrinei descoperirii inevitabile cu cerințele Convenției.

Excluderea probelor derivate este mai controversată datorită faptului că acestea nu comportă niciun viciu de nelegalitate intrinsec și, astfel, apar a fi mai puțin atinse de nelegalitate decât probele originare, și a faptului că, de regulă, este vorba despre probe care au valoare probatorie solidă și a căror înlăturare poate submina încercarea de descoperire a adevărului în procesul penal, în multe dintre cazuri decizia de a exclude sau nu probele derivate putând avea efectul funcțional al stabilirii rezultatului final al unui proces^[14].

Indiferent de principiul care stă la baza excluderii probelor, excluderea probelor derivate apare ca fiind compatibilă cu oricare dintre posibilele rațiuni moderne care justifică această regulă^[15]; efectul descurajator al excluderii este în concordanță cu excluderea atât a probelor primare, cât și a probelor derivate, așa cum s-a arătat și în cauza Nix v. Williams: „Rațiunea principală susținută în mod constant de această Curte pentru extinderea regulii excluderii la probele care sunt fructul conduitei ilegale a poliției a fost aceea că acest cost drastic din punct de vedere social este necesar pentru a descuraja poliția la încălcări ale protecțiilor constituționale și statuare”^[16].

Și rațiunea integrității procedurilor judiciare reclamă excluderea probelor obținute nelegal, fie că este vorba despre probe primare sau derivate, întrucât instanțele pot fi considerate complice la încălcările comise de organele de urmărire penală indiferent de modul în care a fost obținută proba, fiind dificil de acceptat în practică că utilizarea probelor obținute în mod indirect ca urmare a unor metode ilegale este acceptată fără a pune, în mod similar, în pericol autoritatea morală a sistemului de justiție penală^[17]. În ceea ce privește principiul protecției, deși se consideră în general că excluderea probelor primare este suficientă pentru remedierea încălcării, în realitate, acuzatul suferă aceleași dezavantaje ca urmare a încălcării normelor legale indiferent dacă proba este primară sau derivată dacă aceasta este utilizată ulterior împotriva sa^[18].

Necesitatea introducerii acestei noi instituții în procedura penală română a fost explicată în expunerea de motive a Codului: „O altă instituție nou introdusă este excluderea probei derivate (doctrina «efectului la distanță» sau «fructele pomului otrăvit») ce are ca obiect înlăturarea mijloacelor de probă administrate în mod legal, dar care sunt derivate din probe obținute în mod ilegal. Excluderea probei derivate își găsește aplicabilitate numai în cazul în care între proba administrată ilegal și proba derivată ulterior administrată există o legătură de cauzalitate necesară, iar organele judiciare au folosit în mod principal și direct datele și informațiile obținute din proba ilegală, fără vreo altă sursă alternativă și fără să existe posibilitatea certă ca acestea să fie descoperite în viitor, pentru a administra în mod legal mijlocul de probă derivat”.

Se are în vedere, așadar, necesitatea eliminării consecințelor ilegalității inițiale prin imposibilitatea organelor judiciare de a valorifica și exploata informațiile ajunse la cunoștința acestora prin metode nelegale sau neloiale care servesc, din punctul nostru de vedere, protejării integrității sistemului judiciar și garantării dreptului la un proces echitabil incompatibil cu exploatarea unei conduite oficiale nelegale. Implicit, transpare și un anumit efect descurajator asupra organelor judiciare în angajarea unor activități nelegale în vederea asigurării probelor necesare obținerii unei soluții de condamnare dacă se cunoaște că informațiile descoperite prin astfel de metode nu pot fi valorificate nici direct, nici indirect, neputând vorbi despre o separare abstractă și absolută a acestor rațiuni care stau în spatele unei norme. Însă aceasta este mai mult o consecință pe care inevitabil o produce o soluție legislativă precum cea adoptată de legiuitorul național prin care se interzice utilizarea unor probe directe derivate din probe obținute nelegal și care nu puteau fi obținute altfel, și nicidecum rațiunea primordială pentru care această soluție a fost prevăzută; avem în vedere și faptul că, spre deosebire de sistemul american, sistemul nostru nu a adoptat și excepția bunei-credințe a organelor judiciare, atitudinea psihică a acestora la momentul comiterii acțiunii nelegale, nefiind un criteriu în funcție de care se decide sau nu excluderea probelor derivate.

În dreptul intern, nu există o definiție a probelor derivate. Spre deosebire de sistemul american, în care prin fructele pomului otrăvit se înțelege atât proba primară (materială sau declarație) obținută printr-un procedeu probatoriu nelegal, cum este declarația dată de inculpat ca urmare a unei arestări nelegale sau arma găsită în urma unei perchiziții domiciliare efectuate fără mandat, cât și proba derivată dintr-o probă primară nelegală, cum este arma identificată în baza declarației inculpatului smulse prin violență, metafora sugerând că pomul otrăvit este chiar procedeul probatoriu nelegal, iar probele sunt fructele primare sau derivate otrăvite, în dreptul intern aplicarea doctrinei pomului otrăvit se circumscrie exclusiv probelor din cea de-a doua categorie; probele primare obținute în mod nelegal sunt reglementate în cadrul alin. (1)-(3) al art. 102 din Cod și, spre deosebire de sistemul american, nu cunosc excepții de la excludere care sunt aplicabile exclusiv probelor derivate.

Proba derivată nu este, deci, o probă care este obținută printr-un procedeu probatoriu nelegal, ci o probă obținută legal însă ca o consecință a unei probe descoperite prin metode nelegale sau neloiale, de unde și denumirea acestora de probe derivate, astfel că doctrina fructelor pomului otrăvit din sistemul american a fost preluată și adaptată specificului procedurii noastre și al sistemului de drept continental.

În literatura de specialitate^[19] s-a arătat că pentru a opera excluderea probelor derivate este necesară îndeplinirea a două condiții cumulative, respectiv: probele derivate au fost obținute în mod direct din probe administrate în mod nelegal și acestea nu puteau fi obținute în alt mod, excluderea acestora fiind justificată de strânsa legătură cu probele primare obținute în mod nelegal. Un alt autor^[20] a arătat că, pe lângă aceste două condiții, trebuie îndeplinită și condiția producerii unei vătămări care nu poate fi înlăturată în alt mod, care ar trebui interpretată după regulile dezvoltate în jurisprudența CtEDO, opinie cu care nu putem fi de acord; excluderea probelor derivate este o sancțiune proprie specifică acestor probe, iar nulitatea este o sancțiune procesuală diferită condiționată de producerea unei vătămări care nu poate fi înlăturată în alt mod decât prin anularea actului, și având un regim juridic propriu, astfel că nu credem că pot fi cumulate condițiile excluderii cu cerințele nulității pentru a forma un al treilea regim sancționator al excluderii probelor derivate pe care legiuitorul nu l-a prevăzut.

