Cuprinsul și rezumatele articolelor apărute în Revista DREPTUL nr. 8/2021

EDITORIAL

CRISTIAN IONESCU: Recunoașterea constituțională a rolului opoziției este un criteriu esențial al democrației parlamentare (fără rezumat)

STUDII – DISCUȚII – COMENTARII

MONNA-LISA BELU MAGDO: Contractul de fiducie

Rezumat: Studiul aduce în atenție distincția, dar și raportul dintre operațiunea fiduciei și contractul de fiducie, ca mijloc de realizare a unei mase patrimoniale autonome cu caracter de afectațiune. După analiza cerințelor de fond, de formă, de conținut și înregistrare a contractului, precum și de opozabilitate a bunurilor din masa fiduciară, studiul se apleacă asupra semnificației acceptării contractului de fiducie de către beneficiarul acestuia precum și mecanismul acceptării, atunci când una dintre părțile contractante este beneficiar.

În analiza prerogativelor dreptului de proprietate al fiduciarului ca efect al contractului, se evidențiază  ca acest drept este limitat de realizarea scopului fiduciei, regăsit în clauzele contractului și durata contractului, după care masa fiduciară este supusă retrocesiunii. Studiul tinde să marcheze distincția dintre mandatar, termen utilizat sau sugerat de reglementare și poziția fiduciarului în configurația contractului de fiducie, în condițiile în care acesta încheie acte juridice în interesul beneficiarului și cu impact asupra masei fiduciare.

Legat de obligația fiduciarului de restituire a masei fiduciare la expirarea termenului sau realizarea scopului fiduciei, este analizată distincția dintre această obligație legală a fiduciarului și contractul de vânzare cu pact de răscumpărare. Studiul se apleacă și asupra actelor de dispoziție pe care fiduciarul le poate face în temeiul unei împuterniciri, în procesul de exploatare a masei fiduciare, făcându-se precizarea că acest drept se poate exercita numai asupra componentelor acestei mase, individual sau în bloc, și nu asupra masei fiduciare, care trebuie să rămână intactă, ca fracțiune a unei universalități.

FLORIN LUDUȘAN, RALUCA HAȚEGAN-ROZSNYAI: Obiectul vânzării

Rezumat: Obiectul contractului reprezintă o condiție de fond esențială și de validitate a contractului și este un subiect disputat în doctrină. Disputa doctrinară referitoare la definiția obiectului contractului în genere, își are sorgintea în caracterul polisemantic al termenului de „obiect”.  Pornind de la prevederile art. 962 din Codul civil din 1864, doctrina juridică  a circumscris obiectul contractului la conduita părților stabilită în acel contract, la acțiunea sau inacțiunea la care acestea sunt îndreptățite ori de care sunt ținute. Într-o altă opinie  s-a menționat că obiectul contractului constă în obiectul obligațiilor generate de acesta, adică din prestația sau prestațiile care privesc transmiterea unui drept și a unui fapt pozitiv sau negativ al debitorului, precum și în obiectul acestor prestații.

Raportul de determinare între obiectul contractului și obiectul obligației decurge din aceea că toate caracteristicile acestuia din urmă își au sorgintea în natura obiectului contractului. În acest sens, actualul Cod civil înlătură imprecizia vechiului Cod civil, care în art. 964 făcea confuzia între obiectul contractului și obiectul obligației. Astfel, art. 1225 alin. (1) din actualul Cod civil prevede că „Obiectul contractului îl reprezintă operațiunea juridică precum vânzarea, locațiunea, împrumutul și altele asemenea, convenită de părți, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor și obligațiilor contractuale.” Cu alte cuvinte, obiectul contractului desemnează operațiunea juridică prin care se naște, se modifică, se stinge o obligație, adică un raport juridic, din al cărui conținut fac parte drepturile și obligațiile părților. Obiectul obligației este prestația la care se angajează debitorul.

DIANA DĂNIȘOR: Tangoul, o metaforă a teoriei separației puterilor în stat

Rezumat: The article aims to give a new interpretation of the functioning of the separation of powers principle,  starting from the tango metaphor. Within it, music represents the principle (the supreme norm), dance, the gesturing of music, so the principle. The two protagonists of the dance (the man and the woman) are seen as the embodiment of the legislature and the executive. The judiciary is constituted by the dance teacher who is the main pawn in the tango logos, adapting the movements (sermo) to the music (ratio), while giving the framework in which to evolve the two protagonists who improvise starting from the principles. From the combination of music and dance, as ways of social organization, happiness results. Against the background of a subtle harmony, the tango metaphor can account for the functioning of society, the relationship that is established between the tango partners, between them and music, between them and the dance teacher, but also between the protagonists and the public, shows how it works. society as a whole.

