Universuljuridic.ro PREMIUM
Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.
Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.
Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!
286 views
Obligaţia de a stabili specificaţiile minime cerute de o autoritate contractantă pentru a lua în considerare ofertele alternative nu este satisfăcută atunci când documentele achiziţiei se referă doar la o dispoziţie a legislaţiei naţionale care impune ca ofertele alternative pentru a asigura executarea unei lucrări să fie echivalente calitativ cu oferta care nu este ofertă alternativă.[1]
În situaţia în care permite ofertanţilor să depună oferte alternative, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că este posibilă aplicarea criteriului de atribuire şi a factorilor de evaluare stabiliţi atât în cazul ofertelor alternative care îndeplinesc cerinţele minime stabilite, cât şi în cazul ofertelor conforme care nu sunt oferte alternative.
Este important a se face distincţie între cerinţele minime obligatorii pentru luarea în considerare a ofertelor alternative şi criteriul de atribuire şi factorii de evaluare stabiliţi pentru stabilirea clasamentului ofertelor admisibile.
Astfel, autoritatea contractantă are obligaţia de a nu lua în considerare ofertele alternative care nu respectă cerinţele minime stabilite, în timp ce criteriile de atribuire, se referă la o etapă ulterioară a procedurii de achiziţie şi se pot aplica numai ofertelor alternative care au fost luate în considerare în mod corespunzător întrucât îndeplinesc cerinţele minime.[2]
În cazul procedurilor de atribuire a unor contracte de achiziţii publice de produse sau de servicii, autoritatea contractantă care a permis sau solicitat depunerea de oferte alternative nu are dreptul de a respinge o astfel de ofertă alternativă pentru singurul motiv că, dacă aceasta este declarată câştigătoare:
- a) contractul de furnizare pentru atribuirea căruia s‑a organizat procedura se califică drept contract de servicii; sau
- b) contractul de servicii pentru atribuirea căruia s‑a organizat procedura se califică drept contract de furnizare.
În cazul în care autoritatea contractantă permite sau solicită depunerea de oferte alternative, fără stabilirea de condiţii specifice, ofertanţii pot depune doar ofertă alternativă.
» 7.10. Criteriile de calificare şi selecţie
7.10.1. Cadru normativ unional şi naţional
Criteriile de calificare şi selecţie sunt reglementate, la nivel unional, de art. 57 şi 58 din Directiva nr. 2014/24, iar la nivel naţional, de art. 163‑186 din Legea nr. 98/2016, respectiv de art. 29‑31 din Anexa la HG nr. 395/2016.
Criteriile de calificare reprezintă acele criterii de natură a demonstra potenţialul organizatoric, tehnic şi financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial apt a reflecta posibilitatea efectivă, concretă a acestuia de a executa contractul de achiziţie publică, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.
Criteriile de selecţie reprezintă acele criterii ce permit alegerea candidaţilor care au cea mai mare capacitate financiară şi economică, tehnică sau profesională dintre operatorii economici care au depus o solicitare de participare, în cadrul unei proceduri de atribuire a contractului de achiziţie publică ce se desfăşoară în mai multe etape.[3]
În timp ce criteriile de calificare pot fi aplicate de autoritatea contractantă oricare ar fi procedura de atribuire ce urmează a fi iniţiată, criteriile de selecţia se aplică doar în acele proceduri de atribuire a contractului e achiziţie publică/acordului cadru ce se desfăşoară în mai multe etape, printre care şi o etapă de selecţie.
Selecţia candidaţilor reprezintă un proces distinct care urmează procesului de calificare şi care are ca scop doar limitarea numărului de candidaţi calificaţi care vor depune oferta în etapa a doua a licitaţiei restrânse sau, după caz, care vor participa la dialog/negocieri. Selecţia se realizează prin acordarea pentru fiecare candidat în parte a unui punctaj care trebuie să reflecte capacitatea acestuia de a îndeplini contractul ce urmează să fie atribuit.
Criteriile de selecţie pot privi numai situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, iar nu şi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi trebuie să se raporteze la criterii de calificare ce au fost stabilite de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.
Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă sunt incluse în anunţul de participare/simplificat/de concurs.
Criteriile de calificare şi criteriile de selecţie care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentaţia descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare/simplificat/de concurs sunt considerate clauze nescrise – sancţiune prevăzută expres de dispoziţiile art. 30 alin. 6 din Anexa la HG nr. 395/2016.
Prin instituirea acestei sancţiuni, legiuitorul a ales să sancţioneze conduita culpabilă a autorităţii contractante care a omis să menţioneze criteriile în anunţul de participare, menţiune care ar fi fost de natură să asigure publicitatea prevăzută de lege, tocmai în considerarea respectării principiului egalităţii de tratament şi a obligaţiei de transparenţă ce revine autorităţii.
Criteriile de calificare trebuie să fie explicit exprimate, iar înţelesul şi întinderea acestora nu trebuie să depindă de modul în care sunt înţelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentaţia de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea contractantă să asigure încă de la iniţierea procedurii operatorilor economici o înţelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.[4]
În această ordine de idei, CJUE în considerentele Hotărârii din 16 aprilie 2015, pronunţate în cauza C‑278/14, a statuat că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat.[5]
De asemenea, CJUE a statuat că autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune drept criterii de selecţie obligaţii rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activităţi care sunt susceptibile să trebuiască să fie realizate în cadrul executării unui contract de achiziţii publice şi care nu au o importanţă semnificativă. Dreptul unional se opune ca documentele achiziţiei să fie completate de drept cu criterii de calificare rezultate din reglementări speciale aplicabile unor activităţi legate de contractul ce urmează să fie atribuit care nu au fost prevăzute în aceste documente şi pe care autoritatea contractantă nu a intenţionat să le impună operatorilor economici în cauză.[6]
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de calificare şi selecţie referitoare la:
a) motive de excludere a candidatului/ofertantului;
b) capacitatea candidatului/ofertantului.
Spre deosebire de motivele de excludere care au caracter general, criteriile de selecţie trebuie să fie specifice fiecărui contract, pentru a asigura proporţionalitatea acestora şi legătura cu obiectul contractului.[7]
7.10.3. Motive de excludere a candidatului/ofertantului
Directiva nr. 2014/24/EU prevede motive de excludere obligatorii sau facultative, statele membre având posibilitatea de a nu transpune în legislaţia lor naţională motivele de excludere facultative. Motivele de excludere obligatorii trebuie transpuse în legislaţia naţională a statelor membre.
