Cuprinsul și rezumatele articolelor apărute în Revista DREPTUL nr. 5/2021

EDITORIAL

MIRCEA DUȚU: Probleme juridice ale impactului introducerii tehnologiei 5G asupra sănătății și mediului

Rezumat: Poluarea electromagnetică devine tot mai mult o problemă de sănătate publică și de mediu odată cu introducerea tehnologiei 5G, care presupune spre rezolvare intervenția dreptului și exercitarea controlului democratic public și civic. Expunerea persoanelor și a mediului la undele electromagnetice ajunsă masivă, nu mai aparține exclusiv securității muncii, ci devine o provocare pentru sănătatea publică. Aplicarea conjugată a principiilor prevenirii și precauției impune o reglementare adecvată a activităților generatoare de câmpuri electromagnetice, privind atribuirea frecvențelor și autorizarea instalațiilor aferente, precum și instituirea măsurilor de protejare împotriva efectelor dovedite și posibile negative asupra persoanelor (consumatori, salariați, persoane vulnerabile). Obligația evaluării prealabile a impactului de sănătate și de mediu, controlul democratic, transparența procesului decizional și respectarea cerințelor statului de drept reprezintă repere fundamentale ale regimului juridic în materie. Intervenția dreptului implică, înainte de toate, asigurarea prevalenței interesului public, protecția drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei, în frunte cu dreptul la viață, la sănătate și libertatea de a alege și respingerea arbitrariului și imunității reclamate de operatori.

STUDII – DISCUȚII – COMENTARII

IOAN ADAM: Răspunderea civilă medicală

Rezumat: Am avut în vedere aceea că au existat mai multe discuții cu privire la răspunderea juridică medicală, raportat la un asemenea domeniu de maximă sensibilitate, motiv pentru care reglementarea acestei forme a răspunderii se justifică pe deplin. Astfel fiind, medicina, fiind o activitate socială, nu poate fi privată de o reglementare legală care să ocrotească interesele și drepturile atât ale personalului medical, dar mai ales ale pacienților.

Răspunderea fundamentată pe greșeala medicală nu poate fi una de tip obiectiv, deoarece, de principiu, obligația medicului este una de diligență și în rare cazuri este una de rezultat; în funcție de acest aspect, în momentul în care medicul garantează un anume rezultat, exprimat expres de acesta, greșeala sa va avea un fundament de tip obiectiv.

Au existat controverse doctrinare în scopul de a califica corect tipul de răspundere ce poate fi angajată în funcție de mai mulți factori, răspundere care, după caz, poate fi civilă delictuală, contractuală, civilă specială ori profesională. Am considerat necesar să subliniem faptul că fundamentul răspunderii în constituie relațiile ce se stabilesc între pacient și medic, între pacient și unitățile furnizoare de servicii medicale, unități care pot fi în serviciul medical public ori circumscrise unor forme private de exercitare a medicinii.

Pornind de la rațiunea legii în această materie, în ce privește condițiile în care poate fi atrasă răspunderea personalului medical, respectiv, medici, medici dentiști, farmaciști, asistenți medicali, moașe, pentru malpraxis, am precizat că răspunderea civilă medicală are preponderent un fundament subiectiv, care rezultă din modul de asumare, respectare ori îndeplinire a obligațiilor de mijloace, de diligență ori prudență, după caz, ale personalului medical ori ale furnizorilor de servicii medicale. Aceasta înseamnă că, în momentul producerii unui prejudiciu în strictă legătură cauzală cu încălcarea obligațiilor personalului medical, persoana prejudiciată va trebui să facă dovada vinovăției prestatorului de servicii medicale.

EMILIAN-FLORIA POPESCU: Introducerea forțată în cauză, din oficiu, a altor persoane

Rezumat: Art. 78 C.pr.civ., în mod paradoxal, evocă prin titlul aferent acestuia o aparentă excepție de la principiul disponibilității, însă, prin conținut, constituie o confirmare a acestui principiu. Dată fiind această aparentă contradicție, trebuie lămurit dacă, în ipoteza prevăzută în art. 78 alin. (2) C.pr.civ., partea care solicită introducerea terțului în proces după ce judecătorul a pus în discuție necesitatea introducerii acestuia, poate formula eventuale noi capete de cerere implicate de lărgirea, în această modalitate, a cadrului procesual.

Tot datorită sintagmei „din oficiu” atașată acestei introduceri, trebuie conchis dacă, pentru aceste eventuale noi capete de cerere, raportat la cererea introductivă, partea solicitantă datorează taxă judiciară de timbru sau, datorită acestei trimiteri la oficialitate, este scutită de atare obligație.

