Vidul legislativ care generează imposibilitatea interceptării comunicațiilor purtate prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger

27 oct. 2020
Articol UJ Premium
1 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 5 (1 votes, average: 5,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
289 views
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Evoluția tehnologică a dus la apariția unor fenomene infracționale noi, precum și la o mai lesne planificare și executare a activității infracționale, fapt pentru care modalitatea de obținere a probelor a cunoscut o evoluție corelativă.

Metodele speciale de supraveghere reprezintă procedee probatorii complexe, care au un caracter preponderent secret, folosirea acestora presupunând o ingerință în drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor. Interceptarea comunicărilor unei persoane, purtate prin intermediul smartphone-ului, se încuviințează, de regulă, de judecătorul de drepturi și libertăți, iar în cazuri urgente de procuror, pe o durată limitată, atunci când există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni grave, măsura este proporțională cu restrângerea drepturilor sau libertăților fundamentale, iar probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta sau există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

Prin intermediul smartphone-lui pot fi purtate două tipuri de comunicații, respectiv prin intermediul rețelei mobile (furnizori precum Orange, Vodafone, Telekom etc.) la care este conectat și prin intermediul aplicațiilor mobile care folosesc internetul, instalate pe sistemul informatic, de tipul WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, Signal etc.

Primul tip de comunicații, respectiv cele care folosesc rețelele mobile urmează principiul general al telefoniei: conectarea a doi utilizatori de la distanță prin intermediul echipamentului rețelei unui operator responsabil pentru gestionarea serviciului. Pentru interceptarea acestor comunicații specialiștii care oferă suport tehnic din cadrul Centrului Național de Interceptare a Comunicațiilor au acces direct sau indirect la echipamentele rețelelor operatorilor și acordă sprijin la punerea în executare a mandatul de supraveghere tehnică prin care s-a încuviințat interceptarea comunicațiilor.

Cel de-al doilea tip de comunicații, respectiv cele purtate prin intermediul aplicațiilor mobile, WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger etc., la acest moment nu pot fi interceptate, din cauza unui vid legislativ și afectează aflarea adevărului, mai ales în cauzele complexe de terorism, corupție sau criminalitate organizată. Comunicațiile voce, scrise și cele video prin intermediul aplicațiilor mobile instalate pe smartphone folosesc traficul de date și au la bază sistemul Voce peste Protocol de Internet (în engleză Voice over Internet Protocol, VoIP), numită și Telefonie IP sau Telefonie Internet, care este procesul de transmitere a conversațiilor vocale umane prin legături de date de tip IP sau prin rețele în care este folosit acest protocol. Traficul de date mobile poate fi interceptat, dar aplicațiile mobile criptează informațiile digitale înainte de a le transmite, folosind sistemul end to end encryption. Acest sistem presupune că înainte de a fi transmis, mesajul este criptat și doar după ce ajunge pe smartphone-ul destinatarului este decriptat, doar persoanele implicate în comunicație pot citi mesajele, în consecință comunicațiile transmise prin aplicațiile mobile nu pot fi interceptate în modul clasic.

Mai multe state au dezvoltat metode noi de interceptare a comunicărilor purtate prin aplicațiile mobile de tipul WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger și au reglementat o nouă procedură în baza căreia se încuviințează aceste metode de interceptare.

Metodele de interceptare anterior menționate sunt reprezentate de programe informatice denumite „trojan horse”[1], care pot fi instalate în mod nedetectabil în telefonul mobil, tabletă, laptop, playstation, chiar și în televizorul smart și care pot avea ca funcții: activarea microfonului și înregistrarea sunetului captat, captarea traficului de date înainte de a fi criptat, activarea camerei și înregistrarea video a imaginilor captate, înregistrarea a ceea ce este scris pe tastatura dispozitivului mobil și vizualizarea ecranului.

În Italia, înainte de a fi reglementată explicit această metodă specială de supraveghere a existat o practică judiciară neunitară cu privire la excluderea probelor astfel obținute. Prima hotărâre de acest fel a fost în anul 2009[2], atunci când Curte de Casație s-a pronunțat cu privire la legalitatea ordonanței Ministerului Public prin care s-a încuviințat instalarea unui program informatic tip „trojan horse” în calculatorul personal al unui infractor. Pentru a pune capăt practicii judiciare neunitare, legiuitorul italian a reglementat prin Legea 103 din 2017 modul de încuviințare a interceptării comunicațiilor „inter prasentes” prin intermediul programelor informatice de tip trojan horse, instalate în dispozitivele electronice mobile. În cuprinsul legii se prevede că această metodă specială de supraveghere[3], denumită „captatore informatico”, poate fi încuviințată de judecătorul de instrucție doar în cazul infracțiunilor de criminalitate organizată, terorism sau contra libertății persoanelor, atunci când există material probator anterior administrat, iar măsura este proporțională cu ingerința în viața privată. Se prevede posibilitatea organelor de urmărire penală de a apela la specialiști pentru punerea în executare a acestei metode speciale de supraveghere, având în vedere cunoștințele specifice din domeniul informaticii pe care trebuie să le dețină specialistul care pune în executare această măsură. Toate activitățile desfășurate cu ocazia punerii în executare a măsurii trebuie consemnate în detaliu într-un proces verbal, iar programele folosite este necesar să aibă capacitatea de a asigura integritatea datelor captate și să fie autorizate. În consecință captatorul informatic, reglementat în detaliu de Legea 103 din 2017 și de Codul de procedură penală italienesc, poate fi folosit atât pentru a intercepta conversațiile purtate prin intermediul aplicațiilor mobile WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, cât și pentru a intercepta conversațiile purtate în mod direct între două sau mai multe persoane prezente în același loc, prin activarea de la distanță a microfonului smartphone-ului aflat în posesia unei persoane care participă la discuție.