Directiva privind achiziţiile publice nu are în vedere o uniformizare la nivelul Uniunii a aplicării cauzelor de excludere facultative pe care le prevede, întrucât statele membre au posibilitatea de a nu aplica deloc aceste cauze de excludere sau de a le integra în legislaţia naţională cu un grad de rigurozitate care ar putea varia de la caz la caz, în funcţie de considerente de natură juridică, economică sau socială care prevalează la nivel naţional.[8]
În temeiul directivelor în vigoare, statele membre pot decide să oblige autorităţile să aplice motivele facultative, transformând motivele facultative în motive obligatorii, însă nu pot interzice aplicarea respectivelor motive de către autorităţile contractante, în măsura în care acestea doresc să le aplice.[9]
Legiuitorul naţional poate să prevadă şi alte motive de excludere, pe lângă cele prevăzute de Directiva nr. 2014/24/EU, cu respectarea principiilor egalităţii de tratament, nediscriminării, transparenţei şi proporţionalităţii.[10]
Legiuitorul român a transpus în dreptul nostru naţional ambele categorii de motive de excludere(inclusiv cele facultative), acestea dobândind deopotrivă forţă obligatorie. Astfel, sunt reglementate la nivel naţional motive de excludere fundamentate pe existenţa unei hotărâri definitive de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni, motive de excludere fundamentate pe încălcarea obligaţiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat şi motive de excludere vizând lipsa de bonitatea sau de integritatea.
7.10.3.1. Motive de excludere fundamentate pe existenţa unei hotărâri definitive de condamnare pentru săvârşirea unei infracţiuni
Lista motivelor de excludere obligatorii a fost extinsă de prevederile art. 57 din Directiva EU 2014/24 prin raportare la prevederile art. 45 din Directiva 2004/18/EC, incluzând în prezent şi traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile,[11] ‑ lista de motive transpusă şi în legislaţia română.
Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru orice operator economic cu privire la care a stabilit, în urma analizei informaţiilor şi documentelor prezentate de acesta, sau a luat cunoştinţă în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru comiterea uneia dintre următoarele infracţiuni:
a) constituirea unui grup infracţional organizat, prevăzută de art. 367 din Legea
286/2009 privind Codul penal, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
b) infracţiuni de corupţie, prevăzute de art. 289 ‑ 294 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, şi infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute de art. 10 ‑ 13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
c) infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, prevăzute de art. 18^1 ‑ 18^5 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
d) acte de terorism, prevăzute de art. 32 ‑ 35 şi art. 37 ‑ 38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
e) spălarea banilor, prevăzută de art. 29 din Legea nr. 656/2002*) pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, sau finanţarea terorismului, prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
f) traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile, prevăzute de art. 209 ‑ 217 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
g) fraudă, în sensul articolului 1 din Convenţia privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 27 noiembrie 1995.
Obligaţia de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, se aplică şi în cazul în care persoana condamnată printr‑o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia.
În doctrină s‑a ridicat problema dacă excluderea operează în ipoteza în care hotărârea de condamnare definitivă pentru una dintre infracţiunile expres menţionate mai sus a fost pronunţat într‑un stat nemembru UE.[12] Apreciem că în măsura în care hotărârea străină definitivă de condamnare a fost recunoscută pe teritoriul unui stat membru al UE o astfel de hotărâre trebuie să fie luată în considerare ca reprezentând o situaţie de excludere a operatorului economic condamnat sau a organelor sale de conducere sau de decizie.
Ca derogare de la regula excluderii, în cazuri excepţionale, autoritatea contractantă are dreptul de a nu exclude din procedura de atribuire un operator economic care se află într‑una dintre situaţiile de excludere fundamentată pe existenţa unei condamnări prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti, pentru comiterea uneia dintre infracţiunile anterior menţionate, pentru motive imperative de interes general, precum sănătatea publică sau protecţia mediului.
Această excepţie de la regula excluderii devine incidentă în cazuri excepţionale, fără însă ca legiuitorul să evidenţieze reperele care trebuie utilizate de autoritatea contractantă pentru a clasifica un caz ca fiind excepţional sau nu. De asemenea, nici motivele imperative de interes general nu sunt definite legal, fiind indicate cu titlu exemplificativ doar două astfel de motive, respectiv sănătatea publică sau protecţia mediului.[13]
7.10.3.2. Motive de excludere fundamentate pe încălcarea obligaţiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat
Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care:
a) fie are cunoştinţă că şi‑a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr‑o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat sau cu cele ale statului membru al autorităţii contractante;
b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic şi‑a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat.
Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere, îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalităţi de stingere a acestora sau beneficiază, în condiţiile legii, de eşalonarea acestora ori de alte facilităţi în vederea plăţii acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalităţi de întârziere acumulate sau a amenzilor.
La solicitarea autorităţii contractante adresată candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii, operatorul economic prezintă pentru sediul principal documente din care să reiasă neîncălcarea obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar pentru sediile secundare/punctele de lucru, o declaraţie pe propria răspundere privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate.
Ca derogare de la regula excluderii, un operator economic nu este exclus din procedura de atribuire atunci când cuantumul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate şi restante este mai mic de 10.000 lei.
7.10.3.3. Motive de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate
Motive de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate au fost reglementate în Directiva nr. 2014/24/EU în categoria motivelor facultative de excludere, ele fiind însă transpuse integral în Legea nr. 98/2016.
Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii:
a) a încălcat obligaţiile stabilite potrivit reglementărilor obligatorii în domeniile mediului, social sau al relaţiilor de muncă, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi decizii ale autorităţilor competente prin care se constată încălcarea acestor obligaţii;
b) se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii;
Obiectivul acestui motiv de excludere este de a garantă autorităţii contractate încheierea contractului de achiziţie publică cu u un operator economic care dispune de o fiabilitate economică suficientă.[14]
Prin excepţie, autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul‑cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă.[15]
Dispoziţia de excepţie de la regula excluderii se aplică exclusiv pentru acea categorie de ofertanţi împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvenţă(iar nu procedura simplificată), dar care au capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică.[16]
Această dispoziţie de excepţie de la regula excluderii operatorului economic împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvenţă a fost prevăzută pentru prima dată în ce‑a de‑a cincea generaţie de directive în materia achiziţiilor publice prin introducerea art. 57 (4) paragraful al doilea din Directiva nr. 2014/24/UE. Excepţia reprezentă o adiţie pozitivă, reprezentând prevederi legale orientate spre un mecanism de salvare a debitorului în insolvenţă,[17] menit să asigure societăţilor în insolvenţă posibilitatea de a reintra în activitatea de afaceri obişnuită.[18]
Într‑adevăr în cazul în care debitorul insolvent s‑ar situa, ca moment procesual, în perioada de observaţie, în reorganizare sau în procedura generală (fără a intra în procedura falimentului), acesta este un subiect de drept valid în sfera relaţiilor sociale, subiect ce nu trebuie discriminat sau marginalizat în vreun fel. Aceasta deoarece debitorul ce se află într‑una dintre situaţiile amintite beneficiază de şansa redresării, şansă ce trebuie să fie efectivă şi doar iluzorie, în sensul în care societatea şi ceilalţi participanţi la raporturile juridice trebuie să îi aplice un tratament egal şi nediferenţiat faţă de cel pe care l‑ar aplica în mod curent celorlalţi subiecţi de drept ce nu se află în procedura insolvenţei.[19]
În jurisprudenţa CJUE, s‑a evidenţiat că, în ipoteza în care faţă de unul dintre membrii unei asocieri s‑a deschis procedura insolvenţei, celălalt membru al asocierii poate continua procedura de unul singur dacă, mai întâi, operatorul economic care doreşte să continue procedura satisface singur toate cerinţele autorităţii contractante, şi, mai apoi, continuarea procedurii de către respectivul operator economic nu este de natură a atrage denaturarea concurenţei.[20]
În practica judiciară naţională, s‑a decis că situaţia de excludere devine inaplicabilă şi nu are caracter de certitudine, în cazul în care membrii asocierii care nu se află în insolvenţă au capacitatea de a executa contractul conform dovezilor pe care le pun la dispoziţia autorităţii contractante. Prevederile legale ce oferă posibilitatea ofertantului aflat în insolvenţă de a dovedi capacitatea executării contractului, conduc la concluzia că legiuitorul nu a intenţionat excluderea din procedură a unui ofertant aflat în insolvenţă, cu atât mai mult excluderea nu va opera de plano în cazul unei asocieri ofertante, cu doar unul dintre membri în insolvenţă.[21]
c) a comis o abatere profesională gravă care îi pune în discuţie integritatea, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative.
Prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă.
Spre exemplu, încălcarea concurenţei loiale sau a dreptului de proprietate intelectuală pot constitui abateri profesionale grave.[22]
În consecinţă, conceptul de abatere profesională gravă poate viza orice comportamente abuzive care au impact asupra credibilităţii profesionale a operatorului economic în cauză, nelimitându‑se la încălcările standardelor de etică în sensul strict al profesiei căreia îi aparţine operatorul respectiv.[23]
d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză;
Generaţiile anterioare de directive nu au prevăzut în mod explicit posibilitatea sau obligaţia de a exclude din procedura de atribuire a ofertanţilor care au încălcat normele specifice dreptului concurenţei, ci cartelurile care trucau licitaţiile puteau fi excluse prin raportare la prevederile Directiva 2004/18/EU încadrându‑se în conceptul general de săvârşire a unei abateri profesionale grave.[24] Prevederea în Directiva nr. 2014/24/EU a unui motiv distinct de excludere privind operatorul economic care a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei a rezultat în urma unor dezvoltări jurisprudenţiale ale CJUE.[25]
Între aceste indicii se numără comportamente neuzuale pe parcursul prezentării ofertei, elemente comune în oferte diferite care pot însemna că documentele au fost pregătite în comun sau de aceeaşi persoană, anumite coincidenţe care ar putea însemna că ofertanţii s‑au coordonat în legătură cu redactarea ofertei financiare, anumite elemente din declaraţiile participanţilor, alte comportamente suspecte pe parcursul derulării procedurii. Se consideră că un ofertant are un comportament neuzual pe parcursul prezentării ofertei dacă acţionează în dezacord cu piaţa pe care operează.[26]
Se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză în următoarele situaţii, reglementate cu titlu exemplificativ:
‑ ofertele sau solicitările de participare transmise de 2 sau mai mulţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire prezintă asemănări semnificative din punct de vedere al conţinutului documentelor nestandardizate potrivit documentaţiei de atribuire;
‑ în cadrul organelor de conducere a 2 sau mai multor operatori economici participanţi la procedura de atribuire se regăsesc aceleaşi persoane sau persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică sau de orice altă natură;
‑ un ofertant/candidat a depus două sau mai multe oferte/solicitări de participare, atât individual cât şi în comun cu alţi operatori economici sau doar în comun cu alţi operatori economici;
‑ un ofertant/candidat a depus ofertă/solicitare de participare individuală/în comun cu alţi operatori economici şi este nominalizat ca subcontractant în cadrul unei alte oferte/solicitări de participare.
Înainte de excluderea unui operator economic fundamentată pe încheierea de acorduri care vizează denaturarea concurenţei, autoritatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenţei punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză, pe care acesta îl va înainta în termen de maximum 15 zile.
Autoritatea contractantă are obligaţia furnizării tuturor informaţiilor solicitate de Consiliul Concurenţei, în vederea formulării punctului de vedere anterior menţionat.
Excluderea automată a unor candidaţi sau ofertanţi care se află într‑un raport de control sau de asociere cu alţi concurenţi depăşeşte ceea ce este necesar pentru a preveni comportamentele coluzive şi, prin urmare, pentru a asigura punerea în aplicare a principiului egalităţii de tratament şi respectarea obligaţiei de transparenţă.[27]
Astfel, o asemenea excludere automată constituie o prezumţie absolută de influenţare reciprocă a ofertelor depuse, pentru acelaşi contract de achiziţii publice, de întreprinderi legate printr‑un raport de control sau de asociere. Aceasta înlătură astfel posibilitatea ca aceşti candidaţi sau ofertanţi să demonstreze independenţa ofertelor lor şi este, prin urmare, contrară interesului Uniunii de a se asigura participarea cea mai largă posibil a unor ofertanţi la o procedură de cerere de ofertă.
În această privinţă, trebuie amintit că Curtea a reţinut deja că grupările de întreprinderi pot avea forme şi obiective variabile şi nu exclud în mod necesar posibilitatea ca întreprinderile controlate să se bucure de o anumită autonomie în cadrul gestiunii politicii lor comerciale şi a activităţilor lor economice, în special în domeniul participării la proceduri de atribuire a unor contracte de achiziţii publice. Astfel, raporturile dintre întreprinderile din cadrul aceluiaşi grup pot fi reglementate de dispoziţii speciale de natură să garanteze atât independenţa, cât şi confidenţialitatea la momentul elaborării ofertelor care ar fi depuse simultan de întreprinderile în cauză în cadrul aceleiaşi cereri de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 31).
