Practicianul în insolvenţă: a fi sau a nu fi… Funcţionar public. Perspectiva legii penale

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În baza (și a) acestor criterii, Înalta Curte de Casație și Justiție a fost chemată pentru a stabili, prin intermediul hotărârilor prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, dacă anumite activități desfășurate de persoane fizice se încadrează sau nu în sfera noțiunii de funcționar public asimilat, atrăgând implicit posibilitatea angajării răspunderii penale pentru infracțiuni pentru care legiuitorul cere ca subiect activ calificat să existe calitatea de funcționar public (infracțiuni din rândul celor de serviciu, de corupție ș.a.).

Astfel, prin Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014^[21], Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că expertul tehnic judiciar este funcționar public, în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza I C. pen.

Prin Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014^[22], Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că medicul angajat cu contract de muncă într‑o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II‑a C. pen.

Prin Decizia nr. 19 din 4 iunie 2015^[23], Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că fapta medicului angajat cu contract de muncă într‑o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate, care are calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II‑a C. pen., de a primi plăți suplimentare sau donații de la pacienți, în condițiile art. 34 alin. (2) din Legea drepturilor pacientului nr. 46/2003, nu constituie o exercitare a unui drept recunoscut de lege, având ca urmare incidența dispozițiilor art. 21 alin. (1) teza I C. pen.

Prin Decizia nr. 8 din 15 martie 2017^[24] Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că profesorul din învățământul preuniversitar de stat are calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II‑a C. pen.

Prin Decizia nr. 18 din 30 mai 2017^[25], Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen.

Prin Decizia nr. 13/2020 din 7 mai 2020^[26], Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că întreprin­zătorul titular al unei întreprinderi individuale nu are, în sensul dispozițiilor art. 308 alin. (1) C. pen., calitatea de persoană care exercită, perma­nent ori temporar, cu sau fără o remu­nerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen., în raporturile cu întreprinderea indivi­duală. În cazul în care întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale exercită un serviciu de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are calitatea de funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen.

Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală nu a fost sesizat până la acest moment în vederea stabilirii calității de funcționar public asimilat a practicianului în insolvență, ceea ce relevă o interpretare unitară (și corectă, după cum vom argumenta în cele ce urmează) cu privire la încadrarea acestuia în categoria funcționarilor publici asimilați, în înțelesul legii penale.

Cu privire la modalitatea de obținere a calității de practician în insolvență, observăm că practicienii în insolvență nu sunt numiți în funcție de către o autoritate publică, ci acced în această profesie prin intermediul unui examen de admitere ale cărui rezultate sunt ulterior validate de către UNPIR (Uniunea Națio­nală a Practicienilor în Insolvență din România). Prin urmare, procedura de dobândire a acestei calități este una independentă, iar practicianul în insolvență dobândește această calitate în urma promovării unui examen de admitere în profesie, de a cărui organizare se ocupă UNPIR și ale cărui rezultate sunt validate de același organism autonom de reglementare a profesiei.

Practicianul în insolvență îndeplinește mai multe atribuții reglementate de lege în calitate de administrator judiciar (art. 2 din O.U.G. nr. 86/2006), lichidator (art. 3 din O.U.G.
nr. 86/2006), administrator concordatar (art. 3^¹ din O.U.G. nr. 86/2006), respectiv administrator al restructurării (art. 3^² din O.U.G. nr. 86/2006).

Se poate concluziona, așadar, că practicianul în insolvență, prin calitățile pe care le îndeplinește, exercită un serviciu de interes public, în înțelesul dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen. – mai exact, conducerea și coordonarea procedurilor de insolvență, de lichidare voluntară, respectiv de prevenire a insolvenței prevăzute de lege^[27].

Această condiție, deși necesară, nu este însă suficientă pentru a constata calitatea de funcționar public asimilat^[28]. Va trebui, suplimentar, să verificăm dacă pentru exercitarea respectivului serviciu practicianul în insolvență este învestit de autoritățile publice sau dacă este supus controlului și supravegherii autorităților publice în legătură cu aceste atribuții. Din această perspectivă, trebuie să analizăm distinct fiecare dintre atribuțiile pe care practicianul în insolvență le poate exercita.

În calitate de administrator al restructurării, practicianul în insolvență își desfășoară activitatea în cadrul acordului de restructurare (procedură de prevenire a insolvenței reglementată de dispozițiile Legii nr. 85/2014). Această calitate de administrator al restructurării se dobândește ca urmare a contractării practicianului în insolvență de către debitorul aflat în stare de dificultate^[29]. Așadar, practicianul în insolvență nu este numit de către instanța de judecată, judecătorul‑sindic sau alt exponent al autorității publice în calitate de administrator al restructurării și nici confirmat în această calitate, ci serviciile sale sunt contractate în mod direct de către debitor. Până în acest moment, nu suntem în sfera de cuprindere a dispozițiilor art. 175 alin. (2) teza I C. pen.

