Proiectul de Lege privind autorizarea producătorilor de tehnologie 5G și efectele sale asupra concurenței: o provocare pentru operatorii de rețele mobile și pentru autoritățile de concurență

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În orice caz, potrivit Orientărilor Comisiei Europene privind evaluarea concentrărilor pe orizontală^[49],

„concentrările de pe piețele de oligopol care implică eliminarea constrângerilor concurențiale importante pe care părțile la concentrare le-au exercitat anterior una asupra celeilalte și o reducere a presiunii concurențiale asupra concurenților rămași poate, chiar și în cazul unei probabilități scăzute de coordonare între membrii oligopolului, să devină, de asemenea, un obstacol însemnat în calea concurenței”

Deși tehnic vorbind acesta nu este un caz de concentrare economică, considerăm că aspectele de mai sus sunt aplicabile în totalitate în situația de față. Dacă se impune vreo acțiune, aceea este o atentă examinare a situației din partea autorităților de concurență.

În acest sens, este important de menționat că potențiala excludere a producătorilor chinezi urmare a Proiectului de Lege ar putea afecta piețele de comunicații electronice din aval cel puțin în următoarele feluri:

– din cauza problemelor de compatibilitate inerente stării actuale a tehnologiilor de telecomunicații, operatorii de telecomunicații care au achiziționat un număr considerabil de echipamente 3G și 4G de la producători care ar fi excluși s-ar putea afla într-un mare dezavantaj în comparație cu ceilalți operatori; contrar unor declarații publice recente^[50], operatorii de telecomunicații susțin că eliminarea echipamentelor în cauză ar declanșa costuri de miliarde de euro; spre exemplu, în comunicate de presă recente^[51], furnizorii români de comunicații electronice au arătat că Proiectul de lege le va produce pierderi substanțiale, printre altele, deoarece nu ar putea să-și recupereze investițiile în echipamentele 3G și 4G eliminate^[52]; Vodafone s-a plâns la rândul său de costurile declanșate de necesitatea înlocuirii echipamentelor Huawei din Marea Britanie^[53], în timp ce evaluările interne ale Deutsche Telekom au făcut referire la interzicerea Huawei ca la un potențial scenariu Armageddon, declanșând costuri de trei miliarde de euro^[54] pentru operatorul de telefonie mobilă; potrivit Reuters, GSMA, care reprezintă interesele a 750 de operatori de telefonie mobilă, a lansat un raport care estimează cuantumul costurilor suplimentare totale în Europa declanșate de interdicția totală a echipamentelor Huawei și ZTE la 55 de miliarde de euro^[55];

– ar trebui examinat îndeaproape dacă e posibil sau nu ca presupusele costuri suplimentare să determine sau accelereze ieșirea de pe piață a anumitor operatori de telecomunicații, în contextul în care autoritatea de reglementare a concurenței din România dorește să mențină numărul de jucători de pe piață la patru^[56];

– nu este exclus ca aceste costuri suplimentare să declanșeze o creștere a prețurilor serviciilor de comunicații electronice de tip 5G, astfel conducând la o potențială privare a unei părți a populației și a mediului de afaceri de astfel de servicii, așa cum este arătat și în Raportul Oxford Economics;

– din cauza costurilor suplimentare implicate, precum și a procedurii de autorizare destul de îndelungate, împreună cu incertitudinea considerabilă care decurge din criteriile stabilite de Proiectul de Lege, ar putea apărea întârzieri semnificative în implementarea rețelelor 5G; raportul GSMA menționat mai sus estimează întârzierile cauzate de înlocuirea echipamentelor Huawei și ZTE în Europa până la 18 luni și estimează că „O astfel de întârziere ar crește decalajul de penetrare 5G între UE și SUA cu mai mult de 15 puncte procentuale până în 2025”; în estimarea întârzierilor, GSMA ar fi luat în considerare dificultățile pentru alți producători majori de echipamente în cazul unei creșteri bruște a cererii, precum și necesitatea ca operatorii de telecomunicații să treacă de la un set de echipamente la altul^[57].

În special, raportul GSMA menționat mai sus a recunoscut restricțiile semnificative ale concurenței care pot apărea după excluderea producătorilor:

„Jumătate din acest cost (cost suplimentar) se va datora faptului că operatorii europeni vor fi afectați de costuri mai mari de intrare după restrângerea semnificativă a concurenței pe piața echipamentelor mobile” (sublinierea noastră).

Nu în ultimul rând, e posibil ca întârzierile în implementarea rețelelor 5G să priveze întreprinderile românești prezente pe diferite oiețe de avantajele concurențiale de care s-ar putea bucura alte asemenea întreprinderi din alte țări UE, în care procedura de autorizare a tehnologiei 5G nu ar împiedica implementarea rapidă și/sau la costuri mai mici a serviciilor 5G și a aplicațiilor legate de acestea.

În ceea ce privește potențiale excluderi suplimentare ale producătorilor care nu îndeplinesc criteriul unui istoric de practici corporative etice, cum ar fi Ericsson (dar potențial și Nokia, în cazul în care conduitele Siemens și Alcatel ar fi considerate relevante), efectele care rezultă asupra concurenței ar putea fi cu greu subestimate.

