Avertizarea timpurie și mentorii insolvenței

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Introducere

Legislația în domeniul procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență a suferit modificări semnificative ca urmare a adoptării legii de implementare a Directivei 2019/1023 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 privind cadrele de restructurare preventivă („Directiva de Restructurare”), și anume Legea nr. 216/2022 pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență și a altor acte normative („Legea de Modificare”).

Modificările aduse la Legea Insolvenței au fost menite să ajute profesioniștii în dificultate^[1] să își continue activitatea într‑un cadru eficient și menit să prevină insolvența, având ca principal rol restructurarea și redresarea activității prin mecanisme de tipul procedurii acordului de restructurare ori cel al concordatului preventiv. Instrumentele sunt prezumate să ofere actualmente un cadru cu grad mai ridicat de transparență și previzibilitate și o protecție sporită într‑un context în care entitatea este supusă unei așa‑zise „pedepse”, prin propriile decizii comerciale ale conducerii, în consens cu celebra expresie „Homo homini lupus est”^[2].

Prin instrumentele puse la dispoziție, profesioniștii au o șansă în plus de a restabili viabilitatea economică în proceduri de restructurare sau de insolvență^[3] pentru entitățile al căror număr în prezent este în continuă creștere. Pentru reușită însă este în mod clar necesară implicarea unor eforturi colective de restructurare, ce sunt menite să diminueze accelerarea și acumularea de pierderi în detrimentul actorilor implicați, respectiv creditorii, angajații și, mai ales, economia per ansamblu.

Pentru redresarea companiei este necesară adoptarea de măsuri din timp și cu asistență de specialitate, iar acest tip de asistență vine nu doar prin selectarea unui administrator de restructurare ori concordatar vigilent, ci și cu ajutorul unor noi instituții adoptate prin Legea de Modificare, respectiv prin instituția „mentoratului” prezentă în forma curentă a Legii
nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență („Legea Insolvenței”).

De asemenea, raportat la necesitatea detectării circumstanțelor care ar putea da naștere proba­bilității insolvenței și care pot semnala necesitatea de a acționa fără întârziere, menționăm că Legea de Modificare vine cu elemente de noutate inclusiv pe acest segment, respectiv cu procedura de avertizare timpurie definită în Legea Insolvenței, la art. 5
pct. 5^1.

În teorie cel puțin, pe măsură ce entitatea poate detecta timpuriu dificultățile financiare și adopta măsuri corespunzătoare, insolvența poate fi evitată. În plus, în cazul unei întreprinderi a cărei viabilitate este definitiv compromisă, prin măsuri preventive, procedura de lichidare ajunge să fie mai bine organizată și eficientă. Pentru implementarea procedurii de avertizare timpurie, statele membre au avut la dispoziție o marjă proprie de apreciere în adoptarea instrumentului efectiv utilizat pentru informarea adecvată a debitorilor.

2. Avertizarea timpurie

În România, gestiunea procedurii de avertizare este împărțită între Ministerul Finanțelor Publice („MFP”), prin Agenția Națională de Administrare Fiscală, care implementează alertele privind neexecutarea obligațiilor și furnizarea gratuită a informațiilor pentru o eventuală redresare, și, respectiv, Ministerul Antreprenoriatului și Turismului („MAT”), care este mandatat, prin art. 5^3 din Legea Insolvenței, să pună la dispoziția publicului, pe pagina sa de internet, într‑o secțiune dedicată informării și îndrumării în domeniul avertizării timpurii, o serie de informații ce au ca obiectiv prevenirea insolvenței^[4].

Din textul legii rezultă că procedura derulată de MFP va fi aprobată și reglementată prin Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, iar procedura derulată de MAT va fi prevăzută prin ordin al MAT^[5]. Legea Insolvenței vorbește inclusiv de punerea la dispoziție de către MAT a unei linii telefonice pentru îndrumare și asistență în domeniul avertizării timpurii, în scopul evaluării generale a afacerii și a accesării unor soluții de redresare. Rămâne de văzut cum se va adapta ministerul, în timpul scurt disponibil, să pregătească personalul în acest sens (până în vara acestui an) și, mai ales, care vor fi practicile de redresare propuse spre susținerea redresării economice a entităților aflate în dificultate.

Conform Legii Insolvenței, prin ,,avertizarea timpurie se înțelege alertarea unei circumstanțe ce poate da naștere stării de dificultate sau de insolvență a debitorului și ce poate semnala necesitatea acționării fără întârziere, sub beneficiul primirii unor informații gratuite cu privire la soluțiile de redresare”. Prin ,,dificultate se înțelege starea generată de o împrejurare ce determină afectarea temporară a activității și ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate, deși debitorul este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente”.