Mai trebuie stabilit dacă acestor noi capete de cerere le poate fi opusă excepția implicată de sancțiunea decăderii, la care face referire art. 204 C.pr.civ., în condițiile în care ele ar fi raportate la cererea introductivă.

În sfârșit, trebuie evidențiat raportul care există între această instituție și cea aferentă formelor de intrevenție forțată de drept comun.

Nu în ultimul rând, este necesară o inventariere a cazurilor generice de aplicabilitate a acestei noi instituții, cazuri relevate de practica judiciară și care permit verificarea concluziilor expuse.

Referitor la concluzii, ele converg spre teza că sunt admisibile în principiu eventualele noi capete de cerere implicate de introducerea în această modalitate a terțului în proces, că ele sunt supuse timbrării, deoarece există un raport necesar între această introducere „din oficiu” a unui terț în proces și celelalte forme de intervenție forțată reglementate de legiuitor, că, pentru acestea, devine opozabil un nou prim termen care curge de la comunicarea cererii aferente solicitării de introducere și doar raportat la acesta și la noile capete de cerere se poate aplica art. 204 C.pr.civ. vizând sancțiunea decăderii.

DAN VELICU: Considerații asupra inovației aduse prin art. 106 din Legea nr. 85/2014 în materia verificării creanțelor

Rezumat: Așa cum este de notorietate, procedura insolvenței implică colaborarea societății aflate în insolvență, a judecătorului sindic, a creditorilor și, desigur, a administratorului judiciar. Odată ce starea de insolvență este constatată de instanță, unul dintre primii pași are în vedere evaluarea datoriilor societății insolvente, și această acțiune poate fi realizată numai comunicând creditorilor starea de insolvență, pentru a le permite să înregistreze creanțele pe care le au față de societate. În această etapă, un rol important este cel al administratorului judiciar, care trebuie să colaboreze cu toți cei implicați în procedură pentru a determina sumele datorate creditorilor. Administratorul judiciar nu se limitează la primirea cererilor creditorilor. El trebuie să analizeze fiecare creanță, să stabilească suma solicitată și să constate dacă acea creanță se fundamenteză pe un titlu valabil.

Termenul de prescripție afectează creanța oricărui creditor, însă în domeniul insolvenței administratorul judiciar și nu debitorul este cel care, cercetând creanța, o va putea respinge pe motivul împlinirii termenului de prescripție.

Conform Legii nr. 85 din 2006, în prezent abrogată, uneori, în practică, administratorul judiciar nu a investigat temeiul dreptului creditorului considerând că acesta a fost afectat de termenul de prescripție. Această practică a fost și este discutabilă, deoarece, după o eventuală decizie contrară a instanței, nu este clar dacă fondul creanței a fost investigat, deoarece în lipsa observațiilor se poate considera că administratorul judiciar nu a formulat obiecții.

Ultima reglementare a insolvenței din România și anume Legea nr. 84/2014, a oferit administratorului judiciar dreptul de a opri cercetarea dacă consideră că respectiva creanță este prescrisă.

În acest studiu, vom analiza dacă actuala reglementare a îmbunătățit procedura insolvenței, oferind în mod vădit acest drept administratorului judiciar. Prin studierea motivării unei spețe soluționate de Curtea de apel București am conchis că nu există vreo fundamentare logică pentru recunoașterea dreptului de a termina cercetarea creanței dacă acesta consideră că este prescrisă.

Dimpotrivă, această abordare va conduce, în opinia noastră, la prelungirea procedurii în detrimentul creditorilor.

EMŐD VERESS: Observații critice privind Legea nr. 223/2020: societatea cu răspundere limitată ca subiect de experimentare legislativă

Rezumat: Simplificarea și debirocratizarea conduc cel mai frecvent la un rezultat pozitiv. Cu toate acestea, complexitatea și aparenta birocratizare a unor instituții și proceduri, în multe cazuri au un rol bine definit, util, chiar necesar. Eliminarea acestor cerințe funcționale și stricte poate determina pe de o parte raționalizarea dorită, dar poate să conducă și la efecte adverse: la disfuncționalități și incertitudine juridică. Aceste idei, când în urma unei reforme apar efecte nedorite, pot fi ilustrate cel mai bine prin recenta modificare a Legii nr. 31/1990 privind societățile, prin Legea nr. 223/2020 pentru simplificarea și debirocratizarea transferului de părți sociale și a vărsării capitalului social. Din păcate, în ultimii ani, societatea cu răspundere limitată a devenit un subiect de experimentare pentru diferite încercări de îmbunătățire, fără a observa că regimul juridic al acestor societăților formează un tot organic. De cele mai multe ori, reformele punctuale sunt bine intenționate, dar sunt denaturate de realități normative neglijate de autorii acestor texte modificatoare. De asemenea, aceste reforme pot altera unitatea concepțională a legii în vigoare: această problemă vizează în prezent atât capitalul social, cât și transferul de părți sociale.