Codul de procedură penală românesc nu permite folosirea unui program informatic tip „trojan horse” pentru a intercepta conversațiile purtate prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, care constituie singura metodă prin care pot fi interceptate comunicările purtate prin aplicațiile mobile care folosesc criptarea end to end. Potrivit art. 138 alin. (2) din Codul de procedură penală, prin interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare. Analizând dispozițiile legale se constată că este permisă interceptarea comunicațiilor purtate prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, dar nu este permis să se intervină asupra unui sistemului informatic care rulează aplicațiile, în vederea instalării unui program informatic tip „trojan horse”, astfel că este imposibil de pus în executare un mandat de supraveghere tehnică cu privire la interceptarea comunicațiilor purtate prin intermediul aplicațiilor mobile. În concluzie, chiar dacă ar fi încuviințată interceptarea comunicațiilor purtate prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, nu poate fi pusă în executarea această măsură, imposibilitate generată de o lacună legislativă care nu prevede posibilitatea instalării unor programe informatice tip „trojan horse”.

În cursul unui proces penal, autoritățile judiciare pot avea acces la sistemul informatic al unei persoane, în baza procedeului probatoriu – accesul la un sistem informatic, care constituie totodată și o metodă specială de supraveghere. Accesul la un sistem informatic se încuviințează în aceleași condiții ca și interceptarea comunicațiilor și presupune pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice, fie direct, fie prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe. Subliniem că singurul scop al procedeului probator este acela de a identifica probe, nu de a instala programe informatice necesare punerii în executare a unui mandat de supraveghere tehnică. Cu privire la datele informatice identificate prin accesul la un sistem informatic, procurorul poate dispune, prin ordonanță fie realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice, fie suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic. Se observă că legiuitorul nu prevede posibilitatea instalării unui program informatic, tip trojan horse, ci doar posibilitatea de a realiza o copie sau de a suprima accesarea sau îndepărtarea datelor informatice, astfel că este imposibil de pus în executarea măsura interceptării comunicațiilor prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger.

În situația în care un specialist din cadrul autorităților judiciare ar instala un program informatic tip „trojan horse” într-un sistem informatic, fără știrea persoanelor interesate, ar putea răspunde penal pentru săvârșirea unei infracțiuni contra siguranței și integrității sistemelor și datelor informatice, iar probele obținute prin astfel de metode ar fi lovite de nulitate relativă.

La momentul redactării Codului de procedură penală, publicat în Monitorul Oficial din 2010, în vigoare de la 1 februarie 2014, autorii nu au putut preconiza evoluția tehnologică în domeniul informaticii și ce va fi necesar din punct de vedere tehnic pentru a pune în executare un mandat de supraveghere, motiv pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea instalării unui program informatic tip „trojan horse” pe un sistem informatic pentru a intercepta conversațiile purtate prin aplicațiile mobile.

Apreciem că este necesară intervenția urgentă a legiuitorului, care să reglementeze un cadru legal clar și detaliat pentru interceptarea comunicațiilor purtate prin WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger și a conversațiilor purtate în mod direct între două sau mai multe persoane prezente în același loc, prin activarea de la distanță a microfonului smartphone-ului aflat în posesia unei persoane care participă la discuție, care ar fi un instrument indispensabil organelor de anchetă. De lege ferenda, legiuitorul ar trebui să actualizeze Codul de procedură penală și să reglementeze o nouă metodă de supraveghere, respectiv captatorul informatic. Ar fi nevoie de reglementarea unei noi metode speciale de supraveghere și nu de o completare a dispozițiilor legale actuale, întrucât captatorul informatic, prin natura sa, se deosebește de celelalte metode speciale de supraveghere, provocând o ingerință mai ridicată în viața privată a persoanelor, având în vedere că permite atât interceptarea comunicațiilor purtate prin aplicații mobile, cât și a conversațiilor purtate în mod direct între două sau mai multe persoane prezente în același loc, prin activarea de la distanță a microfonului smartphone-ului aflat în posesia unei persoane care asistă la conversație, care poate avea loc chiar în spații private.

Un cadru legal clar și previzibil în materia interceptărilor constituie o garanție împotriva arbitrariului, atunci când legea precizează cu suficientă claritate întinderea și modalitățile de exercitare a puterii de apreciere a autorităților în domeniul respectiv, ținând cont de scopul legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecție adecvată împotriva arbitrarului. În plus, a fost statuat[4] faptul că nu se poate considera drept „lege” decât o normă enunțată cu suficientă precizie, pentru a permite cetățeanului să își controleze conduita; apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el trebuie să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă.

Pachet: Principiile procedurei judiciare

[1] S. Aterno, Digital forensics în Dig.it., Agg. VIII, Torino 2014, 217.

[2] Hotărârea Curții de Casație din Italia din 14 octombrie 2009, n. 16556.

[3] Paolo Tonini, în Manuale di procedura penale, ventisima edizione, Ed. Giuffre Francis Lefebvre, 2019.

[4] Decizia Curții Constituționale nr. 51 din 16 februarie 2016, paragraful 42.

Vidul legislativ care generează imposibilitatea interceptării comunicațiilor purtate prin intermediul aplicațiilor mobile tip WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger was last modified: octombrie 26th, 2020 by Radu Bogdan Călin

Vă recomandăm:

Abonează-te la newsletter