Respectarea principiului proporţionalităţii impune, aşadar, ca autoritatea contractantă să aibă obligaţia de a examina şi de a aprecia faptele, pentru a stabili dacă raportul existent între două entităţi a exercitat o influenţă concretă asupra conţinutului ofertelor depuse de fiecare dintre acestea în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, constatarea unei asemenea influenţe, indiferent de forma ei, fiind suficientă pentru ca întreprinderile menţionate să fie excluse din procedură (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 32).
Rezultă, în speţă, că simplul fapt că oferte precum cele în discuţie în litigiul principal au fost semnate de aceeaşi persoană, şi anume mandatarul special al reprezentantului general al Lloyd’s pentru Italia, nu poate justifica excluderea automată a acestora de la achiziţia publică în cauză.[28]
e) se află într‑o situaţie de conflict de interese în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, iar această situaţie nu poate fi remediată în mod efectiv prin alte măsuri mai puţin severe;
f) participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe;
Înainte ca autoritatea contractantă să excludă din procedură un candidat/ofertant care se află în situaţia enunţată anterior, aceasta trebuie să îi acorde respectivului candidat/ofertant posibilitatea de a demonstra că implicarea sa în pregătirea procedurii de achiziţie nu poate denatura concurenţa.
g) operatorul economic şi‑a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce‑i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune‑interese sau alte sancţiuni comparabile;
Unul dintre motivele de excludere prevăzut pentru prima dată de Directive 2014/24/EU este reprezentat de posibilitatea de excludere a operatorilor economici care sunt consideraţi de neîncredere ţinând cont de deficienţele semnificative sau persistente în executarea unui contract de achiziţie publică anterior.[29]
Se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.
h) operatorul economic s‑a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;
În consecinţă, există posibilitatea excluderii operatorului economic nu doar pentru că anterior a avut un comportament neadecvat în sine, ci şi pentru neraportarea unei astfel de abateri.[30]
i) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i‑ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire sau a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor autorităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru către respectivul operator economic.
De asemenea, autoritatea contractantă este obligată să excludă din procedura de atribuire orice operator economic, organizat ca societate pe acţiuni, al cărui capital social este reprezentat prin acţiuni la purtător şi care nu face dovada identităţii deţinătorilor/beneficiarilor reali ai acţiunilor la purtător.
7.10.4. Stabilirea situaţiilor de excludere. Regula neexcluderii automate din procedură. Mecanismul de self‑cleaning
Autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta ca fiind suficient şi relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situaţiile de excludere, orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorităţi competente din ţara respectivă.
În cazul în care există incertitudini în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa unei situaţii de excludere, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita în mod direct informaţii de la autorităţile competente străine din ţara de origine sau în ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit.
În cazul în care în ţara de origine sau în ţara în care este stabilit ofertantul/candidatul nu se emit documente de natura celor anterior menţionate sau respectivele documente nu vizează toate situaţiile de excludere prevăzute de legea română, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta o declaraţie pe propria răspundere sau, dacă în ţara respectivă nu există prevederi legale referitoare la declaraţia pe propria răspundere, o declaraţie autentică dată în faţa unui notar, a unei autorităţi administrative sau judiciare sau a unei asociaţii profesionale care are competenţe în acest sens.
Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.
Însă, excluderea nu are loc în mod automat, ci orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire are la dispoziţie un mecanism de self‑cleaning, respectiv poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a‑şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.
Mecanismul de self‑cleaning este un instrument eficient pentru creşterea integrităţii în achiziţiile publice.[31] Ideea de self‑cleaning în achiziţiile publice reflectă principiul proporţionalităţii[32] şi se bazează pe ipoteza că operatorii economici asupra cărora planează riscul excluderii pot atenua efectele negative ale abaterii lor printr‑o acţiune de remediere adecvată în optica de a‑şi restabili buna reputaţie.[33]
În continuare, este necesară o analiză concretă, proprie a autorităţii contractante realizată exclusiv în cadrul procedurii de atribuire ce se desfăşoară, cu privire la caracterul suficient sau insuficient al dovezilor furnizate de operatorul economic.
Legiuitorul Uniunii a intenţionat să încredinţeze autorităţii contractante, şi doar acesteia (iar nu instanţei sau unui terţ n.n.), sarcina de a aprecia dacă un candidat sau un ofertant trebuie să fie exclus de la o procedură de achiziţii publice.
În jurisprudenţa CJUE s‑a evidenţiat cu privire la dreptul de apreciere al autorităţii contractante asupra situaţiilor de excludere că dreptul unional se opune se opune unei reglementări naţionale în temeiul căreia introducerea unei acţiuni în justiţie împotriva deciziei de reziliere a unui contract de achiziţii publice luate de o autoritate contractantă ca urmare a unor deficienţe semnificative survenite în timpul executării sale împiedică autoritatea contractantă care lansează o nouă cerere de ofertă să facă vreo apreciere, în faza de selecţie a ofertanţilor, cu privire la fiabilitatea operatorului vizat de această reziliere.[34]
Potrivit paragrafului 101 din preambulului Directivei2014/24/EU, atunci când aplică motive facultative pentru excludere, autorităţile contractante ar trebui să fie atente în mod special la principiul proporţionalităţii. Neregulile minore ar trebui să ducă la excluderea unui operator economic doar în circumstanţe excepţionale. Cu toate acestea, cazurile repetate de nereguli minore pot arunca asupra fiabilităţii unui operator economic un dubiu care ar putea justifica excluderea lui.
În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire.
Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile de excludere le poate furniza autorităţii contractante, se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr‑o infracţiune sau printr‑o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele şi organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control şi raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale şi a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea şi plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite.
Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite, ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere.
În cazul în care măsurile sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire.
În cazul în care operatorului economic i‑a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord‑cadru sau a unui contract de concesiune, care produce efecte în România, prevederile privind prezentarea dovezilor pentru demonstrarea în concret a credibilităţii nu sunt aplicabile pe toată perioada de excludere stabilită prin respectiva hotărâre.
În cazul în care operatorului economic nu i‑a fost aplicată prin hotărâre definitivă a unei instanţe de judecată măsura interdicţiei de a participa la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică/acord‑cadru sau a unui contract de concesiune pentru o anumită perioadă, situaţiile de excludere nu se aplică:
a) dacă, în cazul săvârşirii unei infracţiuni, a expirat o perioadă de 5 ani de la data hotărârii definitive de condamnare;
b) dacă, în cazul situaţiilor, faptelor sau evenimentelor menţionate la descrierea motivelor de excludere vizând lipsa de bonitate sau de integritate a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariţiei situaţiei, săvârşirii faptei sau producerii evenimentului relevant.[35]
Excluderea operatorului economic poate avea loc şi în situaţia în care motivele de excludere sunt incidente în cazul subcontractantului[36] sau a terţului susţinător. Astfel, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere în legătură cu subcontractanţii propuşi/terţii susţinători.