Exercitându‑și atribuțiile în această calitate, administratorul restructurării întocmește un acord de restructurare sau îl asistă pe debitor la întoc­mirea unui asemenea document. Acordul de restructurare este ulterior votat de către creditorii ale căror creanțe sunt afectate, iar, după parcurge­rea acestei proceduri, acest acord este supus confirmării de către judecătorul‑sindic, în confor­mitate cu dispozițiile art. 15^⁵‑15^⁷ din Legea nr. 85/2014. Totodată, judecătorul‑sindic va fi cel care va soluționa contestațiile formulate în legă­tură cu lista de creanțe, precum și cel care va dispune prin hotărâre închiderea procedurii acordului de restructurare^[21].

Se poate observa, așadar, că, deși nu este numit de către instanța de judecată în calitate de administrator al restructurării, activitatea practicianului în insolvență, în cadrul acestei proceduri de prevenire a insolvenței, este supusă controlului judecătorului‑sindic, care coordonează derularea procedurii acordului de restructurare și controlează modul în care este îndeplinit serviciul de interes public oferit de către practicianul în insolvență. Ne vom afla, așadar, în situația reglementată de legiuitor în art. 175 alin. (2) teza a II‑a C. pen., administratorul restructurării având calitatea de funcționar public asimilat.

De remarcat este faptul că art. 15¹³ din Legea nr. 85/2014 reglementează o procedură simplificată în care nu mai este necesară confirmarea de către judecătorul‑sindic a acordului de restructurare, fiind suficientă avizarea acestuia de către practicianul în insolvență. În această situație, chiar practicianul în insolvență întocmește un proces‑verbal în care constată îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege și confirmă sau, după caz, infirmă acordul de restructurare – document ce este înre­gistrat într‑un registru special ținut de UNPIR. Așadar, în această ipoteză, acordul nu mai este supus confirmării judecăto­rului‑sindic. Considerăm totuși că această posibilitate nu înlătură calitatea de funcționar public asimilat a practicianului în insolvență, întrucât, chiar și într‑o astfel de procedură simpl­i­ficată, se va ajunge la o verificare din partea judecătorului‑sindic – fie ca urmare a formulării unei contestații împotriva procesului‑verbal întocmit de către administratorul restruc­turării^[30], fie cu ocazia contestațiilor formulate în legătură cu lista de creanțe. De asemenea, chiar în lipsa unor contestații, judecătorul‑sindic va rămâne cel care va dispune prin hotărâre închiderea procedurii acordului de restructurare^[31].

Administratorul concordatar își desfășoară activitatea în cadrul procedurii de concordat preventiv, reglementată în cap. III din Legea nr. 85/2014. Acesta este contractat de către debitor, dar este numit de către judecătorul‑sindic^[32]. De asemenea, vor intra între atribuțiile judecătorului‑sindic deschiderea procedurii de concordat, omologarea planului de restructurare a debitorului, plan votat de către creditori în condițiile art. 27 din Legea nr. 85/2014, omologarea modificării planului de restructurare, soluționarea contestațiilor cu privire la lista de creanțe^[33], respectiv închiderea procedurii concordatului preventiv.

În această calitate, practicianul în insolvență îndeplinește condițiile prevăzute de art. 175 alin. (2) teza I C. pen. pentru a fi considerat funcționar public asimilat – fiind învestit de către instanța de judecată (lato sensu) în vederea îndeplinirii unui serviciu de interes public.

Administratorul judiciar și lichidatorul judi­ciar își desfășoară activitatea în procedura insol­venței, fiind enumerați de către legiuitor în cate­goria organelor care aplică procedura insolvenței (împreună cu instanțele de judecată și judecătorul‑sindic)^[34].

Pentru a dobândi una dintre aceste calități, practicianul în insolvență este desemnat de către adunarea creditorilor^[35] și va fi confirmat ca admi­nistrator judiciar sau lichidator judiciar de către judecătorul‑sindic în conformitate cu dispozițiile art. 45 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 85/2014.

Activitatea administratorului judiciar și a lichidatorului judiciar în procedura insolvenței este supusă controlului judecătoresc din partea judecătorului‑sindic, după cum prevăd dispo­zițiile art. 45 alin. (2) din Legea nr. 85/2014. Mai exact, judecătorul‑sindic confirmă planul de reorganizare întocmit de către administratorul judiciar, după aprobarea acestuia de către adunarea creditorilor^[36]. Totodată, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar pot fi înlocuiți tot de către judecătorul‑sindic [art. 45 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2014].

În calitate de administrator judiciar provizoriu, respectiv lichidator judiciar provizoriu, practicianul în insolvență este desemnat de către judecătorul‑sindic conform dispozițiilor art. 45 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014 – în baza propunerii formulate de către creditor sau debitor (în funcție de titularul cererii de deschidere a procedurii de insolvență).