ANDREI DUȚU-BUZURA: „Constituționalizarea” climei și implicațiile sale asupra sistemului juridic. Cazul României

Rezumat: Recunoașterea urgenței climatice și asumarea obiectivelor limitării creșterii temperaturii medii sub 2⁰C și neutralității carbon impulsionează stabilirea bazelor constituționale ale reacției juridico-politice adecvate și instituirea obligației statului și a autorităților publice de a acționa împotriva schimbării climatice. Prezența referirilor exprese la climă în circa 10 legi fundamentale și inițiativele în curs, de modificare și completare a acestora în sensul „climatizării” prevederilor pertinente, reflectă un proces de constituționalizare a problematicii ecoclimatice din ce în ce mai viguros. Până atunci, asimilarea climei conceptului înglobant de mediu permite interpretarea extensivă a dispozițiilor existente în materie, dar consolidarea tendinței și exprimarea exigențelor tranziției ecologice presupun inserarea unor dispoziții constituționale exprese, bine articulate sistemului juridico-constituțional general. În acest context, un rol deosebit revine jurisprudenței care, prin interpretarea creatoare a textelor existente, suplinește expresia reglementară directă și sugerează apariția și sensurile sale. În privința Constituției României, republicată, din interpretarea dispozițiilor existente [art. 35, care recunoaște dreptul la un mediu sănătos și echilibrat ecologic, art. 44 alin. (7) și art. 135 alin. (2) lit. e) și f)] se degajă îndatorirea generală, a oricărei persoane, a statului și autorităților publice de a proteja și ameliora mediul, inclusiv cel climatic, principiul neregresiunii și progresiei constante în domeniu. Jurisdicția Curții Constituționale a României (CCR), puternic marcată de cea a Curții Europene a Drepturilor Omului (CEDO), este predispusă la dezvoltări de „aclimatizare”, chiar dacă în prezent nu a avut ocazia să se pronunțe notabil în această direcție. Sub impulsul evoluțiilor internaționale și al contextului strategic unional-european (Pactul Verde, Pactul pentru climă), apar propuneri doctrinare în sensul înscrierii climei în textul legii fundamentale.

VALENTIN-CRISTIAN ȘTEFAN: Considerații teoretice referitoare la vinovăția penală

Rezumat: Vinovăția este acea atitudine psihică a subiectului activ, care – săvârșind cu voință o faptă prevăzută de legea penală, antijuridică și imputabilă – are conștiința împrejurărilor obiective în care își exteriorizează conduita sau, deși nu are această conștiință, ar fi trebuit și ar fi putut să o aibă. Vinovăția este separată de prevederea în legea penală și acoperă elementele subiective din conținutul infracțiunii.

În structura vinovăției intră două procese psihice, care se numesc factori ai acesteia. Primul este conștiința sau factorul intelectiv, iar al doilea este voința sau factorul volitiv. Conștiința deliberează asupra faptei și hotărăște dacă ea va fi săvârșită. Voința mobilizează energia necesară pentru punerea în executare a hotărârii luate.

Formele și modalitățile vinovăției se definesc prin raportarea conștiinței și a voinței la împrejurările obiective. Intelectiv, ceea ce se raportează la împrejurările obiective este prezența sau absența conștiinței. Volitiv, ceea ce se raportează la împrejurările obiective este conținutul voinței. Conștiința poate fi prezentă și împrejurările obiective pot fi reprezentate corect, când există intenție, directă sau indirectă. Conștiința poate fi prezentă, dar împrejurările obiective pot fi reprezentate greșit, când există culpă cu prevedere. Conștiința poate fi absentă, când – în prezența obligației și a posibilității de prevedere a împrejurărilor obiective – există culpă fără prevedere. Intenția directă, intenția indirectă și culpa cu prevedere se definesc prin prevederea împrejurărilor obiective. Intenția directă se definește prin urmărirea rezultatului, intenția indirectă se definește prin acceptarea rezultatului, iar culpa cu prevedere se definește prin respingerea rezultatului. Culpa fără prevedere se definește prin neprevederea împrejurărilor obiective și prin obligația și posibilitatea de prevedere a acestora.