Din aceste definiții putem înțelege că starea de afectare temporară poate fi observată mai ales din exteriorul societății, chiar dacă, poate, raportat la unele practici^[6], situația nu este tocmai evidentă pentru responsabilii interni. Rezultă din aceste prevederi că persoane neimplicate direct în gestionarea afacerii beneficiază de o marjă de apreciere, aspect ce poate atrage declanșarea accelerată a insolvenței.

Astfel, ca măsură de prevenție și protecție împotriva unor aprecieri subiective referitoare la situația entităților în potențială dificultate, însă cu implicarea anumitor instituții desemnate în acest sens, au fost adoptate, spre implementare, următoarele instrumente de avertizare:

(a) Cu implicarea MFP: (i) avertizare asupra unei potențiale dificultăți financiare de către ANAF prin intermediul unei pagini de internet, ocazie cu care sunt puse la dispoziție informații cu privire la soluțiile de redresare; (ii) alertă prin notificări efectuate cu ajutorul mijloacelor electronice de transmitere la distanță (de exemplu, spațiul virtual privat) în legătură cu neexecutarea obligațiilor către bugetul de stat, către bugetul asigurărilor sociale de stat sau către bugetul asigurărilor de șomaj;

(b) Cu implicarea MAT: (i) existența unor informații pe site‑ul MAT referitoare inclusiv la indicatori economici, programe de diagnosticare, listă cu practicienii în insolvență, precum și informații privind programe ori facilități de sprijin (inclusiv serviciu de mediere); (ii) oferirea unor servicii de îndrumare și asistență prin sistemele electronice disponibile și, inclusiv, (iii) imple­mentarea unei linii telefonice de îndrumare și asistență în vederea accesării unor soluții de redresare.

Este de observat că, prin art. 5^6 din Legea Insolvenței, se încurajează inovația și dezvoltarea prin acordarea posibilității mediului privat de a dezvolta instrumentele de avertizare timpurie. Credem că acest segment de dezvoltare va atrage instrumente de tip AI, interesante de urmărit și de testat.

3. Mentorat

Cu ocazia modificărilor recente, Legea Insolvenței a introdus, prin art. 5^5, instrucțiunea pentru MAT de a înființa o rețea de consultanți ce pot fi selectați inclusiv din domeniul privat. Conform textului de lege, se poate iniția cu implicarea mediului de afaceri formarea unei rețele de mentori în domeniul avertizării timpurii.

Rolul unui mentor în cadrul procedurilor de prevenție a insolvenței credem că este acela de a oferi, în virtutea experienței acumulate, îndrumare și sprijin companiei care se confruntă cu dificultăți financiare și care ar putea fi expusă riscului de insolvență. Această etapă implică o colaborare strânsă cu conducerea întreprinderii în dificultate pentru analizarea situației financiare, identificarea domeniilor de îngrijorare și dezvoltarea unor strategii de îmbunătățire a sănătății financiare.

Prin urmare, rolul unui mentor poate varia în funcție de necesitățile companiei aflate în difi­cultate și de experiența relevantă a individului, iar printre responsabilitățile specifice agreate eventual printr‑un contract de asistentă cu debitorul pot fi incluse următoarele:

(a) Consultanță privind restructurarea financiară: Un mentor poate acorda consultanță conducerii întreprinderii în dificultate care nu a apelat încă la una dintre procedurile de prevenție a insolvenței în restructurarea finanțelor disponibile (e.g., pentru renegocierea datoriilor sau identificarea unor măsuri de reducere a costurilor).

(b) Asistență în cadrul negocierilor: În funcție de experiența dobândită, mentorul poate asista întreprinderea în dificultate în negocieri punctuale cu creditorii companiei, spre obținerea unor condiții mai favorabile și a unor programe de rambursare,  în măsura în care nu este necesară dezvoltarea unui acord de restructurare.

(c) Facilitarea comunicării: Mentorul poate ajuta la facilitarea comunicării între întreprinderea în dificultate și diferitele părți interesate ale acesteia, cum ar fi creditorii, angajații și investitorii. Desigur, comunicarea interprofesională poate funcționa în cazul acesta nu doar în favoarea debitorului, ci inclusiv a practicianului în insolvență, având în vedere că legea nu limitează tipologia de profesii ce pot adera or condițiile de colaborare cu astfel de mentori.

(d) Sesizarea necesității de apelare la un plan coerent de redresare: Mentorul poate sprijini debitorul în identificarea de măsuri specifice pe care întreprinderea le poate adopta pentru a‑și îmbunătăți situația financiară și a evita insolvența (e.g., apelarea la un plan coerent de redresare).

(e) Sprijinirea procedurilor de prevenție a insolvenței: Cu titlu general, mentorul poate să colaboreze îndeaproape cu practicienii în insolvență pentru a sprijini mecanismele de prevenție a insolvenței (e.g., prin stabilirea premiselor pentru acordul de restructurare sau planul de concordat).

