Contradictorialitatea în faza de urmărire penală. Asistarea avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Considerații generale

Noțiunea de proces echitabil presupune existența unei proceduri contradictorii, care implică prezența părților la administrarea probatoriului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului (în continuare Curtea EDO)^[1] a statuat că cerințele care decurg din dreptul la o procedură contradictorie sunt, în principiu, aceleași atât în materie civilă, cât și penală.

Principiul contradictorialității se află în strânsă legătură cu mai multe principii care caracterizează procesul penal. Noțiunea de proces echitabil, în lumina jurisprudenței Curții EDO^[2], include dreptul fundamental la o procedură contradictorie în instanță. El este strâns legat de principiul egalității armelor în procedura contradictorie.

De asemenea, principiul contradictorialității se află în relație de complementaritate și cu principiul aflării adevărului, întrucât scopul administrării probelor în procedură contradictorie este acela de a afla adevărul în procesul penal și de a exista identitate între adevărul obiectiv și adevărul judiciar.

Din punct de vedere semantic, termenul de contradictoriu provine din latinescul contradictorius, care presupune existența unei obiecții, a unui punct de vedere contradictoriu.

În filozofie s-a născut conceptul dialectic care are la bază contradictorialitatea, fiind o formă veche a aflării adevărului. Opiniile contrare sunt legate între ele, pentru ca astfel să se ajungă la o altă afirmație cu conținut epistemologic, superior, pentru a fi înlăturate contradicțiile.

În procesul penal existența unei proceduri contradictorii se apreciază global, având în vedere întregul proces penal în ansamblu, de la momentul sesizării organelor de cercetare penală, până la momentul rămânerii definitive a hotărârii.

Dreptul la un proces echitabil presupune existența unei proceduri contradictorii în fața instanței de judecată, dar există episoade de contradictorialitate și în faza de urmărire penală, atunci când se administrează material probatoriu de către organele de urmărire penală sau când procedurile se desfășoară în fața judecătorului de drepturi și libertăți sau în fața judecătorului de cameră preliminară.

La o simplă analiză se observă că principiul contradictorialității nu trebuie să caracterizeze o anumită fază procesuală, ci administrarea probelor. În procesul penal probele nu au o valoare probatorie prestabilită, dar o probă administrată în condiții de contradictorialitate asigură respectarea dreptului la un proces echitabil, întrucât oferă posibilitatea tuturor părților de a participa la administrarea probelor.

Contradictorialitatea reprezintă dreptul fiecărei părți sau subiect procesual principal de a participa la prezentarea, expunerea și dovedirea acuzării, precum și dreptul de a prezenta propriile apărări. Astfel, contradictorialitatea reprezintă posibilitatea de a dezbate în fața judecătorului tot ceea ce este prezentat în drept sau în fapt de către adversar și de a avansa propria versiune asupra elementelor de drept sau de fapt.

În doctrină^[3] s-a prezentat că principiul contradictorialității se rezumă la principiul audiatur et altera pars sau audi alteram parte, un principiu elementar care se aplică în orice controversă, în virtutea căruia părerile, afirmațiile și argumentele prin intermediul cărora părțile exercită un control reciproc asupra afirmațiilor adversarilor lor procesuali sunt aduse la cunoștința organului de jurisdicție.

Principiul contradictorialității este un principiu fundamental care este specific fazei de cameră preliminară și fazei de judecată a procesului penal, urmărirea penală fiind o fază preponderent nepublică. Cu toate acestea, în faza de urmărire penală există și insule de contradictorialitate, care oferă un plus de fiabilitate probelor administrate în procedură contradictorie.

În doctrina italiană modernă^[4] s-a reținut că elementele de probă se formează în mod dialectic, dacă sunt caracterizate de contradictorialitate. Astfel, judecătorul este în măsură să evalueze credibilitatea și fiabilitatea celor declarate de persoana audiată, iar părțile din proces pot contribui prin adresarea de întrebări persoanei audiate. În sistemul acuzatorial este în interesul justiției ca situația de fapt reținută în actele organelor judiciare să aibă loc după metoda dialectică și în același tip permite părților să li se garanteze dreptul la administrarea probelor în condiții de contradictorialitate.

Principiul contradictorialității nu este unul absolut. În jurisprudența instanței de la Strasbourg^[5] s-a reținut că întinderea unei proceduri contradictorii poate varia în funcție de specificul cauzei.

Faza de instrucție penală, în ciuda faptului că este o procedură nepublică, poate accepta în anumite cazuri și elemente de contradictorialitate. Caracterul nepublic nu presupune ca această procedură să fie una secretă pentru părți sau pentru subiecții procesuali principali. Nepublicitatea trebuie să existe în raport cu terții, cei care nu sunt implicați în procesul penal, pentru a nu se aduce atingere drepturilor celor care sunt implicați direct în procesul penal, să fie respectată viața privată a acestora și să nu se aducă atingere prezumției de nevinovăție.