Dreptul unional nu se opune unei reglementări naţionale în temeiul căreia autoritatea contractantă are posibilitatea sau chiar obligaţia de a exclude operatorul economic care a depus oferta de la participarea la procedura de achiziţii publice în cazul în care motivul de excludere prevăzut de această dispoziţie este constatat în privinţa unuia dintre subcontractanţii menţionaţi în oferta acestui operator. În schimb, dreptul unional se opune unei reglementări naţionale care prevede caracterul automat al unei astfel de excluderi.[37]
Totodată, dreptul unional se opune unei reglementări naţionale în temeiul căreia autoritatea contractantă trebuie în mod automat să excludă un ofertant din cadrul unei proceduri de achiziţii publice atunci când o întreprindere auxiliară la capacităţile căreia intenţionează să recurgă a furnizat o declaraţie neadevărată cu privire la existenţa unor condamnări penale care au dobândit autoritate de lucru judecat, fără a putea impune, sau, cel puţin, fără a putea permite, într‑o astfel de ipoteză, acestui ofertant să înlocuiască entitatea respectivă.[38]
În cazul în care este identificată o situaţie de excludere privind subcontractantul şi nu au fost furnizate dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a‑şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere, autoritatea contractantă solicită ofertantului/candidatului o singură dată să înlocuiască un subcontractant în legătură cu care a rezultat, în urma verificării, că se află în această situaţie.
În scopul verificării anterior menţionate, subcontractantul completează declaraţia pe proprie răspundere, precizând că nu se află în niciuna dintre situaţiile ce atrag excluderea din procedura de atribuire.
În acelaşi mod procedează autoritatea contractantă şi în situaţia în care motivul de excludere este incident în ceea ce îl priveşte pe terţul susţinător.
În contextul existenţei unui motiv de excludere incident în privinţa subcontractantului/terţului, dispoziţiile legale nu prevăd în mod expres faptul că şi aceştia au la dispoziţie mecanismul de self‑cleaning. Opinăm că, în mod similar ofertantului/candidatului, şi ceilalţi participanţi la procedură, respectiv subcontractanţii şi terţii pot furniza dovezi care să arate că măsurile luate de aceştia sunt suficiente pentru a‑şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.
7.10.5. Criterii privind capacitatea
7.10.5.1. Categorii de criterii referitoare la capacitate. Caracteristici
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la:
a) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;
b) situaţia economică şi financiară;
c) capacitatea tehnică şi profesională.
Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici alte cerinţe de capacitate privind participarea la procedura de atribuire faţă de cele anterior menţionate.
Autoritatea contractantă stabileşte numai cerinţe de participare care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are capacitatea juridică şi financiară
şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul‑cadru care urmează să fie atribuit.
Autoritatea contractantă nu poate stabili cerinţe de participare pentru subcontractanţii propuşi de ofertant/candidat în ofertă sau solicitarea de participare, dar ia în considerare capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă documentele prezentate sunt relevante în acest sens.
Toate cerinţele privind capacitatea solicitate de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru şi să fie proporţionale prin raportare la obiectul acestuia.
Atunci când intenţionează să atribuie un contract de achiziţie publică/acord‑cadru pe loturi, autoritatea contractantă aplică cerinţele privind capacitatea prin raportare la fiecare lot în parte.
Prin excepţie, autoritatea contractantă poate stabili cerinţele privind nivelul cifrei de afaceri minime anuale prin raportare la grupuri de loturi, în cazul în care este permisă atribuirea mai multor loturi aceluiaşi ofertant, iar contractele pentru acestea trebuie executate în acelaşi timp.
Prin excepţie de la regula aplicării cerinţelor privind capacitate prin raportare la fiecare lot în parte, ca o condiţie pentru posibilitatea atribuirii contractelor ce fac obiectul mai multor loturi aceluiaşi ofertant, autoritatea contractantă poate stabili cerinţele privind resursele tehnice şi/sau profesionale prin raportare la grupuri de loturi, atunci când utilizarea acestor resurse în cadrul contractelor se realizează simultan sau fac imposibilă alocarea aceleiaşi/aceloraşi resurse pentru mai multe contracte care se execută în acelaşi timp.
Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare.
7.10.5.2. Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale
Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente relevante care să dovedească forma de înregistrare şi, după caz, de atestare ori apartenenţă din punct de vedere profesional, în conformitate cu cerinţele legale din ţara în care este stabilit operatorul economic.
În procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică de servicii, în cazul în care este necesar ca operatorii economici să deţină o autorizaţie specială sau să fie membri ai unei anumite organizaţii pentru a putea presta serviciile în cauză în statul de origine, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora să demonstreze că deţin o astfel de autorizaţie sau că sunt membri ai unei astfel de organizaţii.
În practica judiciară naţională şi a CNSC, aspectul care prezintă relevanţă în pronunţarea soluţiilor de respingere a contestaţiilor se referă la menţionarea expresă ori, mai bine spus, lipsa menţionării exprese în documentaţia de atribuire a cerinţelor privind deţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege. Se admite că, atât timp cât autoritatea contractantă nu a impus în mod expres, în Fişa de date şi în Anunţul de participare, cerinţe în sensul depunerii acestor autorizaţii odată cu oferta, atunci ofertantului nu i se poate imputa lipsa capacităţii de exercitare a activităţii profesionale.[39]
7.10.5.3. Situaţia economică şi financiară
Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire cerinţe privind situaţia economică şi financiară care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici dispun de capacitatea economică şi financiară necesară pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul‑cadru şi pentru a fi protejată faţă de un eventual risc de neîndeplinire corespunzătoare a contractului.
Cerinţele privind situaţia economică şi financiară stabilite de autoritatea contractantă pot viza elemente cum ar fi:
a) un anumit nivel minim al cifrei de afaceri anuale, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul obiectului contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru; cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici nu trebuie să depăşească de două ori valoarea estimată a contractului de achiziţie publică sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent;
Prin excepţie, cifra de afaceri minimă anuală impusă operatorilor economici poate depăşi limita anterior menţionată în cazuri temeinic justificate, precum cele legate de existenţa unor riscuri speciale aferente naturii lucrărilor, serviciilor sau produselor care fac obiectul contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru. În această situaţie de excepţie, autoritatea contractantă indică în documentele achiziţiei principalele motive care justifică o astfel de cerinţă.