Clasificarea intenției în directă și indirectă se realizează în funcție de modul de raportare a voinței la rezultatul infracțiunii. Intenția este directă, dacă subiectul activ urmărește rezultatul infracțiunii. După modalitatea în care subiectul activ prefigurează rezultatul infracțiunii, intenția directă are două grade de intensitate. Fiecare grad are la rândul lui două stadii. Subiectul activ prefigurează rezultatul infracțiunii ca scop în sine (primul stadiu al primului grad), ca mijloc necesar pentru atingerea altui scop (al doilea stadiu al primului grad) ori ca o consecință inevitabilă (primul stadiu al celui de-al doilea grad) sau foarte probabilă (al doilea stadiu al celui de-al doilea grad) a manierei în care este concepută săvârșirea infracțiunii. Intenția este indirectă, dacă subiectul activ acceptă rezultatul infracțiunii. La intenția indirectă se pun în discuție două rezultate. Indiferența față de al doilea rezultat (care e ilicit, prevăzut de legea penală) este de esența intenției indirecte.

Clasificarea intenției în simplă și calificată se realizează în funcție de existența unui scop sau mobil special, expres prevăzut în norma de incriminare. Intenția este simplă, dacă subiectul activ săvârșește infracțiunea fără a urmări un anumit scop și fără a fi împins de un anumit mobil, expres prevăzut în norma de incriminare. Intenția este calificată, dacă subiectul activ săvârșește infracțiunea urmărind un anumit scop sau fiind împins de un anumit mobil, expres prevăzut în norma de incriminare. Intenția calificată este directă, atunci când caracteristicile intenției calificate și cele ale intenției directe se întrepătrund. Intenția calificată poate fi și indirectă, atunci când caracteristicile intenției calificate se disociază de caracteristicile intenției directe. Intenția calificată este directă, dacă: o anumită împrejurare este prevăzută în conținutul infracțiunii atât ca rezultat, cât și ca scop sau ca mobil; o anumită împrejurare este prevăzută în conținutul infracțiunii ca rezultat și este prefigurată de subiectul activ ca mijloc necesar pentru atingerea scopului special sau pentru satisfacerea mobilului special ori ca o consecință inevitabilă sau foarte probabilă a atingerii scopului special sau a satisfacerii mobilului special. Intenția calificată poate fi și indirectă, dacă o anumită împrejurare este prevăzută în conținutul infracțiunii ca rezultat și o altă împrejurare, diferită de prima, este prevăzută ca scop special sau ca mobil special și rezultatul nu este prefigurat de subiectul activ nici ca mijloc necesar pentru atingerea scopului special sau pentru satisfacerea mobilului special, nici ca o consecință inevitabilă sau foarte probabilă a atingerii scopului special sau a satisfacerii mobilului special.

Clasificarea intenției în premeditată și spontană se realizează în funcție de starea psihică pe care subiectul activ o are în momentul luării hotărârii de a săvârși infracțiunea, precum și de durata de timp dintre momentul luării acestei hotărâri și momentul punerii ei în executare. Intenția este premeditată, dacă subiectul activ ia hotărârea de a săvârși infracțiunea într-o stare de calm și dacă de la momentul luării hotărârii de a săvârși infracțiunea până la momentul punerii ei în executare trece o durată de timp mai mare. Există două teorii cu privire la premeditare: una obiectivă și alta subiectivă. În teoria obiectivă se consideră că premeditarea necesită acte preparatorii, că este compatibilă cu provocarea și că este o circumstanță personală, care se obiectivează în conținutul infracțiunii și produce efectele unei circumstanțe reale. În teoria subiectivă, la care ader, premeditarea nu necesită acte preparatorii, este incompatibilă cu provocarea și este o circumstanță personală, care nu se răsfrânge asupra participanților. Intenția este spontană, dacă subiectul activ ia hotărârea de a săvârși infracțiunea într-o stare de surescitare și dacă de la momentul luării hotărârii de a săvârși infracțiunea până la momentul punerii ei în executare trece o durată de timp cât mai mică. Intenția este pură și simplă, dacă nu îndeplinește nici condițiile intenției premeditate, nici condițiile intenției spontane.