În faza de urmărire penală, insulele de contradictorialitate presupun administrarea probelor cu posibilitatea părților sau subiecților procesuali principali de a participa, direct sau prin apărător ales, la această activitate.

În ceea ce privește procedurile din faza de urmărire penală care se desfășoară în fața judecătorului de drepturi și libertăți și a judecătorului de cameră preliminară, acestea pot fi grupate în trei categorii, prin raportare la principiul contradictorialității.

Prima categorie a procedurilor din faza de urmărire penală care se desfășoară în fața judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră preliminară este caracterizată de o contradictorialitate totală, respectiv presupun participarea procurorului, a părților și a subiecților procesuali principali, care pot formula puncte de vedere, observații, iar judecătorul pune în discuție cererile, excepțiile și se pronunță asupra acestora prin încheiere motivată.

În această categorie a procedurilor caracterizate de contradictorialitate sunt incluse plângerea împotriva soluțiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată, care se desfășoară în fața judecătorului de cameră preliminară, audierea anticipată și contestația privind durata procesului, care se desfășoară în fața judecătorului de drepturi și libertăți.

Diferența între aceste proceduri în ceea ce privește contradictorialitatea este că la soluționarea plângerii împotriva soluțiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată este citată orice persoană interesată, chiar dacă nu are calitate de parte sau subiect procesual principal, pe când la audierea anticipată și la contestația privind durata procesului sunt citate doar persoanele care au calitatea de parte sau subiect procesual principal.

Participarea procurorului este obligatorie, iar neparticiparea celorlalte persoane citate nu împiedică soluționarea plângerii sau desfășurarea audierii anticipate.

A doua categorie a procedurilor din faza de urmărire penală desfășurate în fața judecătorului de drepturi și libertăți sunt caracterizate de o contradictorialitate parțială, în sensul că la desfășurarea acestor proceduri participă doar persoanele expres enunțate de legiuitor, nu toate persoanele care au calitatea de parte sau subiect procesual principal.

Aceste proceduri, printre care amintim pe cele care au ca obiect luarea unei măsuri preventive față de o persoană fizică, luarea unei măsuri preventive față de o persoană juridică,   aplicarea provizorie a măsurilor de siguranță cu caracter medical, implică luarea unor măsuri care presupun o ingerință în dreptul la libertate al persoanelor.

Contradictorialitatea parțială presupune expunerea punctelor de vedere formulate de procuror și de persoana față de care se solicită luarea măsurilor preventive sau a măsurilor de siguranță cu caracter medical. Se observă astfel că la aceste măsuri nu participă toate persoanele care au calitatea de parte sau subiect procesual principal.

Cea de-a treia categorie a procedurilor din faza de urmărire penală desfășurate în fața judecătorului de drepturi și libertăți sunt caracterizate de o lipsă totală de contradictorialitate.

La aceste proceduri, care presupun încuviințarea unor procedee probatorii care presupun o intruziune ridicată în viața privată, respectiv propunerea de încuviințare a percheziției domiciliare, propunerea de încuviințare a percheziției informatice, propunerea de luare a unor măsuri de supraveghere tehnică, participă doar judecătorul de drepturi și libertăți și procurorul.

Pentru ca mijloacele de probă obținute în urma acestor procedee probatorii să reflecte adevărul obiectiv, este necesar ca acestea să fie puse în aplicare în condiții de confidențialitate. Participarea altor persoane la încuviințarea acestor proceduri ar putea conduce la scurgerea de informații, iar probele să nu mai conducă la suprapunerea adevărului obiectiv cu cel judiciar.

În cele ce urmează vom aborda procedura formării probelor cu asistarea avocatului părților sau subiecților procesuali principali, confruntarea și procedura efectuării expertizei.

2. Asistarea avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală

Având în vedere arhitectura noului Cod de procedură penală, care are la bază un sistem de drept continental, presărat cu elemente împrumutate din sistemul adversial, a fost reglementat dreptul avocatului părților sau subiecților procesuali principali de a  asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală, cu excepția situației în care se utilizează metodele speciale de supraveghere ori cercetare și a percheziției corporale sau a vehiculelor în cazul infracțiunilor flagrante.

Reglementarea acestui drept al avocatului reprezintă o insulă de contradictorialitate în faza de urmărire penală, care este în principal o faza nepublică a procesului penal.

Prezența avocatului la administrarea de material probatoriu în faza de urmărire penală conferă un plus de fiabilitate probei, întrucât avocatul poate formula obiecțiuni cu privire la proba administrată și poate adresa întrebări persoanelor audiate.