Excluderea potențială a Ericsson alături de Huawei și ZTE ar duce la un monopol de facto pentru Nokia, care, așa cum e arătat mai sus, ar întâmpina doar o concurență marginală care nu ar putea exercita o presiune suficientă. Conform teoriei economice^[58], în calitate de monopolist de facto ajutat de bariere la intrare, Nokia ar fi în măsură să mărească prețurile, să întârzie sau să reducă inovația, precum și să provoace pierderi de eficiență și să afecteze substanțial bunăstarea consumatorilor^[59].

Deși perturbatorii tehnologici, cum ar fi Open RAN, ar putea răsturna situația, așa cum am menționat mai sus, în prezent nu se știe dacă această alternativă (sau într-adevăr, oricare alta) ar fi fezabilă sau suficient de competitivă pentru a pătrunde pe piață.

4.4. Efecte asupra schimburilor comerciale între statele membre ale UE

Abordarea României de a se îndepărta de cerințele Setului Comun de Instrumente 5G o va diferenția față de statele membre ale căror opțiuni de politici de reglementare sunt sau vor fi în conformitate cu recomandările Comisiei Europene. Proiectul de Lege poate astfel ridica obstacole în calea anumitor furnizori care ar dori să livreze produse autorizate în alte state membre către piața din România. Acei furnizori pot avea un dezavantaj concurențial nejustificat la nivelul UE în comparație cu ceilalți furnizori care nu vor fi supuși acelorași restricții.

De asemenea, restricțiile de concurență de pe piețele românești de servicii de comunicații electronice pot avea efecte repetate pe alte piețe europene. După cum este menționat în Raportul Oxford Economics^[60]:

„Diferențele dintre cerințele de reglementare între țări rămân o provocare majoră pentru operatori. Pentru cei care au interese transfrontaliere, restricțiile sau cerințele de reglementare suplimentare cu privire la achiziționarea de echipamente de rețea într-o singură țară pot avea un impact în toate țările în care operează. Aceste efecte transfrontaliere ar putea conduce la resimțirea pe un teritoriu mai larg a consecințelor economice ale restricționării concurenței pe o piață”.

5. Condiții cerute de lege pentru restricționarea concurenței în mod legal

Conform articolului 8 din Legea concurenței nr. 21/1996 („Legea concurenței”), este interzisă intervenția statului prin decizii sau reglementări, care denaturează direct sau indirect mediul concurenței. Ca excepție, intervenția statului poate fi permisă în anumite circumstanțe în care autoritatea relevantă acționează (i) în aplicarea unei legi sau (ii) atunci când este implicat un interes public major, care poate fi considerat ca fiind superior celui de a asigura o economie de piață funcțională.

Cu toate acestea, aceste circumstanțe excepționale nu conferă statului puterea discreționară de a emite acte normative prin care să restricționeze concurența. După cum rezultă atât din deciziile și pozițiile formale emise de Consiliul Concurenței, cât și din legislația Uniunii Europene, există condiții stricte care trebuie respectate pentru ca actele normative să restrângă în mod legal concurența, indiferent dacă acestea sunt emise sub formă de lege sau sub alte forme.

5.1. Practica Consiliului Concurenței din România

Într-o decizie referitoare la serviciile de telecomunicații, în care autoritățile locale au acordat un drept exclusiv în beneficiul unui operator economic, protejându-l pe acesta de ceilalți furnizori de infrastructură concurenți și generând costuri descurajatoare în ceea ce privește migrarea în rețeaua respectivului operator, Consiliul a semnalat necesitatea de a se modifica actele de punere în aplicare a proiectului, pentru a le face compatibile cu principiile concurenței.

În acest caz, Consiliul a subliniat faptul că implementarea cadrului comunicațiilor electronice ar trebui să păstreze un nivel de neutralitate în ceea ce privește concurența. Ca atare, „[…] măsurile luate de către autoritățile locale nu pot crea o poziție dominantă pe piață și nici nu pot restrânge concurența. […]”[br_fnoteUP 61].

Într-o decizie în care ministerele competente au introdus anumite condiții discriminatorii între unitățile de sănătate private și publice în ceea ce privește sumele de bani care ar fi fost acordate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate^[62], Consiliul a susținut că principiul tratamentului egal impune ca situațiile comparabile să nu fie tratate diferit, respectiv situațiile diferite să nu fie tratate în aceeași manieră, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv; totodată, conform afirmațiilor Consiliului,

„O diferență de tratament este justificată dacă se întemeiază pe un criteriu obiectiv și rezonabil și este proporțională cu scopul urmărit. Prin urmare, existența unei diferențe de tratament […] trebuie să fie proporțională în raport cu obiectivele urmărite”^[63].

