Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (II)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Vezi și Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (I)

5. Recunoaşterea procedurilor de insolvenţă şi executarea hotărârilor

5.1. Legea Model UNCITRAL

5.1.1. Principii

Capitolul III al Legii Model UNCITRAL se referă la recunoaşterea procedurii străine.

Reprezentantul străin poate depune o cerere de recunoaştere (art. 15) fără alte condiţii, cu excepţia cerinţelor impuse de ordinea publică (art. 6).

Procedura străină este recunoscută ca fiind o procedură străină principală (centrul intereselor principale) sau ca o procedură secundară (sediu).

Conceptul de COMI are originea în UE, dar „îndeplineşte funcţii diferite în ambele sisteme”: COMI determină ce jurisdicţie poate deschide procedura de insolvenţă în interpretarea Regulamentului UE, dar ajută la identificarea naturii procedurii străine conform Legii Model, care nu reglementează stabilirea competenţei de deschidere a procedurii de insolvenţă^[1]. Conform art. 18 din Legea Model UNCITRAL, reprezentantul străin are datoria de a informa instanţa de recunoaştere asupra oricărei modificări a situaţiei procedurilor străine.

5.1.2. Efecte

Se pot dispune măsuri provizorii ce pot include suspendarea procedurilor de executare locală, posibilitatea ca reprezentantul străin să administreze sau să realizeze activele locale ale debitorului, pentru protejarea sau păstrarea valorii activelor, suspendarea dreptului debitorului de a transfera active.

Se poate decide suspendarea automată şi imediată a acţiunilor, a procedurilor, a executărilor, a transferurilor sau a dispoziţiilor privind activele, în cazul unei proceduri principale străine recunoscute (art. 20), ori o suspendarea limitată, aplicabilă bunurilor care ar trebui să fie administrate, în cazul unei proceduri judiciare străine recunoscute, în conformitate cu reglementările locale.

Se recunoaşte dreptul reprezentantului străin de a participa în cadrul oricărei proceduri în care este implicat debitorul, în condiţiile legii locale.

În doctrină s‑a afirmat ideea că Legea Model UNCITRAL privind insolvenţa transfrontalieră ar trebui încorporată în Regulamentul European, cu argumentul că sistemul său de recunoaştere este capabil să asigure protecţia intereselor tuturor părţilor. În alte opinii, această măsură ar fi o eroare. Explicaţia este că un număr însemnat de state membre au stabilit deja un cadru pentru legislaţiainternaţională în materie de insolvenţă în raport cu state din afara UE, cu diferenţe semnificative, şi numai o directivă ar fi instrumentul adecvat pentru armonizarea legislaţiilor statelor membre în raport cu alte proceduri de insolvenţă^[2].

5.2. Uniunea Europeană

5.2.1. Principii

Principiul aplicabil este că orice hotărâre de deschidere a procedurii de insolvenţă de către o instanţă dintr‑un stat membru competentă în temeiul art. 3 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 este recunoscută în toate celelalte state membre. Instanţele nu au nicio marjă de apreciere pentru a schimba recunoaşterea, având în vedere principiul recunoaşterii automate expres reglementat.

Centrul intereselor principale şi sediul sunt concepte‑cheie în Regulamentul UE. Curtea Europeană de Justiţie a stabilit în Re Eurofood IFSC (2006) 1 Ch 508 că COMI trebuie să fie identificat prin referire la criterii obiective şi verificabile, pentru a stabili instanţa competentă pentru deschiderea procedurii de insolvenţă.

Ca regulă generală, orice decizie de deschidere a unei proceduri de insolvenţă de către o instanţă a unui stat membru competentă este recunoscută în toate celelalte state membre imediat ce intră în vigoare în statul de deschidere. Recunoaşterea acţiunii principale nu împiedică deschiderea unei proceduri secundare de către o instanţă dintr‑un alt stat membru^[3].