Nu suntem de acord cu opinia expusă de unii autori^[6], care susțin că există o diferență între asistarea la efectuarea actelor de urmărire penală, care presupune doar simpla prezență fizică, și participarea la efectuarea actelor de urmărire penală, care implică și dreptul de a formula obiecțiuni sau de a adresa întrebări persoanelor audiate.

Termenul de asistare provine din latinescul assistere și înseamnă a sta lângă cineva pentru a-l apăra^[7]. În situația în care legiuitorul ar fi urmărit doar participarea unui observator obiectiv la efectuarea actelor de urmărire penală, ar fi reglementat doar obligativitatea înregistrării audio-video a audierilor, nu și posibilitatea avocatului părților sau subiecților procesuali principali de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală.

Legiuitorul nu distinge între termenul de participare și asistare, astfel că în conformitate cu principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus^[8], organele judiciare trebuie să permită o participare efectivă a avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală.

În situația în care activitatea de urmărire penală constă în audierea unor persoane, avocatul părților sau subiecților procesuali principali are dreptul de a formula întrebări și obiecțiuni. Existența acestui drept este confirmată și de art. 110 alin. (1) C.pr.pen., care prevede că în declarația inculpatului/martorului/persoanei vătămate se consemnează întrebările adresate pe parcursul ascultării, menționându-se cine le-a formulat. Ar fi redundant ca legiuitorul să prevadă faptul că se consemnează în declarație și cine a formulat întrebarea dacă doar organul de urmărire penală ar fi fost singurul în măsură să adreseze întrebări.

În plus, art. 92 alin. (6) C.pr.pen. enunță că se face mențiune în cuprinsul actului la care a asistat avocatul despre obiecțiunile formulate, ceea ce presupune că asistarea nu reprezintă simpla prezență fizică, ci și posibilitatea de a formula obiecțiuni și critici.

În sistemul de drept procesual italian, similar cu cel românesc, în care cercetările penale sunt în general secrete, este reglementată de art. 329 din Codul de procedură penală italian obligativitatea participării avocatului persoanei acuzate la actele de urmărire penală ”garantate”, respectiv interogatoriul, inspecția și confruntarea. În aceste cazuri, Ministerul Public expediază o informare de garanție avocatului acuzatului, care trebuie să conțină o descriere sumară a faptelor și o invitație de a își desemna un avocat ales. În situația în care acuzatul nu își desemnează un avocat ales, Ministerul Public desemnează un avocat din oficiu. Informarea de garanție trebuie realizată, conform art. 180 din Codul de procedură penală italian, înainte de interogatoriul persoanei acuzate sau înainte de a efectua un act de urmărire penală. În cazul neîndeplinirii acestei obligații, actele ulterioare momentului la care trebuia expediată informarea sunt lovite de nulitate. Apărătorul are posibilitatea unei participări efective, prin formularea de întrebări și obiecțiuni.

Se observă că sistemul de drept procesual italian prevede în detaliu obligativitatea participării avocatului acuzatului la efectuarea unor anumite acte de urmărire penală. În plus, este reglementată posibilitatea desemnării unui avocat din oficiu care să participe în mod obligatoriu la efectuarea actelor de urmărire penală, dacă cel ales refuză să o facă.

În sistemul procesual penal român, avocatul din oficiu, desemnat de organele judiciare pentru una dintre părți sau subiecți procesuali principali, are dreptul de a participa la efectuarea actelor de urmărire penală, iar organele judiciare pot stabili în sarcina acestuia o obligație de a participa la orice act de urmărire penală, în conformitate cu art. 91 alin. (3) C.pr.pen.

Pe de altă parte, organele de urmărire penală nu pot stabili o astfel de obligație în sarcina apărătorului ales, acesta având doar facultatea de a alege dacă asistă sau nu la efectuarea actelor de urmărire penală.

În sistemul de drept german, potrivit art. 168c din Codul de procedură penală german (StPO), în faza de urmărire penală avocatul acuzatului poate participa la audierea altor persoane de către judecător, nu și la interogatoriile realizate de poliție sau de procuror. În situația în care este audiată persoana pe care o reprezintă, avocatul poate participa, dar nu și la audierea unui martor sau a unui expert.

În consecință, în sistemul acuzatorial dialectica, care lipsește total în sistemul inchizitorial, face ca acuzarea și apărarea să capete o importanță majoră.

2.1. Condiții ce trebuie a fi îndeplinite pentru a asista la efectuarea actelor de urmărire penală. Încunoștințarea despre efectuarea actului de urmărire penală

Dreptul de a participa la efectuarea actelor de urmărire penală este enunțat doar pentru persoanele care au calitatea de avocat a uneia dintre părți sau a unui subiect procesual principal.

Se observă astfel că dreptul de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală nu este stipulat în favoarea părților, subiecților procesuali principali sau a reprezentanților acestora, ci doar în favoarea avocaților părților, subiecților procesuali principali. Bunăoară, avocatul persoanei indicate ca făptuitor în plângerea penală nu are dreptul de a participa la efectuarea oricărui act de urmărire penală, întrucât clientul pe care îl reprezintă nu are calitatea de parte sau subiect procesual principal.