Atât timp cât sunt îndeplinite condițiile excluderii probei primare sau originare, prin raportare la cerințele specifice acestei instituții, o nouă analiză independentă se impune în ceea ce privește probele derivate, în care se verifică exclusiv condiția obținerii în mod direct a probei derivate din proba obținută nelegal, care presupune, în concret, analiza legăturii de cauzalitate dintre proba primară și obținerea probei derivate, fiind necesar ca aceasta să fie o consecință directă a probei primare și condiția ca proba să nu poată fi obținută în alt mod.

2. Condițiile excluderii probei derivate

2.1. Proba derivată să fie obținută în mod direct din proba obținută în mod nelegal

Prima condiție valorifică legătura de cauzalitate între nelegalitatea inițială și proba subsecventă. În doctrină^[21] s-a arătat că această condiție este îndeplinită atât în situația în care proba derivată este rezultatul direct al probei primare, cât și în situația în care este rezultatul ei indirect, dar neechivoc atunci când proba primară obținută prin mijloace nelegale conduce în mod previzibil la obținerea probei subsecvente sau când tinde să direcționeze cercetările către anumite probe specifice. Practic, condiția impune două verificări necesare: proba derivată să fie descoperită sau obținută ca un efect al probei primare și efectele nelegalității inițiale să se răsfrângă și asupra probei subsecvente^[22].

Desigur, această condiție nu este ușor de evaluat în practică; până unde merge nelegalitatea inițială și când se întrerupe legătura de cauzalitate între aceasta și o probă subsecventă? Suntem de acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate^[23] că pentru verificarea îndeplinirii acestei condiții sunt aplicabile excepțiile dezvoltate în jurisprudența americană privind doctrina sursei independente și doctrina caracterului atenuat.

În cazul în care este aplicabilă excepția sursei independente, care presupune că organele statului au descoperit sau obținut proba dintr-o sursă independentă, fără legătură cu activitatea nelegală, practic se consideră că nu există o legătură de cauzalitate între nelegalitatea inițială care a condus la obținerea unei probe și proba subsecvent obținută. Doctrina fructelor pomului otrăvit nu este astfel aplicabilă în situația în care proba are două surse dintre care doar una este nelegală^[24]. Din exemplele prezentate în secțiunea dedicată acestei instituții rezultă că, de principiu, doctrina sursei independente presupune două acțiuni trecute ale organelor judiciare dintre care una legală și una ilegală, ambele putând fi considerate că au condus la obținerea probei derivate. Este vorba așadar de o acțiune care a avut ca rezultat obținerea de probe și nu de un examen ipotetic al modului în care ar fi putut fi obținute probele derivate pe căi legale dintr-o probă obținută nelegal.

Acțiunea legală și acțiunea ilegală pot fi concomitente; spre exemplu, organele de cercetare penală efectuează o percheziție la domiciliul unei persoane având indicii că acolo se găsesc droguri și descoperă drogurile obținute în timp ce la sediul poliției un alt suspect este audiat fără a i se aduce la cunoștință dreptul de a păstra tăcerea și de a lua legătura cu un avocat și recunoaște că drogurile se aflau la persoana al cărei domiciliu a fost percheziționat. În acest caz, declarația suspectului va fi exclusă fiind obținută cu încălcarea dispozițiilor legale care reglementează audierea suspectului, însă drogurile obținute ca urmare a ridicării acestora din locuința în care s-a efectuat percheziția vor fi menținute, având o sursă independentă de declarația nelegal obținută și în raport de care ar fi reprezentat o probă derivată. Practic, se va avea în vedere exclusiv sursa legală a obținerii drogurilor, lipsind o legătură de cauzalitate între declarația suspectului și descoperirea drogurilor, dacă în baza informațiilor legale obținute până la momentul audierii, organele de urmărire penală au fost autorizate în mod legal să procedeze la efectuarea unei percheziții domiciliare.

Acțiunea ilegală poate fi anterioară acțiunii legale, cum este cazul interceptării nelegale a conversației din care rezultă locul unde se află drogurile, iar ulterior suspectul, audiat în condiții de legalitate și fără a se folosi în niciun fel informațiile obținute nelegal (prin întrebări, sugestii etc.) indică voluntar locul în care se află drogurile. Și în acest caz, descoperirea locului unde se află drogurile nu este o consecință a probei cu înregistrarea audio obținute nelegal, ci o probă obținută în mod legal ca urmare a declarației suspectului, fără exploatarea nelegalității inițiale.

Apreciem că pentru a fi incidentă excepția sursei independente, acțiunea ilegală anterioară sau concomitentă poate conduce doar la dobândirea unor informații pe care organele judiciare nu le valorifică în niciun fel în vederea obținerii unei probe care ar putea fi descoperită pe baza acelor informații, adică ele trebuie să rămână într-o stare „latentă”, caz în care, dacă este descoperită proba prin alte căi, fără legătură cu informațiile inițiale, ea va fi admisibilă, având o sursă independentă. Dacă în schimb informațiile obținute nelegal au fost valorificate în scopul obținerii probei (aflând informații despre locul unde se află arma ca urmare a unei interceptări nelegale, organele judiciare dirijează interogatoriul suspectului în această direcție, iar arma este descoperită ca urmare a declarației suspectului), proba este viciată și nu are o sursă independentă întrucât a fost obținută prin exploatarea nelegalității inițiale. O eventuală eliminare a nelegalității în acest caz mai poate avea loc în ipoteza în care există un factor care atenuează legătura de cauzalitate dintre nelegalitate și proba subsecventă (doctrina atenuării) sau dacă organele judiciare pot demonstra că ar fi descoperit inevitabil proba și dacă nu ar fi acționat nelegal (doctrina descoperirii inevitabile). Astfel, dacă s-ar identifica ulterior înregistrări video care surprind locul ascunderii armei și sunt ridicate și administrate în condiții de legalitate, informația că arma a fost identificată în locul respectiv poate fi valorificată în procesul penal.