În cazul în care urmează să fie atribuite contracte de achiziţii publice în baza unui acord‑cadru cu reluarea competiţiei, nivelul cifrei de afaceri minime anuale se raportează la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp sau, dacă aceasta nu este cunoscută, la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent.
În cazul unui sistem dinamic de achiziţii, nivelul cifrei de afaceri minime anuale se raportează la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente care urmează să fie atribuite în cadrul sistemului respectiv.
b) anumite niveluri ale altor indicatori economico‑financiari relevanţi, precum nivelul de lichiditate anuală;
c) un nivel corespunzător al asigurării de risc profesional.
Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind situaţia economică şi financiară, de regulă, prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente:
a) declaraţii sau extrase bancare corespunzătoare sau, acolo unde este cazul, dovada asigurării de risc profesional;
b) prezentarea situaţiilor financiare sau a extraselor din situaţiile financiare, în cazul în care publicarea situaţiilor financiare este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit operatorul economic;
c) o declaraţie privind cifra totală de afaceri a operatorului economic şi, acolo unde este cazul, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare disponibile, în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţii operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile.
În cazul în care, din motive obiective şi justificate, operatorul economic nu este în măsură să prezinte una sau mai multe dintre informaţiile şi documentele menţionate, operatorul economic este autorizat să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat.
7.10.5.4. Capacitatea tehnică şi profesională
Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul‑cadru la un standard de calitate corespunzător.
Cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională stabilite de autoritatea contractantă pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă, prin raportare la contractele executate în trecut.
În cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică/acordurilor‑cadru de servicii sau de lucrări ori a contractelor de achiziţie publică/acordurilor‑cadru de produse care necesită lucrări sau operaţiuni de amplasare sau instalare, capacitatea profesională a operatorilor economici de a presta serviciile sau de a executa lucrarea sau operaţiunile de instalare poate fi evaluată în funcţie de aptitudinile, competenţele, eficienţa, experienţa şi potenţialul acestora.
Este important a se distinge între obligaţia ce figurează printre criteriile de calificare şi selecţie, respectiv obligaţia ce figurează în cadrul condiţiilor de executare întrucât nedovedirea obligaţiei la momentul depunerii ofertei produce consecinţe diferite în cele două ipoteze menţionate.
În acest sens, în practica judiciară naţională s‑a constatat, spre exemplu, că menţiunea din caietul de sarcini cu privire la comutarea automată între surse reprezintă o condiţie de executare a contractului şi nu o cerinţă tehnică ce ţine de selecţia ofertanţilor. Dreptul de opţiune al autorităţii contractante în acest sens este confirmat de considerentele din paragraful 62 al Deciziei pronunţate în cauza C‑403/21 „autoritatea contractantă poate utiliza deopotrivă această largă putere de apreciere pentru a considera că nu este necesar ca aceste obliga ii să figureze printre criteriile de selecţie. O atare alegere s‑ar putea justifica în special prin faptul că obligaţiile respective nu au o importanţă semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităţilor cărora li se aplică obligaţiile în cauză. Autoritatea contractantă ar putea prefera de asemenea să menţioneze aceleaşi obligaţii în cadrul condiţiilor de executare a contractului pentru a nu impune respectarea acestora decât ofertantului câştigător (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punctele 88 şi 89).”
În ceea priveşte consecinţele acestei calificări a cerinţei în discuţie, prezintă relevanţă răspunsul CJUE în cauza C‑295/20: „articolul 70 din Directiva nr. 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplineşte o condiţie de executare a contractului în discuţie.
În raport de argumentele prezentate, Curtea de Apel a constatat că, în mod corect, raportat la conţinutul contestaţiei şi la înscrisurile din dosar, CNSC a respins aceste critici.[40]
Operatorul economic face dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacitatea tehnică şi profesională prin prezentarea, după caz, a unora sau mai multora dintre următoarele informaţii şi documente:
a) o listă a lucrărilor realizate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 5 ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare lucrări relevante realizate cu mai mult de 5 ani în urmă;
b) lista principalelor livrări de produse efectuate sau a principalelor servicii prestate în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, cu indicarea valorilor, datelor şi a beneficiarilor publici sau privaţi; atunci când este necesar în scopul asigurării unui nivel corespunzător de concurenţă, autoritatea contractantă poate stabili că sunt luate în considerare livrări de produse relevante efectuate sau servicii relevante prestate cu mai mult de 3 ani în urmă;
c) indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice implicate, indiferent dacă fac sau nu parte din organizaţia operatorului economic, în special a celor care răspund de controlul calităţii şi, în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări, a celor aflaţi la dispoziţia contractantului în vederea executării lucrărilor;
d) descrierea facilităţilor tehnice şi a măsurilor utilizate de operatorul economic în vederea asigurării calităţii şi a facilităţilor sale de studiu şi de cercetare;
e) precizarea sistemelor de management şi de trasabilitate din cadrul lanţului de aprovizionare pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului;
f) în cazul în care produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate sunt complexe sau, cu caracter excepţional, sunt destinate unui scop special, rezultatele unui control efectuat de autoritatea contractantă sau, în numele acesteia, de un organism oficial competent din ţara în care este stabilit operatorul economic, sub rezerva acordului respectivului organism, care vizează capacităţile de producţie ale operatorului economic care furnizează produsele sau capacitatea tehnică a operatorului economic care prestează serviciile şi, dacă este necesar, facilităţile de studiu şi de cercetare care sunt la dispoziţia acestuia şi măsurile de control al calităţii pe care acesta urmează să le aplice;
g) calificările educaţionale şi profesionale ale operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări sau ale personalului de conducere al operatorului economic, dacă acestea nu constituie factori de evaluare;
h) precizarea măsurilor de management de mediu pe care operatorul economic le va putea aplica pe parcursul executării contractului;
i) o declaraţie cu privire la numărul mediu anual de personal al operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări şi numărul personalului de conducere din ultimii
3 ani;
j) o declaraţie cu privire la utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice la dispoziţia operatorului economic care prestează servicii ori execută lucrări pentru executarea contractului;
k) precizarea părţii/părţilor din contract pe care operatorul economic intenţionează să o/le subcontracteze;
l) eşantioane, descrieri sau fotografii ale produselor care urmează a fi livrate, a căror autenticitate trebuie certificată la solicitarea autorităţii contractante;
m) certificate emise de institute oficiale responsabile cu controlul calităţii sau organisme cu competenţe recunoscute, care atestă conformitatea produselor care urmează a fi livrate, identificată în mod clar prin trimitere la specificaţii tehnice sau standarde.
Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să transmită informaţii şi documente relevante referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a subcontractanţilor propuşi, cu privire la partea/părţile din contract pe care aceştia urmează să o/le îndeplinească efectiv.
În cazul în care din informaţiile şi documentele prezentate nu rezultă că subcontractantul propus are capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv, autoritatea contractantă respinge subcontractantul propus şi solicită ofertantului/candidatului o singură dată înlocuirea acestuia şi prezentarea unui alt subcontractant care să aibă capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru partea/părţile din contract pe care acesta urmează să o/le îndeplinească efectiv.
7.10.5.5. Excluderea nelegală din procedură. Dreptul la daune interese
Dreptul Uniunii se opune unei reglementări sau unei practici naţionale care exclude posibilitatea unui ofertant exclus dintr‑o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a unei decizii nelegale a autorităţii contractante de a fi despăgubit pentru prejudiciul suferit ca urmare a pierderii şansei de a participa la această procedură în vederea obţinerii contractului în cauză.[41]
Pierdere a şansei de a i se atribui un contract nu constituie un prejudiciu real şi cert decât în ipoteza în care, în lipsa comportamentului culpabil al autorităţii contractante, nu ar exista nicio îndoială că reclamanta ar fi obţinut atribuirea contractului menţionat.[42]
7.10.5.6. Situaţia terţului susţinător şi a operatorilor economici care participă în comun
Operatorul economic are dreptul, dacă este cazul şi în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică/acord‑cadru, să invoce susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între operatorul economic şi terţul/terţii respectiv/respectivi.
În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.
În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terţilor.
Odată cu angajamentul de susţinere, ofertantul/candidatul are obligaţia să prezinte documente transmise acestuia de către terţul/terţii susţinător/susţinători, din care să rezulte modul efectiv prin care terţul/terţii susţinător/susţinători va/vor asigura îndeplinirea propriului angajament de susţinere, documente care se vor constitui anexe la respectivul angajament.
Autoritatea contractantă verifică dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau nu se încadrează în motivele de excludere.
Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele de excludere, autoritatea contractantă solicită, o singură dată, ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători fără ca acest aspect să aducă atingere principiului tratamentului egal.
Întrucât un ofertant aflat în insolvenţă sau în procedura concordatului preventiv, potrivit Directivei 2014/24/EU şi a Legii nr. 98/2016, nu este exclus întotdeauna de la posibilitatea de a participa în procedura atribuirii unui contract de achiziţie publică, atunci acest regim juridic se aplică şi terţului susţinător.[43]
În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic şi terţul/terţii susţinător/susţinători să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru.
În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională, precum şi cea privind situaţia economică şi financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru.
În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, aceştia pot beneficia de susţinerea unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, în condiţiile prezentei legi.
În cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări sau de servicii şi al lucrărilor sau operaţiunilor de amplasare sau de instalare din cadrul unui contract de achiziţie publică de produse, autoritatea contractantă poate impune ca anumite sarcini esenţiale să fie realizate în mod direct de către ofertant sau, în cazul unei oferte depuse de o asociere de operatori economici, de un anumit membru al asocierii.
7.10.5.7. Verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie
Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii. Documentele solicitate vor trebui depuse de către candidaţi/ofertanţi, sub sancţiunea excluderii, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la primirea solicitării din partea autorităţii contractante, cu posibilitatea de prelungire cu maximum 5 zile lucrătoare, la solicitarea motivată a candidatului/ofertantului respectiv.
Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului‑cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord‑cadru, autoritatea contractantă, în termen de o zi lucrătoare de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv în termen de o zi lucrătoare de la emiterea avizului conform, în situaţia în care documentaţia este supusă controlului ex‑ante conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/2017 privind funcţia de control ex‑ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor‑cadru de achiziţie publică, a contractelor/acordurilor‑cadru sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 186/2018, cu modificările şi completările ulterioare, solicită acestuia să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape, când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi, acordând ofertantului/candidatului un termen de până la 7 zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit la solicitarea justificată a ofertantului/candidatului, cu cel mult 3 zile lucrătoare.
Autoritatea contractantă poate invita candidaţii/ofertanţii să completeze sau să clarifice documentele anterior menţionate.
Prin excepţie, operatorii economici nu sunt obligaţi să prezinte documente justificative sau alte probe în sprijinul informaţiilor declarate în DUAE în cazul şi în măsura în care autoritatea contractantă are posibilitatea de a obţine certificatele sau informaţiile relevante în mod direct, prin accesarea unei baze de date naţionale din orice stat membru, disponibile în mod gratuit, cum ar fi un registru naţional al achiziţiilor publice, un dosar virtual al societăţilor, un sistem electronic de stocare a documentelor sau un sistem de preselecţie.
De asemenea, operatorii economici nu sunt obligaţi să prezinte documente justificative în sprijinul informaţiilor declarate în DUAE în cazul în care autoritatea contractantă care a atribuit contractul de achiziţie publică sau a încheiat acordul‑cadru este deja în posesia documentelor respective.
» 7.11. Criteriile de atribuire
7.11.1. Cadru normativ unional şi naţional
Criteriile de atribuire sunt reglementate, la nivel unional, de art. 67 şi 68 din Directiva
nr. 2014/24, iar la nivel naţional de art. 187‑191 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 32‑34 din Anexa la HG nr. 395/2016.
[1] Hotărârea CJUE din 16 octombrie 2003, Traunfellner GmbH, C‑421/01, ECLI:EU:C:2003:549, punctele 29 şi 30.
[2] A se vedea Hotărârea CJUE din 16 octombrie 2003, Traunfellner GmbH, C‑421/01, ECLI:EU:C:2003:549, punctul 31.
[3] Ileana‑Sorina Rakos, Achiziţii publice. Fundamente teoretice şi aplicative, Edit. Universitară, Bucureşti, 2021, p. 113.
[4] Decizia nr. 826/3.09.2021, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III‑a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 537/33/2021.
[5] Hotărârea CJUE din 16 aprilie 2015, SC Enterprise Focused Solutions SRL v. Spitalul Judeţean de Urgenţă Alba Iulia, C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228, punctul 28.
[6] Hotărârea CJUE din 26 ianuarie 2023, SC NV Construct SRL v. Judeţului Timiş, C‑403/21, ECLI:EU:C:2023:47, punctele 66 şi 69.