Prin reglementarea acestui drept legiuitorul a urmărit ca doar specialiștii dreptului să aibă posibilitatea de a participa la efectuarea actelor de urmărire penală. Opțiunea legiuitorului este firească, întrucât prezența inculpatului sau a suspectului la audierea unui martor sau a persoanei vătămate poate induce persoanei audiate o stare de temere, cu consecința obținerii unei depoziții trunchiate.

În jurisprudența instanței supreme^[9] s-a reținut că prin prezența doar a unuia dintre apărătorii aleși la actele de urmărire penală efectuate ulterior formulării cererii de participare nu se aduce atingere legalității probelor sau a dreptului la apărare al inculpatului.

2.2. Conținutul dreptului de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală

Dreptul avocatului părților sau subiecților procesuali principali de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală nu este unul absolut. Legiuitorul enunță expres în art. 92 alin. (1) C.pr.pen. actele de urmărire penală de la care este exceptată posibilitatea participării, respectiv în situația în care se utilizează metodele speciale de supraveghere ori de cercetare și în situația în care se efectuează percheziția corporală sau a vehiculelor în cazul infracțiunilor flagrante.

Acest drept al avocatului părților sau subiecților procesuali principali naște o obligație corelativă, în sarcina organelor judiciare, de a încunoștința avocatul despre data și ora efectuării actului de urmărire penală. Cu toate că legiuitorul nu prevede un interval de timp anterior efectuării actului la care trebuie a fi realizată încunoștințarea despre data și ora efectuării actului de urmărire penală, apreciem că pentru a asigura exercitarea efectivă a acestui drept, este necesar ca încunoștințarea să fie realizată cu suficient timp înainte de efectuarea actului, astfel încât să poată fi asigurată prezența avocatului la locul efectuării actului, fără a fi perturbată activitatea acestuia.

Încunoștințarea se realizează de către organele judiciare prin notificare telefonică, fax, e-mail sau prin alte asemenea mijloace, încheindu-se în acest sens un proces-verbal. Încunoștințarea trebuie să cuprindă doar data și ora la care se efectuează actul de urmărire penală, nu și ce anume act urmează a fi efectuat.

În doctrină^[10] s-a reținut că rolul încunoștințării constă, pe de o parte, în asigurarea participării avocatului la urmărirea penală și, pe de altă parte, în validarea actului efectuat în absența avocatului, atâta vreme cât există dovada înștiințării acestuia.

În ipoteza în care asistența juridică este obligatorie, va fi desemnat un avocat din oficiu, care este obligat să participe la actele la care prezența sa e obligatorie, dar organele judiciare îi pot solicita să se prezinte și la efectuarea altor acte de urmărire penală la care prezența sa nu este obligatorie, asigurând o apărare concretă și efectivă în cauză.

Asistarea la efectuarea actelor de urmărire penală nu presupune doar o asistare pasivă, ci o participare activă, avocatul putând formula obiecțiuni despre care se face mențiune în cuprinsul actului de urmărire penală efectuat de organele de urmărire penală.

2.3. Actele de urmărire penală la care poate participa avocatul

În opinia noastră, actele de urmărire penală reprezintă actele organelor de urmărire penală de administrare a probelor în vederea stabilirii situației de fapt și a încadrării juridice.

În literatura de specialitate^[11], actele de urmărire au fost definite ca fiind acele acte procedurale pe care le îndeplinesc organele de urmărire penală și care privesc strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificare făptuitorilor și la stabilirea răspunderii acestora pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată.

Nu suntem de acord cu definiția oferită actelor de urmărire penală de o parte a doctrinei^[12], și anume că actele de urmărire penală sunt doar acele acte procesuale, cu un domeniu limitat, prin care, după evaluarea probelor strânse, se dispune continuarea efectuării urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale, respectiv cele prin care se dispune cu privire la luarea, revocarea, înlocuirea sau încetarea de drept a măsurilor preventive ori a altor măsuri procesuale.

În conformitate cu această definiție, avocatul nu ar mai avea posibilitatea de a asista la administrarea materialului probator în faza de urmărire penală, acte care în opinia autorului anterior menționat sunt acte de cercetare penală, ci doar la procedurile de luare, revocare, menținere, înlocuire sau încetare de drept a măsurilor preventive ori a altor măsuri procesuale.

Avocatul părților sau subiecților procesuali principali nu poate participa efectiv la procesul de evaluare a probelor de către organele judiciare, întrucât acesta este un proces intelectiv și psihologic.