În ipoteza în care acțiunea ilegală, care conduce la descoperirea probei, este ulterioară acțiunii legale, care a condus deja la obținerea probei, apreciem că nu va fi aplicabilă excepția sursei independente, întrucât, în această ipoteză, proba are o singură sursă, cea legală, care primează și este anterioară, fiind în prezența inexistenței condiției legăturii de cauzalitate între acțiunea ilegală și proba subsecventă, adică nu există o probă derivată (suspectul audiat nelegal recunoaște locul unde este ascunsă arma, dar arma fusese deja ridicată în urma unei percheziții efectuate în mod legal).

Unele situații practice pe care jurisprudența americană le tratează pe terenul doctrinei sursei independente în dreptul intern vor putea fi analizate în condițiile art. 102 alin. (2) și (3) C. pr. pen. și nu a art. 102 alin. (4) C. pr. pen. Spre exemplu, Curtea de Apel Carolina de Nord^[25] a stabilit că probele obținute ca urmare a unei percheziții, cu privire la care acuzatul și-a dat consimțământul, trebuie excluse, fiind fructul unei căutări nelegale, întrucât ofițerul de poliție, anterior percheziției, a intrat în veranda din spate a locuinței acestuia și, aplecându-se peste o canapea și privind printr-o crăpătură a perdelelor trase, a văzut o persoană ale cărei trăsături erau similare semnalmentelor transmise prin stația radio în legătură cu autorul unui jaf și pe care ulterior a arestat-o, acțiune considerată nelegală pe terenul amendamentului IV. Instanța a arătat că acuzatul a fost în mod nelegal arestat, doar pe baza identificării sale printr-o căutare nerezonabilă, iar consimțământul acestuia pentru percheziționarea apartamentului este o consecință directă a acțiunii nelegale a organelor statului și nu reprezintă o sursă independentă pentru desfășurarea percheziției și identificarea probelor.

În dreptul intern^[26], probele materiale identificate ulterior percheziționării sunt probe primare, fiind rezultatul unei perchiziții efectuate în mod nelegal, care ar putea fi excluse nu ca urmare a inaplicabilității doctrinei sursei independente, ci ca urmare a neîndeplinirii unei condiții prealabile pentru autorizarea efectuării unei percheziții domiciliare, respectiv a existenței unei suspiciuni rezonabile privind săvârșirea unei infracțiuni care trebuie să rezulte din probe sau date obținute în mod legal, care se sancționează cu nulitatea încheierii judecătorului de drepturi și libertăți și cu excluderea probelor obținute ca o consecință a unui act nul. Aceasta se datorează faptului că legea română nu a preluat în mod identic doctrina fructelor pomului otrăvit așa cum a fost consacrată în sistemul american care privește fructele ca fiind atât probele primare, cât și probele derivate ale unui procedeu probatoriu nelegal. În orice caz, apreciem că probabilitatea unor astfel de încălcări în dreptul intern este mult mai redusă, dat fiind faptul că legea română nu recunoaște excepții privind arestarea sau percheziționarea domiciliară fără existența unui mandat sau posibilitatea dispunerii acestor măsuri de către alte organe în afară de judecător.

Cu toate acestea, în practică^[27], probele obținute prin procedeul probatoriu constând în cercetarea la fața locului, considerată a fi efectuat în mod nelegal, au fost analizate din perspectiva art. 102 alin. (4) C. pr. pen., deși nu au fost obținute dintr-o probă obținută în mod nelegal, instanța constatând că nu este îndeplinită condiția „de a nu putea fi obținută în alt mod”, întrucât identificarea cuțitului a fost întâmplătoare, existând posibilitatea ca acesta să fie găsit și în alte împrejurări și de către alte persoane. Subliniem că, în orice caz, pentru menținerea unei probe derivate în proces nu este suficientă existența unei simple posibilități de a fi descoperită proba prin alte mijloace, ci este necesar ca descoperirea să fie inevitabilă, condiție pe care o vom analiza în secțiunea următoare.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la excepția sursei independente, în absența unei reglementări, considerăm că soluția cea mai echitabilă este partajarea acesteia în următoarea manieră: inculpatul trebuie să dovedească activitatea nelegală a organelor judiciare în activitatea de obținere a probei, iar odată stabilit acest aspect, procurorul va trebui să dovedească inexistența unei legături cauzale între activitatea nelegală și proba subsecventă, respectiv că proba ar fi fost oricum obținută și în absența conduitei ilegale.

Dacă existența sursei independente rupe legătura de cauzalitate între activitatea nelegală și proba derivată, doctrina atenuării este aplicabilă și permite menținerea unei probe derivate în ipoteza în care legătura dintre activitatea nelegală și proba subsecventă și-a pierdut din intensitate, astfel încât excluderea probei nu mai apare ca fiind o măsură necesară.

În jurisprudența americană, analiza se rezumă la chestiunea pragmatică a costurilor versus beneficiilor excluderii probei, apreciindu-se că noțiunea de „disipare a petei” care afectează proba, marchează punctul în care consecințele defavorabile ale acțiunii ilegale a poliției devin atât de atenuate încât efectul descurajator al regulii excluderii nu mai justifică costul său^[28].

Stabilirea caracterului atenuat al unei nelegalități față de o probă derivată este o chestiune care ține foarte mult de aprecierea organului judiciar chemat să decidă cu privire la admiterea sau excluderea probei derivate în proces, fiind un examen în esență subiectiv, în cadrul căruia se admite că următorii factori trebuie luați în considerare: proximitatea temporală a nelegalității primare și obținerea probei, numărul și natura oricăror circumstanțe sau evenimente care intervin între nelegalitatea inițială și obținerea probei, precum și scopul și caracterul flagrant al încălcării^[29]. Aceste criterii au fost indicate de C.S.S.U. în cauza Brown v. Illinois^[30] în care s-a ridicat problema admisibilității declarațiilor incriminatoare ale inculpatului subsecvente arestării sale nelegale, în care a stabilit că pentru a determina dacă declarația a fost obținută ca urmare a exploatării arestării nelegale, administrarea avertismentului Miranda la momentul interogatoriului nu este suficientă pentru atenuarea legăturii dintre nelegalitatea inițială și declarația subsecventă, fiind necesar a fi luați în considerare și factorii menționați supra, criterii pe care le considerăm aplicabile și în dreptul intern în analiza caracterului direct al probei derivate.