În domeniul tratării și al reciclării deșeurilor, și anume într-un caz în care autoritățile locale au impus necesitatea obținerii unei autorizații specifice pentru a desfășura activitatea relevantă și a întârziat nejustificat procedurile de eliberare a autorizației, acordând în același timp exclusivitate unui anumit operator de salubrizare^[64]; în acest caz, Consiliul a reținut faptul că prin conduita anticoncurențială a autorităților locale constând în suspendarea procedurii de eliberare a autorizațiilor, au fost blocați operatorii dispuși să intre pe piață în timp ce refuzul/întârzierea autorităților de a elibera permisul a creat bariere administrative de intrare pe piață^[65]; de asemenea, prevederile actelor emise de autoritățile locale „ permiteau operatorului de salubrizare extinderea poziției sale dominante, de monopol, de pe piața serviciului de salubrizare […] asupra pieței relevante a serviciilor de colectare și de transport a deșeurilor de ambalaje (deșeuri reciclabile colectate de la populație), și, implicit, exploatarea acestei poziții în detrimentul operatorilor economici colectori, dar și a populației”^[66].

Per ansamblu, după cum Consiliul a menționat și anterior, intervenția statului în mediul concurențial va fi permisă dacă această conduită este considerată necesară conform legii^[67]. Mai mult, intervenția statului trebuie să respecte principiul impactului minim asupra concurenței^[68]. Astfel cum a mai fost susținut de către Consiliu^[69], restricțiile de concurență trebuie să fie obiective, necesare și proporționale cu scopul urmărit.

În cazul de față, excluderea producătorilor de tehnologie 5G doar pe baza criteriilor stabilite în Proiectul de Lege nu poate fi considerată nici obiectivă, nici necesară, nici proporțională. În această privință, Proiectul de Lege și Setul Comun de Instrumente 5G (care prevede necesitatea unei abordări echilibrate, adaptate, care nu este axată pe anumiți producători și potrivit căreia excluderile potențial a fi aplicate în privința producătorilor ar trebui să privească active cheie) diferă semnificativ.

Prin urmare, rezultă în mod clar că Proiectul de Lege nu ar putea denatura în mod legal concurența prin excluderea tehnologiei 5G produse de anumiți producători, din întreaga rețea, și fără a aborda riscurile tehnice efective implicate prin măsuri tehnice de securitate corespunzătoare, care ar fi obiective, proporționale, adaptate etc.

5.2. Dreptul Uniunii Europene

Deși Articolul 101 (referitor la înțelegerile anticoncurențiale) și Articolul 102 (referitor la abuzul de poziție dominantă) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene („TFUE”) nu se referă direct la actele autorităților Statelor Membre ci doar la actele întreprinderilor, Articolul 4 alineatul (3)^[70] din Tratatul privind Uniunea Europeană („TUE”) prevede o obligație generală de cooperare între Uniunea Europeană și Statele Membre. În virtutea acestui principiu, autoritățile Statelor Membre nu ar trebui să adopte nicio măsură care poate priva normele de concurență aplicabile întreprinderilor de efectele lor.

Conform Curții de Justiție a Uniunii Europene^[71], acțiunile statelor membre care impun sau induc comportamente anticoncurențiale ale întreprinderilor, provocând astfel restricții ale concurenței, sunt contrare Articolului 4, alineatul (3) din TUE și Articolului 3 alineatul (3) din TFUE.

În plus, orice măsuri care reprezintă restricții ale concurenței ar trebui să fie limitate la ceea ce este necesar pentru a asigura punerea în aplicare a obiectivelor legitime^[72].

Așa cum s-a explicat mai sus, Proiectul de Lege și Expunerea de Motive nu par să justifice în mod coerent alegerea măsurilor de către România, astfel încât să se asigure că restricțiile inerente ale concurenței sunt obiective, necesare și proporționale cu scopul de a proteja securitatea națională și apărarea națională în cazul de față.

6. Concluzii

Deși în prezent sunt preconizate restricții limitate, în anumite condiții, pentru furnizori la nivelul Uniunii Europene, Proiectul de Lege pare să nu ia în considerare recomandările adoptate de Comisia Europeană cu privire la modul de elaborare a măsurilor pentru abordarea riscurilor referitoare la tehnologia 5G.

În același timp, Proiectul de Lege încalcă principiile fundamentale stabilite de cadrul legal al comunicațiilor electronice și, din cauza efectelor sale potențiale asupra concurenței, poate ajunge în conflict cu tendința de dereglementare care a devenit fundamentală pe această piață.

Având în vedere diversele declarații publice, există riscul ca acestea să conducă la excluderea potențială a producătorilor chinezi de tehnologie 5G de pe piața românească.

Din cauza structurii piețelor relevante, excluderea a doi dintre cei patru producători principali de tehnologie 5G (care par să dețină în prezent peste 90% din piața echipamentelor RAN din Spațiul Economic European) are potențialul de a avea un impact negativ asupra concurenței din România și asupra comerțului între statele membre ale Uniunii Europene.

Deși concurența poate fi uneori restricționată prin efectul unei legi, Proiectul de Lege nu pare să îndeplinească condițiile cerute din perspectivă juridică, astfel încât să poată face acest lucru.

Având în vedere toate aceste aspecte, autoritățile de reglementare competente ar trebui să efectueze o examinare aprofundată a Proiectului de Lege și a efectelor sale asupra concurenței, pe baza unor informații detaliate privind piața.