În faza de instrucție penală întâlnim și acte de urmărire penală la care există o imposibilitate obiectivă de participare a avocatului părților sau subiecților procesuali principali, având în vedere natura acestora. De exemplu, avocatul părților sau subiecților procesuali principali nu poate participa la ridicarea de înscrisuri sau la efectuarea unei constatări. Bunăoară, având în vedere că aceste acte de urmărire penală nu au un loc sau o dată la care se desfășoară (ridicarea de înscrisuri presupune doar expedierea ordonanței prin care s-a dispus luarea măsurii către persoana de la care se ridică înscrisurile, iar constatarea presupune doar expedierea ordonanței prin care s-a dispus luarea măsurii către specialistul care funcționează în cadrul organelor judiciare sau din afara acestora), avocatul părților sau subiecților procesuali principali se află în imposibilitate obiectivă de a participa la aceste acte.

Avocatul are dreptul de a participa la efectuarea oricărui act de urmărire penală, cu excepțiile enunțate de legiuitor, fără a prezenta relevanță dacă acestea sunt administrate direct de procuror/organe de cercetare penală sau prin comisie rogatorie ori delegare.

Legiuitorul reglementează două excepții de la dreptul avocatului de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală. Prima excepție se referă la faptul că avocatul părților sau subiecților procesuali nu are dreptul să asiste în situația în care se utilizează metodele speciale de supraveghere sau cercetare. În această situație, avocatul nu are dreptul să participe doar la momentul utilizării metodelor speciale de supraveghere sau cercetare, nu și la celelalte acte de urmărire penală care se efectuează în cauza în care au fost folosite aceste metode speciale.

Cea de-a doua excepție enunțată de legiuitor presupune că avocatul nu are dreptul să asiste la efectuarea percheziției corporale sau a vehiculelor, în cazul infracțiunilor flagrante. În situația în care nu se constată o infracțiune flagrantă, avocatul are dreptul de a participa la efectuarea perchezițiilor corporale sau ale vehiculelor.

În doctrina românească^[13] s-a apreciat că actuala reglementare, prin care se instituie o serie de restricții cu privire la participarea avocatului la anumite acte de urmărire penală, este justificată prin caracterul special al activităților desfășurate pentru supravegherea sau cercetarea persoanelor, așa cum acestea sunt prevăzute de art. 138 C.pr.pen. Astfel, toate aceste activități prezintă un caracter confidențial, de menținerea căruia depinde eficiența utilizării acestor procedee probatorii.

În ceea ce privește asistarea avocatului la percheziția domiciliară, pot exista mai multe situații. În ipoteza în care percheziția are loc la una din părți sau la unul dintre subiecții procesuali principali, avocatul persoanei la domiciliul căreia se efectuează percheziția participă, chiar dacă nu a formulat o cerere de încunoștințare, la efectuarea oricărui act de urmărire penală, în temeiul unei dispoziții speciale, și anume art. 156 alin. (9) C.pr.pen. Cu toate acestea, avocatul unei alte părți sau subiect procesual principal, altul decât cel la domiciliul căruia se efectuează percheziția, poate participa doar dacă i s-a încuviințat cererea de asistare la efectuarea oricărui act de urmărire penală. În această ipoteză, încunoștințarea despre efectuarea actului de urmărire penală se poate face și după prezentarea organului de urmărire penală la domiciliul persoanei ce urmează să fie percheziționată.

Cu toate că art. 92 alin. (1) C.pr.pen. enunță un drept al avocatului de a participa la efectuarea oricărui act de urmărire penală, ceea ce presupune că acesta are facultatea de a participa sau nu la efectuarea unui act de urmărire penală, după ce a fost încunoștințat despre efectuarea acestuia, în cazul în care asistența juridică este obligatorie, avocatul părții sau subiectului procesual principal are obligația de a asista la anumite acte de urmărire penală.

În vederea exercitării acestui drept, avocatul părții sau subiectului procesual principal formulează o cerere către organele judiciare de încunoștințare despre data și ora efectuării actului de urmărire penală.

În practica judiciară^[14], cererile de încunoștințare în legătură cu data și ora efectuării actului de urmărire penală sunt soluționate de procurorul care supraveghează urmărirea penală. Din analiza textelor de lege se observă că legiuitorul nu reglementează competența funcțională sau materială a organului de urmărire penală care soluționează această cerere, astfel încât ea poate fi soluționată fie de procuror, fie de organul de cercetare penală care efectuează cercetările.

Organul judiciar care soluționează cererea avocatului părții sau subiectului procesual principal de încunoștințare în legătură cu data și ora efectuării actului de urmărire penală realizează un examen doar cu privire la calitatea avocatului, și nu cu privire la temeinicia unei astfel de cereri. În consecință, o cerere de încunoștințare formulată de avocat în legătură cu data și ora efectuării actului de urmărire penală poate fi respinsă doar ca inadmisibilă, în situația în care persoana care formulează cererea nu are calitatea de avocat sau persoana pe care o reprezintă avocatul nu are calitatea de parte sau subiect procesual principal, nefiind realizat un examen de temeinicie.