Dintre toate, determinarea intervenirii unor circumstanțe care întrerup legătura de cauzalitate este lucrul cel mai greu de articulat în practică^[31], nefiind oferit nici măcar de prestigioasa Curte Supremă americană un set minim de criterii pentru circumscrierea acestor evenimente, arătându-se doar că „viciul derivat al unei activități nelegale nu se întinde până la capătul pământului, ci doar până când este disipat un eveniment ulterior”^[32].

Se admite că un act voluntar al acuzatului este în măsură să se interpună în lanțul cauzal al unei nelegalități inițiale și să atenueze legătura de cauzalitate cu proba derivată, aspecte reținute de C.S.S.U. în cauza Wong Sun, dar întrebarea care se pune e cum se analizează caracterul voluntar al celei de-a doua declarații. Curtea Supremă a Statelor Unite s-a confruntat cu problematica interogării acuzatului fără administrarea avertismentului Miranda în urma căreia se obțin declarații de recunoaștere, urmată de interogarea acuzatului în condiții de legalitate în care acesta reiterează mărturisirea, propunându-ne să analizăm succint soluțiile pronunțate și modul în care ar putea fi sau nu adaptate în sistemul nostru de drept.

În cauza Oregon v. Elstad^[33], Curtea a adoptat o abordare care ignoră realitățile practice, statuând că în ipoteza unei declarații de recunoaștere obținute fără a-i fi aduse la cunoștință drepturile Miranda, simpla administrare ulterioară a avertismentului Miranda, atât timp cât nu există o constrângere, este suficientă pentru a înlătura caracterul derivat al celei de-a doua declarații de recunoaștere a acuzatului și pentru a considera că cea de-a doua declarație are caracter voluntar, ca urmare a renunțării la dreptul de a păstra tăcerea, neexistând nicio obligație din partea statului de a-l avertiza pe acuzat că declarația sa inițială poate fi folosită împotriva sa. Curtea arată că declarația anterioară de recunoaștere nu reprezintă un element de constrângere și nici nu compromite caracterul voluntar al mărturisirii ulterioare, respingând, considerăm noi eronat, aplicarea prezumției „cat out of the bag”, care s-ar traduce prin „i-a scăpat porumbelul” recunoscută în jurisprudența anterioară^[34] foarte sugestivă pentru descrierea impactului pe care îl produce o declarație de recunoaștere: „După ce unui acuzat i-a scăpat porumbelul, mărturisind, indiferent de motive, el nu este niciodată liber de dezavantajele psihologice și practice ale mărturisirii. Secretul este descoperit pentru totdeauna. Într-un astfel de sens, o mărturisire ulterioară poate fi întotdeauna privită ca un fruct al primei”.

Aproape 20 de ani mai târziu în Missouri v. Seibert^[35], Curtea stabilește printr-o decizie fără majoritate că o declarație post Miranda este admisibilă doar dacă avertismentul Miranda și pauza dintre cele două interogatorii sunt suficiente pentru a da suspectului credința rezonabilă că are dreptul de a nu vorbi cu poliția. Curtea arată că situația este diferită de Elstad, în care declarația inițială de recunoaștere a fost obținută în urma unei scurte conversații purtate la domiciliul acuzatului, ceea ce reprezintă o experiență diferită de al doilea interogatoriu desfășurat la sediul poliției, și că a fost consecința unei simple greșeli de bună-credință a ofițerului de poliție, spre deosebire de Seibert, unde interogatoriul realizat fără avertizarea suspectei a fost sistematic, exhaustiv și condus cu mult tact psihologic. În Seibert, Curtea a arătat că realizarea unui interogatoriu fără aplicarea avertismentului Miranda determină ineficacitatea avertismentului subsecvent prin așteptarea unui moment oportun pentru a-i aduce la cunoștință acuzatului drepturile sale, după ce acesta deja a mărturisit, întrucât auzind avertismentul doar după ce a mărturisit, suspectul nu mai are credința că are un drept real la tăcere. S-a avut în vedere faptul că interogatoriul desfășurat în două etape înainte și după avertisment trebuie privit în mod organic ca parte a unei singure secvențe de întrebări, fără o avertizare prealabilă, raportat la caracterul detaliat și complet al întrebărilor și răspunsurilor în prima etapă a interogatoriului, suprapunerea conținutului celor două declarații, timpul scurt scurs între cele două interogatorii, respectiv 20 de minute, continuitatea personalului poliției care conducea interogatoriul și gradul în care întrebările interogatorului au tratat a doua rundă ca fiind continuă cu prima.

Deși buna sau reaua-credință a organelor de urmărire în analiza admisibilității declarației subsecvente unei prime interogări nelegale este discutabilă chiar și în sistemul american^[36], întrucât suspectul se află în exact aceeași situație și suferă aceleași consecințe defavorabile ale unei violări ale drepturilor Miranda, indiferent atitudinea psihică a agentului de poliție, apreciem că, în sistemul nostru, atitudinea psihică a organului judiciar nu poate fi avută în vedere în analiza admisibilității probei derivate constând în cea de-a doua declarație.

În fond, legătura de cauzalitate este un element obiectiv și, deși judecătorul are o marjă largă de apreciere și niciun criteriu legal de analiză, ea nu poate fi evaluată decât prin prisma unor realități obiective, precum efectul continuu al nelegalității inițiale, proximitatea temporală a declarațiilor, existența unor factori care întrerup efectele nelegalității. Pornind de la această realitate faptică, considerăm că în această situație în care suspectul sau inculpatul face o declarație fără a i se aduce la cunoștință drepturile, o declarație subsecventă dată cu respectarea dispozițiilor legale trebuie prezumată relativ ca fiind o probă derivată direct din declarația inițială nelegală, cu consecința că organelor statului le va reveni sarcina să dovedească o atenuare a legăturii de cauzalitate. Fără a-i aduce în mod expres la cunoștință că declarația anterioară nu poate fi folosită împotriva sa, ar trebui ca dovada atenuării legăturii de cauzalitate să fie foarte strict analizată, fiind greu de crezut că în absența unei astfel de informări, acuzatul care „a scăpat porumbelul” nu resimte efectele nelegalității inițiale. Contrar opiniei exprimate în doctrină^[37] apreciem că resimțirea efectelor nelegalității inițiale în momentul unei declarații subsecvente administrate cu respectarea dispozițiilor legale nu atrage incidența sancțiunii excluderii probelor nelegale, ci a excluderii probelor derivate, fiind de esența acestora ca efectul nelegalității inițiale să se răsfrângă asupra lor.