Astfel, cu ocazia modificărilor aduse de Legea de Modi­ficare, se acordă posibilitatea dezvoltării unei componente de asistență specializată a debitorilor ori a practicienilor în insolvență prin implicarea unor consultanți cu experiență în managementul de criză și/sau a unor mentori pe componente de folos companiilor în dificultate. Acest tip de consultanți pot acorda consiliere punctuală în afaceri (cu ajutorul unor servicii de consultanță) prin împărtășirea experiențelor pe care le au pe segmentele relevante (e.g., în situații în care managementul societăților poate nu are suficientă experiență pe segmentul dificultății financiare, ori în negocierea angajamentelor în derulare sau în adoptarea anumitor decizii de business în contextul stării de dificultate).

Nu este de neglijat însă că instituția mentoratului nu este definită prin lege, iar mentorii și activitățile specifice mentoratului în sistemul public sunt reglementate, spre exemplu, în O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcționarului public denumit manager public, unde mentorul este definit drept persoana ce sprijină și coordonează participanții pe perioada stagiilor în administrația publică, ocupând o funcție publică de conducere.

Vom vedea în ce măsură aspectele legate de mentori, inclusiv cele referitoare la calitatea ori rolul acestora pe segmentul de îndrumare, vor fi lămurite în cele ce urmează, de exemplu, prin ordinul MAT (referitor la îndrumare și asistență) ce urmează a fi adoptat.

Este important să subliniem că mentorul nu trebuie să se implice în atribuțiile complexe și specializate ale practicianului în insolvență, care are responsabilitatea gestionării procedurilor de prevenție. Principalul obiectiv al mentorului este să ofere sprijin punctual debitorului în dificultate sau practicianului în insolvență prin intermediul unei colaborări profesionale, bazate pe experiența acumulată în navigarea peisajului complex al restructurărilor, în vederea obținerii unui rezultat de succes. Mentorul poate aduce expertiză în domenii specifice, cum ar fi strategiile de restructurare financiară, identificarea oportunităților de afaceri sau analiza riscurilor financiare.

4. Unele state au tradiție pe segmentul avertizării timpurii, iar altele au corpuri autonome specializate pentru mentorat

Întrucât în România procedura de avertizare timpurie nu a fost dezvoltată și reglementată până la momentul adoptării Legii de Modificare, am analizat reglementările ori procedurile specifice din țări precum Franța ori Italia și am observat că evoluția acestei instituții a beneficiat de mai mult succes în aceste state.

În Franța, ordonanța ce transpune Directiva de Restructurare nu cuprinde prevederi specifice pentru alerte precoce. Motivul este că sistemul de drept francez era centrat deja pe restructurare și prevenție cu mult timp înainte ca Directiva de Restructurare să fie implementată la ei; de exemplu, Franța a dezvoltat sistemul signaux faibles, printr‑un start‑up de stat, sub forma unei platforme ce are la bază inteligența artificială și depistează riscurile societăților, acordând acces la rezultatele obținute anumitor autorități ce au ca atribuții luarea unor măsuri pentru restructurare și prevenție, de pildă, Direction Générale des Entreprises^[7]. În sistemul francez, procedura de avertizare timpurie se desfășoară în două etape:

(a) avertizarea: declanșată de auditorii externi ai societății, reprezentanții angajaților sau acționarii care dețin cel puțin 5% din capital. Părțile interesate pot avertiza administratorul în scris despre problemele identificate, care trebuie să revină în 15 zile cu o soluție la aceste probleme; în caz contrar, este alertat auditorul de cont și instanța competentă;

(b) intervenția curții: în cazul în care avertismentul a fost declanșat, instanța comercială va mandata un mentor care să asiste întreprinzătorul în realizarea unei reorganizări, fără a trece la faza de supraveghere în instanță (mandat ad hoc).

Cu titlu mai general, conform unui material publicat de International Monetary Fund (IMF)^[8] pe subiectul restructurării și insolvenței, în practica europeană există două tipuri de avertizare timpurie:

(a) mecanism de autoevaluare: cu instrumente în vederea evaluării situației financiare; util în mod special pentru societă­țile mici care nu au mecanisme de evaluare a performanței și situației financiare;

(b) mecanism de intervenție: aspecte ce antrenează mecanisme de avertizare timpurie; de exemplu, acțiuni ale creditorilor, ale acționarilor minoritari sau ale sindicatelor.

În Italia, reglementarea legală pe acest segment a fost în centrul atenției prin raportare la situația economică recentă. Indicatorii de evaluare a stării societăților sunt profitul și rata de acoperire a datoriei, respectiv: dacă profitul este negativ, se realizează o evaluare preliminară cu privire la o eventuală criză; de cealaltă parte, rata de acoperire a datoriei evaluează solvabilitatea societății pe termen mediu și lung. Acești indicatori sunt stabiliți cu ajutorul Camerei de Contabili Autorizați și Experți Contabili.