Cererile de încunoștințare cu privire la data și ora efectuării actului de urmărire penală nu pot fi respinse pe motiv că asistarea avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală nu ar fi oportună.

În ipoteza în care persoana pe care o reprezintă avocatul dobândește calitate de parte sau subiect procesual principal ulterior efectuării actelor de urmărire penală, avocatul poate formula o cerere de readministrare a probatoriului pentru a putea uzita efectiv de dreptul de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală.

2.4. Sancțiuni în cazul neîncunoștințării avocatului despre data și ora efectuării actului de urmărire penală

Sancțiunea care operează în cazul efectuării actelor de urmărire penală fără încunoștințarea avocatului care a formulat o cerere de asistare la efectuarea oricărui act de urmărire penală este nulitatea relativă.

Nulitatea relativă este acea sancțiune care intervine în cazul încălcării altor dispoziții legale în afară de cele reglementate expres de art. 281 alin. (1) C.pr.pen., care determină întotdeauna aplicarea nulității absolute. Această sancțiune nu operează automat, doar prin încălcarea dispozițiilor legale, ci este necesar să existe o vătămare a drepturilor părților ori ale subiecților procesuali principali, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin desființarea actului.

Vătămarea trebuie raportată la „dreptul procesual pe care, din cauza actului procesual nelegal partea sau alt subiect nu-l mai poate exercita sau garanția procesuală de care subiectul este privat din cauza actului nelegal, de natură a-i pune în primejdie apărarea intereselor legitime în procesul penal”^[15].

Având în vedere că legiuitorul a reglementat dreptul avocatului de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală, în cazul nesocotirii acestui drept de către organele de urmărire penală care nu își îndeplinesc obligația corelativă dreptului avocatului, de a îl încunoștința despre data și ora efectuării actului de urmărire penală, vătămarea procesuală a dreptului la apărare apare ca evidentă, fiind ușor de probat.

Nulitatea actului de urmărire penală efectuat fără încunoștințarea avocatului poate fi invocată cel mai târziu până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale, iar instanța a fost sesizată prin rechizitoriu, sau până la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției.

Cu toate acestea, practica judiciară nu este unitară în ceea ce privește momentul până la care poarte fi invocată nulitatea actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului. Într-o speță^[16], instanța supremă a reținut că inculpații interesați de excluderea declarației de martor puteau invoca excluderea în faza de urmărire penală și puteau solicita reaudierea. Termenul limită prevăzut în cuprinsul art. 282 alin. (4) C.pr.pen. trebuie interpretat având în vedere că anumite împrejurări care generează eventuale nulități nu au putut fi cunoscute ori valorificate în faza anterioară a urmăririi penale. În realitate, eventuala vătămate se putea îndrepta la cererea inculpaților, în faza de urmărire penală, prin solicitarea reaudierii martorului.

Într-un sens contrar, alte instanțe^[17] au reținut că, în condițiile în care încălcarea dispozițiilor legale referitoare la audierea martorilor fără încunoștințarea apărătorului inculpatului a fost invocată în termenul prevăzut de art. 282 alin. (4) lit. a) C.pr.pen., nu se poate reține nici tardivitatea invocării ei și nici vreo culpă procesuală pentru neinvocarea acestei nelegalități în cursul urmăririi penale, cu atât mai mult cu cât o astfel de condiție suplimentară nu se regăsește în cuprinsul art. 282 C.pr.pen.

Apreciem că nulitatea actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului părților sau subiecților procesuali principali poate fi invocată în termenul prevăzut de art. 282 alin. (4) C.pr.pen., respectiv până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă instanța a fost sesizată prin rechizitoriu, sau până la prima ședință de judecată cu procedura legal îndeplinită, dacă instanța a fost sesizată prin acord de recunoaștere a vinovăției.

Nu este necesar a fi invocată, în faza de urmărire penală, nulitatea relativă sau să se fi solicitat reaudierea persoanelor audiate fără încunoștințarea avocatului, întrucât această condiție nu este prevăzută de lege, iar organele judiciare sunt chemate doar să aplice legea, nu să o edicteze.

Nulitatea relativă poate fi invocată de procuror, suspect, inculpat, celelalte părți sau persoana vătămată, atunci când există un interes procesual propriu în respectarea dispozițiilor legale încălcate.

Interesul propriu al părților și al subiecților procesuali principali se va aprecia prin raportare la drepturile nesocotite prin încălcarea normelor de drept procesual. Bunăoară, nu va avea interes avocatul inculpatului să invoce nulitatea actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului persoanei vătămate.