Astfel, readministrarea unei probe în condiții de legalitate ulterior administrării sale nelegale nu va fi întotdeauna aptă să conducă la inexistența sau atenuarea nelegalității, fiind necesară o evaluare minuțioasă a factorilor care se interpun între momentele administrării celor două probe pentru a putea considera existența unei rupturi a legăturii de cauzalitate. Această interpretare a fost validată și de practica noastră judiciară; într-o decizie de speță^[38], Înalta Curte a făcut aplicarea art. 102 alin. (4) C. pr. pen. în situația în care inculpaților li s-au solicitat explicații cu privire la discuțiile care au fost interceptate în mod nelegal, reținând următoarele: „condiția sine qua non ca organul judiciar să poată să solicite inculpaților explicații punctuale asupra cuprinsului discuțiilor pe care le-au purtat era ca acestea să le fie cunoscute, iar singurul mijloc de probă ce oferea toate aceste date este cel obținut în mod nelegal”.

Atunci când proba obținută nelegal conduce la identificarea unui martor, Curtea Supremă americană a apreciat că regula excluderii trebuie aplicată cu o reținere mult mai mare față de situația în care proba derivată este o probă materială^[39]. În speță, ofițerul de poliție a intrat într-o florărie și discutând cu amica sa, a observat un plic cu bani, s-a uitat în interior și a observat bilete de pariuri. La interpelarea agentului, prietena sa a arătat cui îi aparține plicul, afirmând că a fost rugată de acea persoană să înmâneze plicul altei persoane. Câteva luni mai târziu, martora a fost audiată în procesul de sperjur al acuzatului. Curtea a argumentat că analiza instanțelor în admisibilitatea probei trebuie să se concentreze asupra voinței libere exercitate de martor și disponibilitatea acestuia de a depune mărturie, care cel mai adesea este produsul unei reflecții atente și a unei dorințe de cooperare așa încât o ilegalitate care conduce la descoperirea martorului, adesea, nu va avea nicio însemnătate asupra disponibilității martorului de a oferi declarații.

Pledăm pentru această interpretare și în dreptul intern. Nelegalitatea inițială conduce doar la descoperirea martorului, însă proba derivată nu este niciodată martorul în sine, ci informațiile pe care acesta le oferă, care nu pot fi decât rezultatul unei manifestări autonome de voință a acestuia, chiar dacă în lanțul cauzal al identificării martorului se înscrie și nelegalitatea comisă de organele judiciare^[40]. Acest act autonom de voință considerăm că atenuează legătura de cauzalitate între nelegalitatea inițială și declarația sa. Aceeași ar trebui să fie situația și în cazul în care se descoperă implicarea altor persoane în comiterea infracțiunii nevizate inițial de cercetarea penală. Nu putem considera că aceste persoane ar putea beneficia de o impunitate absolută doar pentru că au fost identificate ca urmare a unei activități nelegale, fiind însă important a determina dacă nelegalitatea inițială mai produce efecte și în privința eventualelor declarații subsecvente pe care le-ar oferi aceștia, caz în care poate deveni incidentă sancțiunea excluderii probei derivate.

Pe de altă parte, nu suntem de acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate^[41] în sensul că orice informații, date ale realității obținute de organul judiciar din administrarea legală a unor mijloace de probă identificate ca urmare a informațiilor obținute prin tortură, nu reprezintă probe derivate întrucât acestea ar fi independente de informațiile smulse prin tortură, rezultând din examinarea celor descoperite ulterior. Considerăm că în această interpretare se restrânge în mod nejustificat sfera probelor derivate, legitimând indirect acțiuni contrare unor principii fundamentale în măsura în care produsul acelor nelegalități ar putea fi utilizat în procesul penal, în contradicție cu textul legal care nu autorizează utilizarea acestor probe. Autorul pleacă de la premisa că nu mai subzistă o limitare a principiului aflării adevărului de interdicțiile legale în materia obținerii probelor, acolo unde probele reprezintă garanția de veridicitate în paralel cu posibilitatea restabilirii pe o altă cale a drepturilor fundamentale încălcate, arătând că societatea nu trebuie să suporte costul achitării criminalului în privința căruia există probe certe. Excluderea probelor în dreptul nostru nu își găsește însă rațiunea în asigurarea fiabilității probei, ci în asigurarea caracterului echitabil al procesului, textul de lege neautorizând utilizarea unor probe obținute în mod nelegal, chiar dacă acestea ar fi credibile, motiv pentru care nu considerăm că se justifică o distincție în privința admisibilității probelor derivate prin raportare la acest criteriu.

2.2. Proba derivată să nu poată fi obținută în alt mod

A doua condiție a excluderii probelor derivate valorifică excepția descoperii inevitabile în temeiul căreia probele derivate dintr-o probă nelegală pot fi utilizate dacă acuzarea dovedește că probele ar fi fost în mod inevitabil descoperite prin mijloace legale, fără valorificarea probei primare obținute în mod nelegal, excepție care își are sursa de inspirație în jurisprudența C.S.S.U. din cauza Nix v. Williams^[42].

Trebuie menționat că excepția nu se va aplica în privința declarațiilor obținute de la acuzat, acestea neputând fi niciodată considerate că ar putea fi descoperite prin alte mijloace, astfel că, în cazul în care proba primară este o declarație a acuzatului, chestiunea descoperirii inevitabile se va ridica doar în legătură cu probele materiale derivate din acea declarație^[43].

Doctrina descoperii inevitabile a făcut obiectul unor ample critici în literatura de specialitate străină^[44] arătându-se că instanța supremă a adoptat această excepție de la regula excluderii care permite utilizarea unor probe obținute nelegal printr-o demonstrație ipotetică a poliției că probele ar fi fost oricum obținute, evaluată după un standard probatoriu redus (preponderența probelor), fără a o însoți de anumite garanții minimale care să asigure respectarea drepturilor constituționale și care să prevină situațiile de abuz, putând chiar încuraja nerespectarea legii.