Distinct, în Italia s‑a implementat inclusiv o unitate externă specializată, denumită Corporate Crisis Settlement Body, compusă din 3 experți și prezentă în fiecare cameră de comerț. Acest corp analizează, în scopul verificării situației economice a acestor entități, rapoarte de la consiliul de administrație al societății, de la controlorii interni ai acesteia, precum și de la creditorii bugetului de stat care au obligația de a raporta societățile, dacă nu s‑au efectuat plăți în termen de 90 de zile^[9].

În orice caz, la o analiză scurtă, semnalele de avertizare timpurie prezintă mai multe avantaje, printre care:

(a) Timp pentru a lua măsuri corective: Semnalele de avertizare timpurie pot oferi unei companii timpul necesar pentru a lua măsuri corective și a evita insolvența. De exemplu, compania își poate renegocia datoriile, își poate reduce cheltuielile sau își poate diversifica fluxurile de venituri.

(b) Reducerea costurilor: Depistarea timpurie a dificultăților financiare poate reduce costurile asociate procedurilor de insolvență, cum ar fi cheltuielile de judecată și costurile de lichidare.

(c) Conservarea valorii și îmbunătățirea șanselor de recuperare: Depistarea timpurie poate contribui la conservarea valorii activelor societății, care se poate eroda în cazul în care procedura de insolvență este întârziată. De asemenea, intervenția timpurie poate îmbunătăți per total șansele de redresare a societății, deoarece permite explorarea mai multor opțiuni.

(d) Îmbunătățirea relațiilor cu părțile interesate: Semna­lele de avertizare timpurie pot permite unei companii să comunice cu părțile interesate, inclusiv creditorii, investitorii și angajații, într‑un mod transparent și proactiv, ceea ce poate contribui la menținerea încrederii și a sprijinului acestora.

În general, semnalele de avertizare timpurie pot oferi unei companii o oportunitate valoroasă de a lua măsuri înainte ca insolvența să devină inevitabilă, ceea ce poate contribui la protejarea afacerii, a reputației și a perspectivelor pe termen lung.

Rămâne de văzut, în viitor, cum se vor implementa aceste măsuri în România și în ce măsură se vor dovedi utile pentru redresarea economică a entităților relevante. În orice caz, aceste instrumente pot stimula adoptarea procedurilor de prevenție a insolvenței raportat mai ales la gradul ridicat de confiden­țialitate al acordului de restructurare și oarecum discret al concordatului. Stigmatul insol­venței este principala piedică în calea declarațiilor legate de problemele de gestionare a businessului, deși mulți profesioniști sunt în insolvență iminentă cu pierderi constante în ultimii 4 ani. Supraîn­datorarea diminuează șansele de redresare, iar, potrivit unui studiu, eșecul face ca doar 8% dintre cei care trec prin asemenea experiențe să reînceapă un business, iar 43% dintre europeni nu ar începe un business de teama eșecului^[10].

În unele state membre ale Uniunii Europene, procesul de avertizare timpurie este susținut de organisme private. De exemplu, Early Warning Europe^[11] este un organism internațional care funcționează după o rețetă ce presupune volun­tariat din partea oamenilor de afaceri cunoscuți, cu experiență, care doresc să ajute entitățile^[12]cu consul­tanță pro bono^[13]. Sfaturile primite nu creează nicio obligație pentru debitor. Uneori însă este nevoie și de o consultanță mai complexă, care necesită și consultanță juridică^[14].

În orice caz, posibilitatea de intervenție timpurie a unor specialiști în dinamica măsurilor comerciale poate fi salutată de mediul de afaceri drept un instrument de progres pe acest segment, mai ales că profesioniștii amână cu până la 3‑4 ani intrarea în insolvență, iar o astfel de măsură ar putea ajuta, în mod consistent, la prezervarea com­paniilor într‑o stare activă. Implicarea mentorilor poate sprijini nu doar la redresarea companiilor, ci inclusiv la creșterea ratei de recuperare a datoriilor către stat și la scăderea per total a costurilor de recuperare a datoriilor de acest tip.

5. Concluzii

Efectele acestei noi reglementări sunt de urmărit, întrucât sunt centrate pe o nouă abordare, respectiv restructurare urmată de continuarea activității în mod integral sau parțial. Noul cadru este menit să conducă, printre altele, la conservarea know‑how‑ului și a competențelor, aspecte ce sunt în avantajul economiei, în general, raportat nu doar la păstrarea locurilor de muncă, ci și la protejarea investițiilor efectuate ori a celor în curs.