CRISTIAN IONESCU: Trecerea de la forma cutumiară a regulilor de procedură parlamentară din Adunările obștești la consacrarea lor în norme juridice scrise

Rezumat: Formarea dreptului public în Principatele române poartă, pe de o parte, amprenta voinței politice  a statelor cu puternică influență în această parte a Europei în prima jumătate a secolului al XIX–lea, iar pe de altă parte, reflectă spiritul gândirii și practicii constituționale occidentale, mult modernizate după revoluția franceză din 1789. Interesate în modernizarea constituțională și administrativă a celor două Principate, erau în principal, Rusia, Franța, Anglia și Austria, fiecare din aceste mari puteri europene, urmărind, de fapt, obiective proprii, de natură politică și economică. În schimb, Turcia nu susținea de loc  modernizarea Țării Românești și a Moldovei, fiind interesată în menținerea regimului fanariot. Aflate la confluența intereselor contradictorii ale acestor puteri, Principatele nu au avut un rol activ, determinant în propria modernizare constituțională și administrativă. Cu toate acestea, schimbările și transformările produse în principate din inițiativa și cu determinarea statelor menționate, au fost generate de clauzele unor documente internaționale (Tratatul de la Adrianopole din 1829, Tratatul de pace între Rusia și Turcia din 1856 și Convenția de la Paris din 1858. Acestora le se adaugă Statutul dezvoltător al Convenției de la Paris, impus prin voința Domnitorului Alexandru Ioan Cuza.

În cadrul modernizării constituționale a Principatelor a fost cuprins și Parlamentul, indiferent ce denumire a purtat acesta și ce structură organizatorică a avut. Cert este că în acest proces de modernizare instituțională, Adunările Obștești feudale s-au transformat treptat într-o Adunare reprezentativă de tip occidental, în care vechea cutumă a fost înlocuită cu regulamente parlamentare, elaborate după modele ale parlamentelor apusene.

Acestor probleme le este consacrat studiul de față, în care autorul analizează, pe baza unei ample documentări istorice și legislative, procesul prin care vechea cutumă parlamentară formată timp îndelungat în Adunările Obștești medievale, a fost înlocuită cu reguli și proceduri înscrise în regulamentele parlamentare moderne.

ANTHONY MURPHY: Principiul loialității și constituția invizibilă a României

Rezumat: Prezenta cercetare doctorală tratează dezvoltarea jurisprudențială a principiului loialității prin prisma teoriei constituției invizibile. Omolog necodificat al normelor constituționale scrise, constituția invizibilă aparține unei accepțiuni mai largi a acestui fenomen, respectiv constituției în sens material. Exemple contemporane regăsim în ordinea constituțională britanică (e.g. jurisprudența și convențiile constituționale), blocul de constituționalitate francez (i.e. normele complementare nescrise) și jurisprudența Curții Constituționale din Ungaria (i.e. modelul Sólyom). Pornind de la premisa unei constituții invizibile autohtone, articolul de față își propune să demonstreze că principiul colaborării loiale aparține acestei dimensiuni invizibile a ordinii constituționale românești.

Sub aspect metodologic, cercetarea debutează cu o expunere rezumativă a teoriei generale a constituției invizibile, urmată de analiza construcției jurisprudențiale a principiului loialității în România. În esență, principiul amintit a fost extras pe calea interpretării teleologice dintr-un principiu mai larg, al separației și echilibrului puterilor în stat. Prefigurat timid de referirile la „comportamentul constituțional”, principiul loialității constituționale face parte dintr-o „ordine normativă constituțională” care depășește litera Constituției României. Făcând o analogie între această ordine și accepțiunea materială a noțiunii de constituție, autorul apreciază că sintagma „comportamente și practici constituționale” exprimă tocmai conceptul de constituție invizibilă. În funcție de calea aleasă pentru cristalizarea acestor practici, izvorul constituției invizibile poate fi cutuma (în cazul cooperării puterilor) sau jurisprudența (în cazul conflictului între acestea). Autorul concluzionează că teoria constituției invizibile a servit – în pofida faptului că nu a fost explicitată ca atare – drept fundament pentru întregul eșafodaj jurisprudențial pe care se sprijină principiul loialității constituționale, fiind o condiție sine qua non pentru recunoașterea unei asemenea valori-principiu.