Această excepție a fost criticată într-un mod foarte elocvent și în sistemul CEDO de judecătorul Pinto de Albuquerque în opinia concurentă din cauza Svetina^[45]: „Excepția descoperirii inevitabile își arată neajunsurile printr-o simplă analiză logică a afirmației sale. Ce poate însemna că proba contestată ar fi fost inevitabil descoperită prin mijloace legale? „Inevitabil” se adaugă la „ar fi” în sensul că doctrina nu cere doar simpla posibilitate că proba „s-ar fi putut” descoperi: conform însăși definiției regulii, trebuie să existe o certitudine deplină că proba ar fi fost descoperită (și, desigur, în aceeași stare ca și caracteristicile probei relevante) prin mijloace legale alternative. Aceste mijloace alternative sunt, prin definiție, ipotetice într-o anumită măsură deoarece dacă ar fi fost efectiv aplicate și ar fi condus la descoperirea probei în mod independent am avea de-a face cu excepția „sursei independente” care este compatibilă cu Convenția. Cu alte cuvinte, certitudinea cerută de excepția „sursei inevitabile” este pur vitală. Toată lumea este familiarizată cu faptul că oamenii tind să creadă că evenimentele au fost inevitabile odată ce știau cum s-au întâmplat de fapt, și instituțiile judiciare sunt de mult timp conștiente de acest fapt. După cum a arătat o instanță engleză din secolul al XIX-lea „nimic nu este mai ușor decât să fii înțelept după eveniment”. În limba engleză, aceasta este uneori numită „Monday morning quarterbacking” (n.n. în română considerăm că echivalentul ar fi: „după război, mulți viteji se-arată”) și corespunde unui fenomen bine documentat psihologic numit părtinire retrospectivă (sau, mai ilustrativ, prejudecata am știut încă de la început). Când sunt supuși unei părtiniri retrospective, oamenii „nu mai tind doar să vadă ce s-a întâmplat ca fiind inevitabil, dar și să vadă că a părut relativ inevitabil înainte de a se întâmpla”. Acest fenomen fusese deja observat de istorici și a avut o constantă coroborare empirică. În plus, părtinirea retrospectivă s-a dovedit extrem de greu de eliminat din raționamentul oamenilor”.

Problema excepției descoperirii inevitabile constă și în absența unor standarde minimale unanim acceptate care să stabilească în ce condiții argumentația ipotetică a organului de urmărire penală poate fi invocată cu succes, cu consecința menținerii probei derivate; este necesar să existe o investigație în curs a poliției în vederea căutării probei la momentul comiterii nelegalității sau este suficient ca procurorul să arate că aceștia ar fi fost pașii următori rezonabili care s-ar fi dispus în cercetarea penală? Nu este clar, așa cum afirma și judecătorul Pinto de Albuquerque în opinia citată, dacă analiza ar trebui să se concentreze pe ce s-a făcut, pe ce ar fi făcut sau pe ce s-ar fi putut face.

În literatura de specialitate^[46] s-a semnalat că pe teritoriul american excepția a fost invocată cu succes și în cazul în care nu exista o investigație în curs, respectiv în cazul în care locul armei a fost descoperit în timpul unei arestări nelegale, proba fiind admisibilă pentru că agentul care ar fi putut efectua arestarea în condiții de legalitate a ajuns la scurt timp și ar fi găsit arma^[47], proba cu scrisul acuzatului a fost declarată admisibilă deși a fost obținută nelegal din celula sa pentru că ar fi putut să fie constrâns în mod legal să o producă^[48], probele dintr-o percheziție nelegală ar fi fost inevitabil descoperite pentru că autoritățile deja făcuseră demersuri pentru obținerea unui mandat de percheziție^[49].

Alte instanțe^[50] au refuzat însă să accepte argumentul „am fi putut obține un mandat”, arătând că „dacă probele erau admise fără a ține cont de omisiunea nescuzabilă a agenților de a obține un mandat din simplul motiv că exista o cauză probabilă, atunci nu ar mai exista niciun motiv pentru ca poliția să solicite un mandat. A aplica doctrina descoperii inevitabile ori de câte ori poliția ar fi putut să obțină un mandat, dar a ales să nu o facă, ar elimina, de fapt, cerința mandatului. În consecință, chiar dacă presupunem că detectivii erau în posesia unor probe competente care arătau cauza probabilă la momentul percheziției, doctrina descoperirii inevitabile nu ar justifica admiterea probelor ridicate fără mandat”.

Într-o altă decizie a unei instanțe federale s-a arătat că excepția descoperirii inevitabile ar putea fi invocată doar în măsură în care sunt îndeplinite trei condiții, respectiv să existe o probabilitate rezonabilă că proba ar fi fost descoperită prin utilizarea unor mijloace legale, organele de urmărire penală să dețină suficiente indicii și piste ca temei pentru invocarea excepției și să fi urmărit activ la momentul comiterii nelegalității alte linii de investigație^[51].

Întrucât Curtea Supremă nu a tranșat chestiunea necesității existenței unor demersuri concrete în curs în vederea obținerii probei, cerință denumită „regula urmăririi active”, pentru determinarea admisibilității unei probe care ar fi inevitabil descoperite, jurisprudența americană nu a ajuns la un consens cu privire la această problemă^[52]. Acesta este motivul pentru care doctrina^[53] pledează pentru necesitatea tot mai stringentă de a redefini în linii mult mai clare această excepție.

Doctrina sursei inevitabile deschide perspectiva amețitoare că o cercetare condusă pe o perioadă infinită de timp cu o infinită voință va conduce desigur într-un final, în mod inevitabil, la descoperirea tuturor dovezilor din lume, marcând o încredere uluitoare în lizibilitatea lumii și în capacitatea inteligenței umane de a o descifra^[54]. Este ceea ce Nassim Nicholas Taleb denumește în Lebăda Neagră^[55], tripleta opacității de care suferă mintea umană: iluzia înțelegerii (modul în care fiecare om crede că înțelege ce se petrece într-o lume supusă aleatoriului mai mult decât își dă seama), distorsiunea retrospectivă (modul în care putem evalua unele lucruri doar după ce faptele au avut loc, ca și cum ar fi privite printr-o oglindă retrovizoare) și evaluarea exagerată a informațiilor factuale (handicapul celor care dețin autoritatea sau sunt inteligenți, mintea umană fiind capabilă să găsească explicații capabile să dea sens aproape oricărui lucru și să încropească explicații pentru tot felul de fenomene, dar în general, incapabilă de a accepta ideea impredictibilității).

Apreciem, în lumina tuturor aceste argumente, în dezacord cu opinia prezentată în literatura noastră^[56], că doctrina sursei inevitabile este cea care trebuie privită cu mai multă prudență în dreptul nostru, datorită ambiguității dovedirii unui fapt care s-ar fi produs inevitabil, în contextul cunoașterii deja a faptului petrecut, și nu a doctrinei atenuării, care nu presupune, așa cum se arată, posibilitatea descoperii probei derivate din alte surse, ci doar diminuarea intensității legăturii de cauzalitate dintre nelegalitatea inițială și proba subsecventă.