Prin urmare, pentru ca practicianul în insolvență să exercite vreuna dintre calitățile prevăzute de lege (art. 2‑3^¹ din O.U.G. nr. 86/2006), el trebuie să fie numit sau confirmat de către instanța de judecată (lato sensu), astfel încât, chiar dacă prin însăși calitatea de practician în insolvență nu s‑ar considera că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 175 alin. (2) C. pen. pentru a fi considerat funcționar public, atunci când acesteia i se adaugă una dintre atribuțiile specifice (administrator judiciar, lichidator judiciar, administrator concordatar), el este numit pentru a exercita acel serviciu de interes public de către stat, prin organele judiciare, fiind funcționar public asimilat, în temeiul
art. 175 alin. (2) teza I C. pen.^[37].

Concluzionând, practicianul în insolvență va avea calitatea de funcționar public asimilat, în înțelesul legii penale, în temeiul art. 175 alin. (2) teza I C. pen., atunci când își exercită atribuțiile în calitate de administrator concordatar, administrator judiciar sau lichidator judiciar, și în temeiul art. 175 alin. (2) teza a II‑a C. pen., în cazul în care își desfășoară activitatea în calitate de administrator al restructurării. Simpla existență a statutului de practician în insolvență nu determină încadrarea în categoria funcționarilor publici asimilați, ci reprezintă premisa/baza pe care se poate adăuga una dintre atribuțiile prevăzute de art. 2‑3^² din O.U.G. nr. 86/2006, care „activează” calitatea de funcționar public asimilat, în înțelesul legii penale.

Practicianul în insolvență exercită, în opinia noastră, o funcție care implică exercițiul autorității de stat, astfel încât ar putea fi considerat subiect pasiv al infracțiunii de ultraj (art. 257 C. pen.). În acest sens, subliniem că, în doctrină, a fost defi­nită această sintagmă ca desemnând „acel funcționar din cadrul organelor prin care se realizează puterea de stat care, potrivit legilor sau altor acte normative, este împuternicit să ia măsuri cu caracter obligatoriu și să impună respectarea lor ori acela care, deși nu are dreptul de a emite acte și a lua măsuri cu caracter obligatoriu, este însărcinat cu executarea unor asemenea dispoziții sau măsuri luate de organele competente”^[38].

Dintre atribuțiile pe care le poate îndeplini un practician în insolvență, considerăm că, atunci când acționează în calitate de administrator judiciar sau lichidator judiciar, acesta exercită o funcție ce implică exercițiul autorității de stat.

Dispozițiile art. 39. alin. (1) din O.U.G. nr. 86/2006 reglementează posibilitatea ca practi­cianul în insolvență să apeleze la organele de ordine publică (poliție, jandarmerie), care au obligația să îi acorde ajutor la îndeplinirea efectivă a atribuțiilor sale. Această prevedere este asemă­nătoare cu cea din art. 659 alin. (1) C. pr. civ.^[39], care reglementează posibilitatea executorului judecătoresc de a apela la agenții forței publice în vederea îndeplinirii actelor de executare silită.

Considerăm însă că acest text de lege constituie un argument în favoarea încadrării practicianului în insolvență în categoria funcționarilor care exercită o funcție ce implică exercițiul autorității de stat – întrucât aceștia, pentru a‑și îndeplini anumite atribuții, pot să apeleze și să beneficieze de sprijin din partea agenților forței publice – deci pot emite unele dispoziții care să aibă caracter obligatoriu și pot impune respectarea acestora. În concret, considerăm că practicianul în insolvență ar putea să apeleze la poliție sau jandarmerie în vederea efectuării unei expertize, în condițiile art. 39 alin. (2) din O.U.G. nr. 86/2006, sau în vederea valorificării bunurilor din averea debitorului [art. 41 alin. (4) lit. d) din O.U.G. nr. 86/2006], atunci când debitorul, de exemplu, s‑ar opune acesteia. În acest sens, administratorul judiciar inventariază bunurile debitorului, dispune evaluarea acestora^[40]. De asemenea, între atribuțiile lichidatorului judiciar, în cadrul falimentului, se numără inclusiv aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor, respectiv vânzarea bunurilor din averea debitorului, în condițiile legii^[41].

Inventarierea de către lichidatorul judiciar presupune și apli­carea de sigilii pe unele bunuri: magazinele, magaziile, depo­zitele, birourile, corespondența comercială, arhiva, dispozitivele de stocare și prelucrare a informației, contractele, mărfurile și orice alte bunuri mobile aparținând averii debitorului^[42].
Tot­odată, lichidatorul judiciar, sub controlul judecătorului-sindic, poate scoate spre vânzare, în bloc sau individual, bunurile debitorului^[43]. Prin urmare, nu e de necrezut că practicianul în insolvență ar putea întâmpina o anumită opo