ALEXANDRU FLOREA: Unele aspecte privind pornografia infantilă. Implicațiile în plan penal ale conduitei minorului care realizează materiale pornografice cu propria persoană

Rezumat: Articolul abordează problematica referitoare la infracțiunea de pornografie infantilă, în general, dar include și unele accente speciale referitoare la implicațiile juridice pe care le poate avea conduita minorului care realizează materialele pornografice cu propria persoană, fără a fi constrâns de o altă persoană. Analiza este una bazată pe argumente din literatura de specialitate, dar și pe soluții din practica judiciară. În mod special, autorul propune recunoașterea existenței în cazul infracțiunii de pornografie infantilă, în toate formele sale a unui obiect juridic special principal care vizează necesitatea respectării ordinii și liniștii publice, iar în particular a unui obiect secundar format din relațiile sociale referitoare la ocrotirea minorilor  și a relațiilor sociale a căror bună desfășurare este condiționată de apărarea moralei publice. Cu privire la problematica specială determinată de fapta minorului de a produce, stoca, deține sau distribui strict în privat  materiale pornografice înfățișându-l pe el însuși autorul apreciază, pe bună dreptate, că această faptă nu ar trebui să facă obiectul răspunderii penale ci mai degrabă a consilierii sale psihologice cu privire la implicațiile începerii, desfășurării vieții sexuale, și respectiv a consecințelor pe care astfel de fapte le pot avea asupra dezvoltării sexuale normale a acestuia.

RADU SLĂVOIU: The good faith exception în procedura penală română

Rezumat: Studiul abordează problematica generată de reglementarea expresă a principiului loialității în materia probelor, mai ales din perspectiva incidenței sancțiunii excluderii probelor în cazurile în care acest principiu a fost încălcat. Autorul observă că, în general, legalitatea și loialitatea în administrarea probelor semnifică ideea de onestitate de care organele judiciare trebuie să dea dovadă cu ocazia construirii probatoriului, iar încălcarea acestor principii generează soluția aplicării sancțiunii excluderii probelor. În plus, articolul atinge și un aspect al acestei problematici care încă nu a primit o rezolvare unitară în doctrina și în jurisprudența națională, respectiv aceea a existenței unei condiționalități între incidența sancțiunii excluderii probelor de culpa organelor judiciare în administrarea nelegală a probei. Cu argumente teoretice și cu exemplificări din activitatea practică a instanțelor judecătorești în autorul arată că soluțiile sunt, pe de o parte în sensul excluderii probelor, iar pe de altă parte în sensul validării lor, statuările instanțelor fiind în aceste cazuri determinate chiar de constatarea bunei-credințe a organului de urmărire penală.

GEORGE COCA, FLORINA-ANDREEA PASCU: Judecarea cauzelor penale în contextul pandemiei generate de COVID-19

Rezumat: The premises for the adoption of Decree no. 195 of March 16, 2020 on the establishment of the state of emergency in Romania were the evolution of the epidemiological situation in Romania and the assessment of public health risk for the next period, which indicates a massive increase in the number of people infected with SARS-CoV coronavirus 2, having regard to the fact that failure to take urgent, exceptionally social and economic measures to limit SARS-CoV-2 coronavirus infection among the population would have a particularly serious impact, mainly on the right to life, and, in the alternative, on the right to health of individuals.

DIN LEGISLAȚIA ALTOR ȚĂRI

GYÖRGY PÉTER SZILVÁSY, SÁNDOR MÓRÉ: Unele aspecte referitoare la acțiunile organelor de ordine publică și ale forțelor armate pe perioada stării de urgență și de alertă epidemiologică în Ungaria

Rezumat: Certain Issues of Law Enforcement and Military Actions During the States of Epidemiological Emergency and Preparedness in Hungary

Due to the pandemic shaking the world in 2020, law enforcement and military authorities also faced the serious strain of often new or substantially larger than usual volumes of assignments. The workload of border police, public security, immigration authorities and administrative bodies has increased radically, but the Armed Forces are also strongly involved in performing the tasks. During the state of emergency and the following health crisis declared in Hungary, legislative rules differing notably from the “normal” legal order were introduced, affecting our daily lives, work, relationships, and of course, the lives and services of the officers working for the authorities subject to our study. In this document, we analyse the major changes affecting the “armed” sector within the legal framework related to the pandemic, and – due to its dogmatic interest – the hospital command system developed for the increased protection of healthcare supplies is also covered.

PRACTICĂ JUDECĂTOREASCĂ REZUMATĂ ȘI COMENTATĂ

Nulitatea absolută a hotărârii comisiei județene de fond funciar, prin care s-a validat propunerea comisiei pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor agricole, în vederea reconstituirii dreptului de proprietate. Domeniul public al statului. Trecerea unei suprafețe de teren din domeniul public al statului în domeniul privat al acestuia, cu notă de Ana-Maria Crînguș-Echert  (fără rezumat)

Transfer al unei sume de bani prin mijloace electronice. Admisibilitatea unei acțiuni în restituire întemeiate pe îmbogățirea fără justă cauză, cu notă de Viorel Terzea  (fără rezumat)