Mai trebuie menționat că în dreptul intern, reglementarea este deficitară sub aspectul excluderii probelor derivate, nefiind prevăzute criterii clare în funcție de care trebuie evaluate toate aceste excepții și nici care este standardul de probă pe care legea îl cere organelor chemate să o aplice pentru a dovedi inevitabilitatea unui fapt care nu s-a petrecut, la toate acestea adăugându-se lipsa de familiaritate a organelor judiciare cu aceste concepte dezvoltate de-a lungul unui secol în jurisprudența americană. Considerăm că sarcina probei dovedirii acestui fapt incumbă organelor de urmărire penală, iar standardul de probă trebuie să fie unul ridicat pentru a evita într-o măsură cât mai mare arbitrariul în activitatea de înfăptuire a justiției, putând fi avute în vedere cele trei criterii menționate în jurisprudența instanțelor americane care nu au acceptat orice demonstrație teoretică pentru dovedirea probabilității producerii unui fapt, ci au cerut acuzării existența unor elemente concrete care să sprijine această concluzie.

În practică^[57], s-a reținut această excepție într-o cauză în care mandatul de percheziție domiciliară a fost emis ca urmare a unor interceptări obținute în mod nelegal: „observă Curtea că, dacă menționarea interceptărilor excluse relevă legătura care a existat între interceptări și dispunerea percheziției domiciliare, față de ansamblul materialului probator, respectiv a declarațiilor date în cauză de martori, se relevă incidența doctrinei descoperirii inevitabile a probelor. Curtea notează deci că, și în absența interceptărilor (inclusiv acestea fiind dispuse urmare a administrării unor probe testimoniale) s-ar fi dispus efectuarea percheziției domiciliare”. Observăm că demonstrația ipotetică este descrisă în mod abstract, fără a se indica exact ce anume din declarațiile testimoniale ar fi relevat necesitatea efectuării percheziției domiciliare și de ce acestea ar fi condus la efectuarea percheziției, elemente pe care le considerăm necesare pentru evitarea arbitrariului.

Conchidem această analiză cu sublinierea importanței cunoașterii acestor doctrine străine sistemului nostru de drept până acum, în absența cărora nu considerăm că se poate realiza o veritabilă analiză judicioasă a sorții probelor derivate în procesul penal.

* Articol extras din lucrarea Iulia Cristina Lupu, Excluderea probelor obținute în mod nelegal, Ed. Universul Juridic, București, 2024.

[1] Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/, accesată la 18 octombrie 2022.

[2] Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/308/338/, accesată la 6 octombrie 2022.

[3] P. Mirfield, Silence, confessions and improperly obtained evidence, Oxford University Press, New York, 1998, p. 336.

[4] Kadir & Grech v. The Queen [2020] HCA 1, [40], disponibilă online la adresa: https://www.hcourt.gov.au/assets/publications/judgment-summaries/2020/hca-1-2020-02-05.pdf, accesată la 18 octombrie 2022.

[5] S. Gless, Germany: Balancing Truth Against Protected Constitutional Interests, în S.C. Thaman, Exclusionary Rules in Comparative Law, Springer, vol. 20, 2013, pp. 128-129.

[6] Idem, pp. 133-134.

[7] A. Cabiale, L’inutilizzabilità „derivata”: un mito a mezza via fra nullità ed esigenze sostanziali, Diritto penale contemporaneo nr. 4/2013, pp. 113-114.

[8] Decizia Curții Constituționale italiene din 24 septembrie 2001, nr. 332.

[9] G. Illuminati, Italy: Statutory Nullities and Non-usability, în S.C. Thaman, op. cit., p. 247.

[10] A. Cabiale, lucr. cit., pp. 126-127.

[11] F.P. Ölcer, The European Court of Human Rights: The Fair Trial Analysis Under Article 6 of the European Convention of Human Rights, în S.C. Thaman, op. cit., p. 380.

[12] Hotărârea CtEDO Gäfgen c. Germaniei din 1 iunie 2010, par. 174, disponibilă online la adresa: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-99015%22]}, accesată la 6 octombrie 2022.

[13] Hotărârea CtEDO Svetina c. Sloveniei, din 25 mai 2018, par. 49, disponibilă online la adresa: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22docname%22:[%22Svetina%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-183124%22]}, accesată la 18 octombrie 2022.

[14] M.D. Wiseman, The Derivative Imperative: An Analysis of Derivative Evidence in Canada, 39 Crim. L.Q. 435, 470, 1997, pp. 470-491.

[15] Y. Merin, Lost between the fruits and the tree: In search of a coherent theoretical model for the exclusion of derivative evidence, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 18, No. 2, 2015, p. 286.

[16] Nix v. Williams, 467 U.S. 431, 442 (1984), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/431/#:~:text=Held%3A%20The%20evidence%20pertaining%20to,constitutional%20provision%20had%20taken%20place, accesată la 18 octombrie 2022.

[17] Y. Merin, lucr. cit., p. 286.

[18] Ibidem.

[19] I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală – Partea generală, ed. a III-a, revizuită și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2020, pp. 474-475.

[20] Gh. Mateuț, Procedură penală. Partea Generală, Ed. Universul Juridic, București, 2019, p. 493.

[21] I. Bălan, Excluderea probelor derivate, în Dreptul nr. 5/2022, p. 109.

[22] Ibidem.

[23] A.V. Iugan, Excluderea probelor. Studiu de drept comparat (II), în Dreptul nr. 7/2020, p. 135.

[24] K. Mellifont, Fruit of the poisonous tree: evidence derived from illegally or improperly obtained evidence, Federation Press, 2010, p. 95.

[25] State v. Wooding, 117 N.C. App. 109, 449 S.E.2d 760 (N.C. Ct. App. 1994), disponibilă online la adresa: https://casetext.com/case/state-v-wooding-3, accesată la 18 octombrie 2022.

[26] Având în vedere că existența consimțământului persoanei al cărei domiciliu se percheziționează nu este o condiție legală care să suplinească celelalte condiții prevăzute de art. 157-158 C. pr. pen., ipoteza ar putea fi transpusă în dreptul nostru în următorii termeni: judecătorul autorizează efectuarea percheziției în baza unor date descoperite de ofițerii de poliție în mod nelegal, iar persoana perchiziționată la momentul efectuării percheziției ar preda de bunăvoie bunurile pe care le-a sustras, caz în care se ridică problema caracterului legal al obținerii acestor probe.