[7] A se vedea Comunicarea Comisiei Europene, Achiziţii responsabile social – un ghid al aspectelor sociale care trebuie luate în considerare în procedurile de achiziţii publice, 18 iunie 2021, p. 50, disponibilă online la adresa https://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2021:237:FULL&from=EN.
[8] Hotărârea CJUE din 28 martie 2019, Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo, C‑101/18, ECLI:EU:C:2019:267, punctul 45.
[9] A se vedea Monica Amalia Raţiu, Excluderea din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică a ofertantului care a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei, în Revista Dreptul nr. 10/2019, p. 99.
[10] A se vedea Giuseppe Bitti, Competition in the Competitor: Collusion in Public Procurement Procedures and Insurance Syndicates, în EPPPL 2/2019, p. 129.
[11]A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 617.
[12] A se vedea Katarzyna Kuzma, Wojciech Hartung, Combating collusion in public procurement. Legal limitationson joint bidding, Edward Elgar Publishing, UK, 2020, p. 9.
[13] A se vedea Angelica Roşu, Exclusion from the Procedure for the Award of the Public Procurement Contracts of the Candidate/Tenderer Convicted/Investigated for Committing an Offence, în Acta Universitatis Danubius. Juridica nr. 3/2017, p. 26.
[14] A se vedea Roberto Caranta, Albert Sanchez‑Graells, op. cit, p. 610 şi urm.
[15] A se vedea şi Monica Amalia Raţiu, Evaluarea de către autoritatea contractantă a capacităţii unui ofertant aflat în insolvenţă de a executa contractul de achiziţie publică supus atribuirii, în Revista Dreptul
nr. 10/2018, p. 76.
[16] A se vedea Radu Noşlăcan, Monica Strîmbei, Excluderea ofertanţilor din procedurile de atribuire (iv). Ofertantul aflat în insolvenţă, în Revista de Achiziţii Publice decembrie 2020, p. 25.
[17] A se vedea Ionel Didea, Diana Maria Ilie, Maria‑Mădălina Georgescu, Asocierea persoanelor juridice în contractele de achiziţii publice. Impedimente şi soluţii identificate în vederea finalizării unui contract de lucrări, în Curierul judiciar 2/2019, p. 90.
[18]A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 634.
[19] A se vedea Dragoş‑Mihail Daghie, Succinte consideraţii în legătură cu participarea societăţilor aflate în procedura insolvenţei la procedurile de achiziţii publice, în Revista Dreptul nr. 4/2016, p. 113.
[20] Hotărârea CJUE din 24 mai 2016, MT Højgaard A/S, C ‑396/14, ECLI:EU:C:2016:347, punctele 46
şi 48.
[21] Decizia civilă nr. 228/04.03.2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.
[22] A se vedea Michael Steinicke, Peter Vesterdorf, op. cit., p. 636.
[23] A se vedea Tunde Tatrai, Infringement of National Competition Rules and the Grave Professional Misconduct în EPPPL 4/2015, p. 290.
[24] A se vedea Penelope Giosa, The Development and Critical Junctures of EU Public Procurement Rules Vis‑à‑Vis the Prevention of Bid Rigging, în EPPPL 1|2021, p. 49.
[25] A se vedea Monica Amalia Raţiu, loc. cit., 2019, p. 95.
[26]Ibidem, p. 108.
[27] Hotărârea CJUE din 19 mai 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punctul 28, Hotărârea CJUE din 23 decembrie 2009, Serrantoni şi Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punctele 38 şi 40, precum şi Hotărârea CJUE din 22 octombrie 2015, Impresa Edilux şi SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punctele 36 şi 38.
[28] Hotărârea CJUE din 8 februarie 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, ECLI:EU:C:2018:78, punctele 36‑39.
[29] A se vedea Miguel Neiva de Oliveira, The Exclusion of an Economic Operator Based on Significant or Persistent Deficiencies in the Performance of a Prior Public Contract, în EPPPL 4/2016, p. 340.
[30] A se vedea Sarah Schoenmaekers, Self‑Cleaning and Leniency: Comparable Objectives but Different Levels of Success?, în EPPPL 1/2018, p. 3.
[31] Ibidem, p. 17.
[32] A se vedea Carina Risvig Hamer, The Possibility to Exclude an EconomicOperator that Cannot Be Trusted, în EPPPL 1/2020, p. 49 şi urm.
[33] A se vedea Aldona Kowalczyk, Aleksandra Sołtysińska, Self‑Cleaning in EU Public Procurement Law and Its Transposition into Polish Law, în EPPPL 3/2021, p. 181.
[34] Hotărârea CJUE din 19 iunie 2019, Meca Srl v.Comune di Napoli, C‑41/18, ECLI:EU:C:2019:507, punctele 34 şi 42.
[35] Pentru o analiză detaliată a calculului perioadei de excludere a se vedea Katarzyna Kuzma, Wojciech Hartung, op. cit., p. 233 şi urm.
[36] A se vedea Zbigniew Raczkiewicz, Tenderers May Be Excluded, If the Groundsfor Exclusion Are Applicable to Their Subcontractors, în EPPPL 2|2020, p. 181 şi urm.
[37] Hotărârea CJUE din 30 ianuarie 2020, Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA, C‑395/18, ECLI:EU:C:2020:58, punctul 55.
[38] Hotărârea CJUE din 3 iunie 2021, Rad Service Srl Unipersonale, C‑210/20, ECLI:EU:C:2021:445, punctul 45.
[39] A se vedea Ana Popa, Bianca Cercel, Deţinerea autorizaţiilor care demonstrează capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, între obligaţie şi drept – Examen jurisprudenţial, în Revista de Achiziţii Publice nr. 165 /iunie 2022, disponibil online la adresa https://www.revista-achizitii.ro/index.php/detinerea-autorizatiilor‑care‑demonstreaza‑capacitatea‑de‑exercitare‑a‑activitatii‑profesionale‑intre‑obligatie‑si‑drept-examen‑jurisprudential.
[40] Decizia nr. 157/3 aprilie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II‑a civilă, de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 83/43/2023.
[41] Hotărârea CJUE din 6 iunie 2024, INGSTEEL spol. s r. o., C‑547/22, ECLI:EU:C:2024:478,
punctul 48.
[42] Hotărârea Tribunalului UE din 21 februarie 2024, Inivos Ltd, T‑38/21, ECLI:EU:T:2024:100,
punctul 93.
[43] Pentru analiza acestei situaţii din perspectiva prevederilor Directivei 2004/18/CE, a se vedea Emőd Veress, Consideraţii privind greşita transpunere în dreptul român a Directivei nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, în Revista română de drept european nr. 3/2015, p. 123 şi urm.