În faza de urmărire penală, procurorul poate constata, la cerere sau din oficiu, nulitatea actelor efectuate fără încunoștințarea avocatului și poate dispune excluderea probelor administrate. În faza de cameră preliminară și în faza de judecată, procurorul poate solicita constatarea nulității relative a actelor efectuate fără încunoștințarea avocatului oricărei părți sau subiect procesual principal, întrucât interesul procurorului nu este acela de a formula și susține o acuzație, ci este unul general prin raportare la rolul constituțional al acestuia de a reprezenta interesele generale ale societății și de a apăra ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor.

Nulitatea relativă a actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului nu poate fi invocată din oficiu de judecătorul de cameră preliminară sau de instanța de judecată. Inițial, conform dispozițiilor art. 282 alin. (2) C.pr.pen., nulitatea relativă nu putea fi invocată în nicio situație de judecătorul de cameră preliminară sau de instanța de judecată. Cu toate acestea, în urma Deciziei Curții Constituționale a României nr. 554/2017^[18], nulitatea relativă poate fi invocată din oficiu de judecătorul de cameră preliminară sau de către instanța de judecată, atunci când, prin încălcarea unei dispoziții legale ocrotite sub sancțiunea nulității relative, s-a produs nu numai o vătămare a intereselor părții, ci și ale justiției, întrucât au fost împiedicate aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei.

Având în vedere că prin efectuarea unui act de către organele de urmărire penală fără încunoștințarea avocatului părților sau subiecților procesuali principali se aduce o vătămare intereselor părții sau ale subiectului procesual principal și nu sunt împiedicate aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei, nulitatea relativă a actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului părților sau subiecților procesuali principali nu poate fi invocată din oficiu de judecătorul de cameră preliminară sau de instanța de judecată.

Vătămarea cauzată prin nesocotirea dreptului avocatului de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală nu poate fi acoperită prin readministrarea materialului probator în condiții de contradictorialitate.

În practica judiciară^[19], s-a apreciat că în situația în care s-a procedat la audierea unui martor fără încunoștințarea avocatului părții sau subiectului procesual principal, reaudierea acestui martor în prezența avocatului nu poate acoperi încălcarea dispozițiilor legale, sancțiunea pentru nerespectarea dispozițiilor legale pentru administrarea unei probe în lipsa avocatului ales fiind nulitatea relativă prev. de art. 282 C.pr.pen., vătămarea constând în încălcarea dreptului la apărare conferit de art. 10 C.pr.pen., această vătămare nemaiputând fi acoperită în alt mod decât prin anularea actului. Reaudierea martorului în prezența apărătorului inculpatului nu înseamnă că nulitatea s-ar acoperi, atât timp cât procurorul a făcut referire în cuprinsul rechizitoriului la declarația martorului despre care nu a fost încunoștințat avocatul.

În plus, nu se poate susține că vătămarea produsă prin audierea unui martor de către organele de urmărire penală fără încunoștințarea apărătorului părților sau subiecților procesuali principali poate fi înlăturată prin reaudierea martorului în condiții de contradictorialitate, în faza de judecată. În primul rând acest remediu, de audiere a martorului într-o fază ulterioară, este unul ipotetic, întrucât există posibilitatea ca din motive obiective martorul să nu mai poată fi audiat ulterior, iar declarația sa să stea la baza unei soluții de condamnare. În baza art. 381 alin. (7) C.pr.pen., dacă audierea vreunuia dintre martori nu este posibilă în faza de judecată, iar în faza de urmărire penală acesta a dat declarații în fața organelor de urmărire penală, instanța dispune citirea depoziției date de acesta în cursul urmăririi penale și ține seama de ea la judecarea cauzei.

În această situație ar putea fi afectat în substanță dreptul la apărare garantat de art. 6 paragr. 3 lit. d) din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (în continuare Convenția EDO) – „dreptul acuzatului de a interoga martorii din proces”.

Pentru a preveni astfel de situații, în lipsa posibilității de a invoca din oficiu nulitatea relativă a actelor de urmărire penală efectuate fără încunoștințarea avocatului, instanțele de judecată au găsit remedii procesuale.

Într-o speță^[20], instanța de judecată a reținut că, prin raportare la importanța atingerii aduse exercitării de către cei doi inculpați a drepturilor lor procesuale, dar și la faptul că declarațiile martorilor au fost folosite împotriva altor inculpați, care nu au invocat, în legătură cu modul în care acestea au fost obținute, încălcarea unor dispoziții procedurale și cauzarea unor vătămări procesuale, s-a apreciat că singurul remediu apt să contrabalanseze nelegalitatea procedurală din cursul urmăririi penale, în acord cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (în continuarea Curtea EDO), este acela al constatării posibilității folosirii celor trei declarații numai în favoarea inculpaților, nu și împotriva lor.