5.2.2. Excepţii

Orice stat membru poate refuza să recunoască procedurile de insolvenţă deschise într‑un alt stat membru sau să execute o hotărâre pronunţată în astfel de proceduri, dacă recunoaşterea sau executarea ar fi în mod vădit contrară ordinii publice din statul respectiv, în special principiilor sau drepturilor fundamentale şi libertăţilor individuale garantate de Constituţie [art. 33 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015].

Există cazuri excepţionale, potrivit celui din hotărârea Krombach, C‑7/98, UE:C:2000:164^[4]: „o ingerinţă inacceptabilă pentru ordinea juridică a statului în care se solicită executarea, astfel încât să se încalce un principiu fundamental”. Ingerinţa trebuie să constituie „o încălcare vădită a unei norme de drept considerate esenţială în ordinea juridică a statului membru în care se solicită executarea sau un drept recunoscut ca drept fundamental în ordinea juridică respectivă”^[5].

Unele exemple pot fi subliniate: dreptul la un proces echitabil, dreptul de a fi notificat, dreptul de a fi audiat, dreptul creditorilor şi al reprezentanţilor acestora de a participa la încheierea unui acord, principiul egalităţii armelor, hotărârea care ar putea conduce la o limitare a libertăţii individuale sau a secretului corespondenţei. Un exemplu îl găsim în cauza Daisytek CA Versailles 2003^[6]. Nu sunt considerate motive pentru problemele legate de ordinea publică jurisdicţia sau calitatea debitorului.

Analizând dispoziţiile Regulamentului UE privind insolvenţa, se poate concluziona că este puţin posibil refuzul recunoaşterii pentru alte considerente decât „politica publică”. Orice stat membru poate refuza recunoaşterea procedurilor de insolvenţă deschise într‑un alt stat membru sau executarea unei hotărâri în cazul în care ar fi vădit contrar politicilor publice ale statului respectiv, în special principiile sale fundamentale sau drepturile şi libertăţile constituţionale^[7].

5.2.3. Efectele recunoaşterii

Decizia de deschidere a procedurii principale produce, fără alte formalităţi, în orice alt stat membru efectele pe care le conferă legea statului de deschidere, cu excepţia cazului în care Regulamentul prevede altfel şi în măsura în care nu este deschisă în celălalt stat membru o procedură secundară. Efectele procedurii secundare nu pot fi contestate în alte state membre. Orice limitare a drepturilor creditorilor, în special suspendarea plăţii sau remiterea datoriei, se poate opune în cazul bunurilor situate pe teritoriul altui stat membru numai dacă creditorii în cauză şi‑au exprimat consimţământul^[8].

5.2.4. Recunoaşterea şi executarea altor hotărâri

Hotărârile pronunţate de instanţa de deschidere a procedurii în cursul şi pentru închiderea insolvenţei sunt, de asemenea, recunoscute fără alte formalităţi (art. 19 și 32). Principiile recunoaşterii se aplică în conformitate cu art. 32‑52, cu excepţia art. 33 din Regulament.

Acest principiu este actual şi în cazul hotărârilor care decurg direct din procedura de insolvenţăşi care sunt strâns legate de aceasta, chiar dacă au fost pronunţate de o altă instanţă, precum şi în situaţia deciziilor privind măsu­rile de conservare adoptate după cererea de insolvenţă.

Recunoaşterea şi executarea altor hotărâri sunt reglementate de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [actualul Regulament (UE) nr. 1215/2012].

5.2.5. Observaţii

În aplicarea art. 19 alin. (1) şi a art. 32 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015, hotărârea de deschidere a unei proceduri de insolvenţă într‑un stat membru trebuie să fie recunoscută în mod automat în România, produce aceleaşi efecte ca şi cele prevăzute de legea statului de deschidere a procedurii. Aceasta este expresia principiului privind încrederea reciprocă dintre statele membre^[9].

Practicianul în insolvenţă străin poate să exercite toate competenţele care îi sunt conferite prin legea statului membru de deschidere a procedurii şi să retragă activele debitorului de pe teritoriul statului membru în care sunt situate. Nu sunt permise măsuri locale de executare referitoare la activele debitorului situate în România, dacă legea străină care reglementează tratamentul bunurilor situate în alte state membre nu prevede astfel de măsuri^[10].