[27] Trib. Sălaj, s. pen., înch. din 3 februarie 2023, disponibilă online la adresa: https://www.rejust.ro/juris/59858969e, accesată la 1 aprilie 2023.

[28] Brown v. Illinois 422 U.S. 590 (1975), 609, disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/422/590/, accesată la 18 octombrie 2022.

[29] K.S. Broun și alții, McCormick on Evidence, vol. I (Practitioner Treatise), 6th edition, Thomson West, p. 710

[30] Brown v. Illinois, precit.

[31] Despre dificultatea stabilirii unui eveniment care intervine în lanțul cauzal a se vedea B.H. Ward, Restoring Causality in Attenuation: Establishing the Breadth of a Fourth Amendment Violation, 124 W. Va. L. Rev. 147, 2021, pp. 176-181, autorul propunând că, în final, ar trebui să ne bazăm pe noțiunile de bun simț ale celor chemați să constate faptele pentru a determina dacă evenimentul care intervine este atât de semnificativ încât să nege legătura de cauzalitate dintre abaterea inițială a poliției și probele incriminatorii descoperite ulterior.

[32] United States v. Giordano, 416 U.S. 505, (1974), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/416/505/, accesată la 18 octombrie 2022.

[33] Oregon v. Elstad, 470 U.S. 298 (1985), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/470/298, accesată la 18 octombrie 2022.

[34] United States v. Bayer, 331 U. S. 532 (1947), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/331/532/, accesată la 18 octombrie 2022.

[35] Missouri v. Seibert, 542 U.S. 600 (2004), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/542/600/, accesată la 18 octombrie 2022.

[36] În acest sistem această abordare s-ar putea explica prin prisma scopului pe care îl ocupă excluderea în acest sistem, de descurajare a încălcărilor viitoare în activitatea de efectuare a anchetei penale. Pentru o critică a modului în care a fost interpretată Elstad în Seibert și a testului relei-credințe propus implicit în Seibert a se vedea J.A. Moreno, Faith-based Miranda?: why the new Missouri v. Seibert police „bad faith” test is a terrible idea, 47 Ariz. L. Rev. 395, 2005.

[37] I. Bălan, Excluderea…, op. cit., p. 116.

[38] ICCJ, s. pen., dec. nr. 330/A din 11 decembrie 2018, în I. Neagu, M. Damaschin, A.V. Iugan, Codul de procedură penală adnotat. Volumul I. Partea generală, ed. a II-a revăzută și adăugită, Ed. Universul Juridic, București, 2021, p. 258.

[39] United States v. Ceccolini, 435 U.S. 268 (1978), disponibilă online la adresa: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/435/268/, accesată la 18 octombrie 2022.

[40] O opinie în același sens cu care suntem de acord în ceea ce privește situații similare cu cea descrisă (descoperirea unei infracțiuni din probe obținute prin interceptări cu privire la care s-a dispus distrugerea înregistrărilor, descoperirea unei infracțiuni din documente ridicate în urma unei percheziții nelegale, descoperirea unei persoane ca autor al infracțiunii) a fost exprimată și în doctrină în I. Bălan, Excluderea…, op. cit., p. 110.

[41] T.V. Gheorghe, Aflarea adevărului, principiu fundamental al procesului penal, Ed. Hamangiu, București, 2017, p. 167.

[42] Nix v. Williams, precit.

[43] K.A. Mellifont, The derivative imperative: How should Australian criminal trial courts treat evidence deriving from illegally or improperly obtained evidence? Teză de doctorat susținută în 2007, Queensland University of Technology, School of Law, Faculty of Law, disponibilă la adresa: https://eprints.qut.edu.au/16388/1/Kerri_Mellifont_Thesis.pdf, p. 129.

[44] S.P. Grossman, The Doctrine of Inevitable Discovery: A Plea for Reasonable Limitations, 92 Dick. L. Rev. 313, 1988, E.M. Macon, Nix v. Williams: The Inevitable Discovery Exception to the Exclusionary Rule, 19 U. Rich. L. Rev. 353, 1985.

[45] Opinia concurentă a judecătorului Pinto de Albuquerque în Hotărârea CtEDO Svetina c. Sloveniei, precit. par. 12.

[46] K.A. Mellifont, The derivative imperative…, op. cit., pp. 130-131.

[47] U.S. v. Meade, 110 F.3d 190 (1st Cir. 1997), disponibilă online la adresa: https://casetext.com/case/us-v-meade-6, accesată la 18 octombrie 2022.

[48] U.S. v. Malik, 16 F.3d 45 (2d Cir. 1994), disponibilă online la adresa: https://casetext.com/case/us-v-malik-9, accesată la 18 octombrie 2022.

[49] U.S. v. Souza, 223 F.3d 1197 (10th Cir. 2000), disponibilă online la adresa: https://casetext.com/case/us-v-souza-3, accesată la 18 octombrie 2022.

[50] U.S. v. Mejia, 69 F.3d 309 (9th Cir. 1995), disponibilă online la adresa: https://casetext.com/case/us-v-mejia-51, accesată la 18 octombrie 2022.

[51] United States v. Cherry, 759 F.2d 1196 (5th Cir. 1985), în S. Boțic, Excluderea probelor obținute nelegal sau despre regula exclusiunii ca mod de înțelegere a unui transplant legal, în Dreptul nr. 4/2016, p. 204

[52] T.E. Golden, The Inevitable Discovery Doctrine Today: The Demands of the Fourth Amendment, Nix, and Murray, and the Disagreement Among the Federal Circuits, 13 BYU J. Pub. L. 97, 2013, p. 119.

[53] D.M. Hansen, The inevitable discovery rule: justice served or justice thwarted? – People v. Pinckney, Touro Law Review, vol. 28, nr. 3, articolul 16, 2012, pp. 748-749.

[54] P. Brooks, Inevitable Discovery – Law, Narrative, Retrospectivity, 15 Yale J.L. & Human, 2003, p. 79.

[55] N.N. Taleb, Lebăda Neagră. Impactul foarte puțin probabilului, trad. I.V. Zaicu, ed. a II-a revizuită și adăugită, Ed. Curtea Veche, București, 2010, pp. 36-38.

[56] M. Popa, M. Udroiu, în M. Udroiu (coord.), Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, ed. a treia, revizuită și adăugită, Ed. C.H. Beck, București 2020, p. 641.

[57] C. Ap. București, s. I pen., înch. nr. 22/17 ianuarie 2023, disponibilă online la adresa: accesată la 1 aprilie 2023.