2.5 Efectele asistării avocatului părții sau subiectului procesual principal asupra declarațiilor persoanelor obținute în condiții de contradictorialitate

În acord cu jurisprudența^[21] Curții EDO, declarațiile persoanelor audiate în condiții de contradictorialitate pot fi valorificate de organele judiciare, spre deosebire de cele ale persoanelor pe care acuzatul sau apărătorul său n-au avut posibilitatea în niciun stadiu al procedurii să-l interogheze, care nu pot să fundamenteze în mod exclusiv sau determinant o hotărâre de condamnare.

Articolul 6 din Convenție conferă acuzatului dreptul de a interoga martorii din proces. Noțiunea de martor are un sens autonom și include orice depoziție – făcută de un martor stricto sensu, de expert, de persoana vătămată sau de un coinculpat, care este susceptibilă să fundamenteze, în mod substanțial, condamnarea celui trimis în judecată.

Instanța convențională a decis^[22] că neacordarea posibilității reclamantului, nici în faza de urmărire penală și nici în faza de judecată, de a pune întrebări experților, pentru a verifica în ce măsură opiniile acestora erau credibile, a constituit o încălcare a dispozițiilor art. 6 din Convenție.

Curtea europeană a statuat în sensul că lectura declarațiilor unor martori care au refuzat să depună mărturie în fața tribunalului nu este, în sine, incompatibilă cu art. 6 din Convenție, cu condiția respectării dreptului la apărare. În doctrină^[23], s-a reținut că o asemenea mărturie nu poate fi luată în considerare dacă acuzatul nu a avut posibilitatea, în niciun stadiu al procedurii anterioare, să interogheze persoanele ale căror declarații sunt citite în ședința de judecată, iar o condamnare ce s-a întemeiat în mod determinant pe depozițiile făcute de către o persoană pe care acuzatul sau apărătorul său nu a putut-o interoga în cursul procedurii este de natură să restrângă dreptul la apărare.

Acest drept al inculpatului garantat de Convenție nu este unul absolut, ci a fost nuanțat de jurisprudența Curții EDO. Curtea^[24] a reținut că imposibilitatea audierii de către acuzat a martorului minor de 10 ani care l-a acuzat de agresiune sexuală nu este incompatibilă cu art. 6 din Convenție, întrucât avocatul acuzatului a avut posibilitatea să solicite un al doilea interogatoriu și să adreseze întrebări prin organele de anchetă.

Dispozițiile naționale oferă un standard de protecție inferior Convenției, existând posibilitatea ca în anumite cazuri concrete, legislația națională, care permite în faza de judecată citirea depoziției date de un martor în cursul urmăririi penale, a cărui audiere nu mai este posibilă, să fie incompatibilă cu art. 6 din Convenție care conferă dreptul acuzatului să întrebe sau să solicite audierea martorilor acuzării.

În consecință, depoziția unui martor care a fost audiat înainte ca acuzatul să dobândească calitatea de suspect, moment de la care avocatul său dobândește dreptul de a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală și a cărui audiere nu mai este posibilă ulterior, nu poate fundamenta determinant sau exclusiv o soluție de condamnare, întrucât ar fi încălcat dreptul la apărare. În ciuda faptului că dispozițiile procesual penale, respectiv art. 381 alin. (7) C.pr.pen., permit citirea, în faza de judecată, a depoziției martorului audiat în cursul urmăririi penale și posibilitatea de a se ține seama de aceasta la judecarea cauzei, în situația în care avocatul acuzatului nu a avut posibilitatea de a îi adresa întrebări martorului, fundamentarea unei hotărâri de condamnare exclusiv sau determinant de o astfel de depoziție este contrară art. 6 din Convenție.

Nu este necesar ca avocatul acuzatului să fi participat efectiv la audiere și să îi fi adresat întrebări martorului, ci este suficient ca apărătorul să fi avut această facultate.

Având în vedere jurisprudența Curții EDO, putem concluziona că depoziția unui martor la care apărătorul persoanei acuzate a avut posibilitatea să participe și pe care să-l interogheze poate sta la baza condamnării acuzatului în situația în care, din motive obiective, nu a mai fost posibilă audierea sa în faza de judecată.

În consecință, este în interesul organelor de anchetă ca apărătorul acuzatului să aibă posibilitatea efectivă de a participa la audierile martorilor, persoanelor vătămate, coinculpaților, întrucât depoziția obținută în condiții de contradictorialitate poate fundamenta o soluție de condamnare, spre deosebire de cea la care avocatul acuzatului nu a avut posibilitatea de a participa.

Pentru a exista compatibilitatea între legislația națională și Convenție, care face corp comun cu jurisprudența Curții EDO, propunem modificarea art. 381 alin. (7) C.pr.pen., astfel încât instanța să poată ține cont de depoziția unui martor care nu mai poate fi audiat în faza de judecată și care a fost audiat în faza de urmărire penală, doar dacă a existat posibilitatea ca acesta să fie interogat de acuzat sau de apărătorul acestuia.