5.3. Reglementări naţionale

Legea nr. 85/2014 se completează, în măsura în care este compatibilă, cu prevederile Cărţii VII din Codul civil, privind dreptul internaţional privat.

5.3.1. Recunoaştere

În cazurile în care Regulamentul nr. 848/2015 nu este apli­cabil, instanţa va întreprinde măsurile de cooperare şi coordonare prevăzute la art. 297‑299 din Lege.

Recunoaşterea procedurilor străine este de competenţa instanţei naţionale, ţinând cont de originea internaţională a normei, de necesitatea de a promova unifor­mitatea aplicării sale şi de respec­tarea bunei‑credinţe (art. 276, art. 279, art. 280 din Lege).

Instanţa română poate refuza recunoaşterea unei proceduri străine sau a unei hotărâri străine pronunţate în astfel de proceduri dacă decizia este rezultatul unei fraude comise în procedura desfăşurată în străinătate sau este contrară ordinii publice a dreptului internaţional privat din România (art. 278).

Procedura va fi recunoscută ca procedură principală sau procedură secundară străină.

5.3.2. Măsuri de protecţie a activelor debitorului (art. 291 și 292 din Lege)

Este reglementată posibilitate adop­tării unor măsuri temporare, de extremă necesitate pentru a proteja bunurile debitorului sau interesele creditorilor.

În cazul procedurilor străine prin­cipale, se poate dispune prevenirea şi suspen­darea automată a cererilor şi acţiunilor, judiciare sau extrajudiciare, creanţe, operaţiuni, alte măsuri indivi­duale privind proprietatea, drepturile şi obligaţiile debitorului.

La cererea reprezentantului străin, instanţa naţională poate aproba orice acţiune de salvgardare a activelor debitorului sau a intereselor creditorilor: suspendarea acţiunilor, măsurile de executare, administrarea probelor referitoare la proprietate, actele juridice, drepturile sau obligaţiile, asigurarea de probe.

Reprezentantul străin poate introduce acţiuni în anularea actelor juridice semnate de debitor în detrimentul drepturilor creditorilor.

5.3.3. Jurisprudenţă

În cauza nr. 2051/107/2015, Tribunalul Alba a respins, la 25 iunie 2015, ca fiind lipsită de interes cererea creditorului de a încuviinţa executarea sentinţei civile nr. 287/F/2013 în conformitate cu art. 17, art. 25 din Regulamentul nr. 1346/2000. În hotărârea din 29 martie 2010, Tribunalul Sibiu a declarat ca inadmisibilă cererea reprezentantului debitorului, societate pe acţiuni, în procedura principală de reorganizare deschisă la Curtea Comercială din Paris, pentru o procedură de insolvenţă secundară în România de reorganizare judiciară, cu argumentul că procedurile secundare pot fi doar proceduri de lichidare^[11].

În cauza nr. 4241/93/2013, decizia din 23 iunie 2014, Tribunalul Ilfov a decis că cererea formulată de creditor pentru procedura secundară în temeiul art. 3 alin. (4) din Regulamentul nr. 1346/2000 este admisibilă, dar nu îndeplineşte condiţiile de deschidere a procedurii din dreptul naţional, art. 1 şi 3 secţiunea 5 din Legea nr. 85/2006. În cauza nr. 2774/93/2013, în şedinţa publică din 24 iunie 2014, Tribunalul Ilfov a admis cererea reprezentantului unei societăţi străine cu un sediu în România pentru procedura de lichidare secundară, în temeiul art. 3 par. 2 al Regulamentului nr. 1346/2000^[12].

6. Aspecte procedurale^[13]

6.1. Reprezentant al procedurii de insolvenţă: definiţie; atribuţii

În Legea Model UNCITRAL şi în art. 2 din Ghidul Legislativ, reprezentantul în materie de insolvenţă este definit ca persoană sau organism, inclusiv unul numit în mod provizoriu, autorizat în procedurile de insolvenţă pentru administrarea reorganizării sau lichidării insolvenţei sau pentru a acţiona ca reprezentant al procedurii străine.