Clasificările intenției evidențiază anumite trepte de periculozitate a subiectului activ, care se cercetează cu prilejul individualizării pedepsei. Treptele diferite de periculozitate a subiectului activ, desprinse din gradele și stadiile diferite de intensitate a intenției directe, impun soluții diferite cu referire la individualizarea judiciară a pedepsei. Treapta de periculozitate a subiectului activ aferentă intenției indirecte este inferioară celei aferente intenției directe. Intenția calificată imprimă o treaptă de periculozitate, ca regulă, mai mare sau, prin excepție, mai mică a subiectului activ. Scopul sau mobilul special intră în conținutul infracțiunii ca element constitutiv ori ca element circumstanțial agravant, ca regulă, sau ca element circumstanțial atenuant, prin excepție. Intenția premeditată se valorifică drept element circumstanțial agravant (în conținutul omorului calificat), circumstanță agravantă legală generală (intoxicația preordinată) sau criteriu agravant de individualizare judiciară a pedepsei. Intenția spontană se valorifică drept circumstanță atenuantă legală, generală (provocarea) sau specială (uciderea sau vătămarea nou-născutului săvârșită de către mamă). Intenția pură și simplă este neutră din punctul de vedere al individualizării judiciare.

SIMONA NEDELCU, RADU-IONUȚ CHIRIAC, ADELIN-MIHAI ZĂGĂRIN: Dreptul persoanelor private de libertate la petiționare, între uz și abuz

Rezumat: Abuzul de petiționare săvârșit de persoanele fizice este cea mai răspândită formă de abuz de drept întrucât elementele necesare pentru calificarea unui drept ca fiind exercitat abuziv, și anume elementul subiectiv (reaua-credință) și elementul obiectiv (deturnarea dreptului de la scopul, finalitatea economică și socială ori depășirea limitelor interne ale dreptului) presupun o conduită a titularului dreptului legată de aptitudinea sa psihică de a înțelege semnificația faptei, de a discerne între ceea ce este bine sau rău, licit și ilicit.

Prezentul studiu analizează formele abuzului de drept săvârșit de persoanele private de libertate atât la nivelul instanțelor de judecată, cât și la nivelul birourilor judecătorilor de supraveghere, precum și atitudinea psihică a subiectului față de posibilitatea realizării dreptului în contradicție cu destinația și menirea acestuia, și față de consecințele ce pot reprezenta daune aduse persoanei, societății sau statului.

Chiar dacă persoanele private de libertate constituie o categorie vulnerabilă de persoane, recunoașterea dreptului de acces la justiție, la petiționare, precum și a posibilității de a uza de ele oricând, ca aplicație a principiului constituțional al egalității tuturor persoanelor în fața legii, nu le conferă și dreptul de a le exercita excesiv, de a abuza de ele, într-un cuvânt.

DIN JURISPRUDENȚA CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE

CARMEN-NORA LAZĂR: Din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene referitoare la libera circulație a cetățenilor statelor terțe, membri de familie ai cetățenilor Uniunii (dreptul de intrare și ședere)

Rezumat: In this article we shall present the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union concerning the right to entry and to stay of the third-countries nationals members of the family of the Union citizens, as it evolved from the beginning to the present day, with its incoherences and inconsistencies, but also with its advances. The Court of Justice has contributed to the European integration, through the freedom of movement, more than the political institutions of the Union (the Council, the Parliament and the Commission), so that the new legislation adopted in this area has incorporated the jurisprudential acquis. The institution of the European citizenship, which transforms the Community and the Union into a more political organization, has also contributed to open the freedom of movement to the third-countries nationals in cases in which they couldn’t benefit of it and to transform the national legislation on immigration under the influence of the Union law as interpreted by the Court of Justice. Of course, the jurisprudence of the Court of Justice is often criticable and, indeed, has encountered much criticism both from the part of the States and of the scholar litterature for its openness to the third-countries nationals, which puts in danger the national legislations on immigration. We also gave our own opinion on the solutions of the Court, not only when we didn’t agree with them, but also when they has been criticised, in order to defend them because we considered that they are correct. As Romania is a member of the European Union, the implications of the jurisprudence in the area of the freedom of movement are of a great importance, so our study may contribute to inform the national jurisdictions in this respect.

IULIAN BĂLAN: Precizări cu privire la incompatibilitatea dintre calitățile de acuzat și martor. Audierea coinculpatului. Obligații procedurale. Utilizabilitatea probei – pe marginea unei hotărâri pronunțate de C.E.D.O. (fără rezumat)

PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ REZUMATĂ ȘI COMENTATĂ

Contract de vânzare-cumpărare. Drepturile și acțiunile accesorii care se transmit către cumpărător împreună cu dreptul de proprietate, cu notă de Viorel Terzea  (fără rezumat)

Deturnarea licitațiilor publice. Relația cu înșelăciunea. Imposibilitatea desființării înscrisurilor în procesul penal, cu notă de Adrian Șandru, Dorel Herinean  (fără rezumat)