Termenul de „reprezentant străin” este legat de noţiunea de „procedură străină”; prin determinarea caracteristicilor necesare pentru ambele concepte, domeniul de aplicare a Legii Model UNCITRAL se limitează la acele proceduri şi la reprezentanţii care au atributele prevăzute de lege^[14].

Autorizarea de a acţiona în numele unei proceduri străine în cadrul statului care a adoptat Legea Model este permisă de legea străină aplicabilă^[15].

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 menţionează „lichidatorul” drept categorie de practician în materie de insolvenţă, având ca sarcini administrarea sau lichidarea activelor unui debitor sau supravegherea administrării activităţii sale^[16].

În Regulamentul (UE) nr. 848/2015, termenul „lichidator” este înlocuit cu acela de „practician în insolvenţă”. În confor­mitate cu art. 1 alin. (5), „practician în insolvenţă” înseamnă „orice persoană sau organism a cărui funcţie, inclusiv provizorie, este de a: (i) verifica şi admite cererile prezentate în procedurile de insolvenţă; (ii) reprezenta interesul colectiv al creditorilor; (iii) a administra, integral sau parţial, activele debitorului; (iv) lichida activele menţionate la punctul (iii); sau (v) supraveghea administrarea activităţii debitorului”. Lichidatorii sunt definiţi în art. 2 lit. b) şi sunt enumeraţi în anexa B la Regulamentul (UE) nr. 848/2015.

În temeiul Regulamentului (UE), atribuţiile practicianului în insolvenţă, reglementate de legea statului în care se deschide procedura principală, pot fi exercitate în oricare alt stat membru. În Recital 21 se prevede: „Practicienii în insolvenţă desemnaţi fără implicarea unui organ judiciar ar trebui, în conformitate cu legislaţia naţională, să fie reglementaţi şi autorizaţi în mod corespunzător să acţioneze în cadrul procedurilor de insolvenţă. Cadrul naţional de reglementare ar trebui să prevadă dispoziţii adecvate pentru a face faţă eventualelor conflicte de interese”.

S‑a observat că noile dispoziţii sunt neclare şi nu pot face posibil procesul de armonizare a selecţiei şi numirii practicienilor în insolvenţă din jurisdicţiile naţionale din Uniunea Europeană^[17].

Ce se întâmplă atunci când dispoziţiile procedurale locale ale altor state sunt insuficient dezvoltate sau reprezintă obstacole reale în exercitarea puterilor legale de către practicienii în insolvenţă?^[18]. Accesul direct poate reprezenta: posibilitatea ca practicianul reprezentant străin să iniţieze şi să participe la procedurile locale în orice instanţă din statele membre; dreptul de a acţiona fără autorizarea prealabilă din partea instanţei care a desemnat practicianul în procedura străină; asigurarea acelora şi condiţii pentru reprezentantul străin, aşa cum acestea sunt oferite practicienilor locali, chiar dacă nicio procedură internă concretă nu a fost deschisă; asigurarea posibilităţii de a primi notificări şi decizii publicate/înregistrate, chiar dacă legislaţia locală nu conţine astfel de prevederi^[19].

Spre deosebire de prevederile din actualul Regulament, care restricţionează categoria de practicieni în insolvenţă la practicienii în insolvenţă, „reglementaţi”, propunerea de Directivă din 2016^[20] introduce un nou concept de „practician în domeniul restructurării” (PIFOR), fără a se propune criterii de nominalizare şi standarde profesionale, o altă problemă de dezbatere pentru organul legislativ al UE şi pentru practicieni.

6.2. Ce reprezintă instanţa în insolvenţă transfrontalieră?

Art. 2 al Legii Model UNCITRAL defineşte instanţa străină drept „autoritatea judiciară sau de altă natură competentă să exercite controlul sau să supravegheze o procedură străină”. Funcţiile legate de recunoaşterea şi cooperarea cu instanţele străine sunt de competenţa instanţelor sau autorităţilor competente să îndeplinească aceste funcţii în statul de punere în aplicare^[21].

În conformitate cu principiile Legii Model UNCITRAL, o sarcină a autorităţii judiciare este aceea de a identifica imparţial problemele persoanelor care apelează la justiţie, „ceea ce înseamnă că, în absenţa circumstanţelor excepţionale, toate părţile interesate ar trebui să aibă posibilitatea de a fi audiate în toate problemele”. Ar trebui să ne amintim definiţia termenului „judecător” ca „autoritate judiciară sau altă persoană desemnată să exercite competenţa unei instanţe sau a unei alte autorităţi care are jurisdicţie conform legislaţiei bazate pe Legea Model”. Această diferenţă impune îndatorirea autorităţii judiciare de a acţiona în mod independent şi imparţial^[22].

În concepţia Regulamentului (UE) reformat, instanţa înseamnă organul judiciar sau orice alt organism competent dintr‑un stat membru „împuternicit să deschidă proceduri de insolvenţă, să confirme deschiderea sau să ia decizii în cadrul unei astfel de proceduri”^[23].

Lipsa unei definiţii uniforme a termenului „instanţă” sau a unui statut profesional armonizat al judecătorilor, diversitatea persoanelor definite ca „judecători” prin statut şi funcţii, diferenţele instituţionale judiciare, internaţionalizarea sistemului judiciar au determinat un interes sporit faţă de ghidurile transnaţionale de tip soft law în domeniul insolvenţei, ca instrumente ce ar putea conduce cel puţin către aproximare în interpretarea conceptelor.

EU JudgeCo Principiul 13 (GP 20) se referă la accesul în instanţă al practicienilor care reprezintă procedura principală de insolvenţă, sub două direcţii: sub un aspect, necesitatea accesului direct la orice instanţă dintr‑un stat membru şi, sub al doilea aspect, în aceleaşi condiţii ca cele stabilite pentru practicienii în insolvenţă locali^[24].

6.3. Verificarea competenţei: aplicabilitatea normelor internaţionale în timp, teritorial şi după materie

Litigiile transfrontaliere implică determinarea instanţei com­petente pentru soluţionarea litigiului (jurisdicţia în dreptul inter­naţional privat), identificarea dreptului procedural aplicabil şi soluţionarea apoi a conflictului de legi (determinarea legii aplicabile raportului juridic dedus judecăţii)^[25].

Judecătorul care se confruntă cu o cerere cu elemente transfrontaliere trebuie să soluţioneze conflictele de competenţă şi apoi conflictul de legi în baza normelor dreptului său internaţional privat.

Elementele care fac obiectul verificării sunt: ​​aplicabilitatea în timp ratione temporis; aplicabilitatea ratione loci; aplicabilitatea ratione materiae^[26].

Judecătorul român îşi va verifica competenţa în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 848/2015, dacă legătura se află pe teritoriul UE, sau cu Legea nr. 85/2014, dacă aceasta se află pe teritoriul unui stat terţ. El ar trebui să verifice tipul procedurii, dacă procedura de insolvenţă este principală sau secundară. Judecătorul ar trebui să analizeze tipul acţiunii, dacă acţiunea aparţine sferei conceptelor de faliment, insolvenţă sau face parte din categoria acţiunilor juridice civile sau comerciale. După stabilirea competenţei instanţei române, judecătorul va aplica legea română în această chestiune^[27].

Pentru a identifica ce litigiu transfrontalier de insolvenţă se supune legislaţiei UE, hotărârea Curţii de Justiţie a UE din 14 ianuarie 2014 (Cauza C‑328/12, Schmid v. Hertel) ar putea fi relevantă. În acest caz, s‑a stabilit că instanţa germană competentă în legătură cu o procedură de insolvenţă în curs de desfăşurare în Germania poate decide asupra unei acţiuni de anulare a unei tranzacţii, chiar dacă pârâtul are sediul social sau domiciliul în Elveţia (nu în UE)^[28].