Unele consideraţii cu privire la modificările aduse Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă prin O.U.G. nr. 88/2018

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 840 din 2 octombrie 2018 a fost publicată, după ce a stat în dezbatere publică doar două săptămâni, O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul insolvenţei şi a altor acte normative.

Practic, prin această ordonanţă de urgenţă au fost aduse modificări la următoarele acte normative:

‑ Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă^[1];

‑ O.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare^[2];

‑ O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activităţii de exper­tiză tehnică judiciară şi extrajudiciară^[3];

‑ O.U.G. nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal‑bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene^[4];

‑ O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă^[5];

‑ Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală^[6].

Potrivit expunerii de motive, pentru eficientizarea mecanismelor de recuperare a creanţelor bugetare faţă de societăţile aflate în stare de insolvenţă, cu respectarea şanselor de redresare a acestora, ţinându‑se seama de necesitatea adoptării unor măsuri menite să evite afectarea mediului concurenţial prin folosirea procedurilor insol­venţei în mod abuziv de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de Legea insolvenţei cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat, având în vedere că eficientizarea procedurilor de insolvenţă şi îmbunătăţirea protecţiei drepturilor creditorilor contribuie în mod substanţial la îmbunătăţirea climatului de afaceri, creând astfel premisele pentru redresarea afacerilor viabile şi recuperarea mai rapidă a creanţelor, inclusiv a celor bugetare, având în vedere că în prezent se află în procedura insolvenţei, în perioada de observaţie, peste 6.000 de societăţi cu circa 64.000 de salariaţi, pentru care se impune luarea unor măsuri urgente pentru crearea premiselor legislative şi administrative, care să conducă la redresarea acestora şi menţinerea în circuitul economic, concomitent cu adoptarea măsurilor urgente care să permită conversia, reducerea sau cesiunea creanţelor bugetare, în anumite condiţii, pentru a evita intrarea iminentă în faliment a multor societăţi cu potenţial de viabilizare şi cu consecinţe grave în plan economic şi social, precum şi pentru instituirea unor măsuri urgente pentru asigurarea furnizării continue a serviciilor publice de producere şi furnizare de energie termică şi electrică de către operatorii economici aflaţi în dificultate, Guvernul a considerat că se impune adoptarea acestor măsuri legislative pe cale de ordonanţă de urgenţă^[7].

Cu toate acestea, la o atentă analiză a modificărilor aduse Legii nr. 85/2014, cel puţin o parte dintre acestea vor avea un impact negativ asupra procedurilor de insolvenţă, dar şi asupra me­diului de afaceri.

I. În acest sens, arătăm că pct. 72 al art. 5 alin. (1) din Codul insolvenţei a fost modificat în sensul introducerii următorului text: „Când cererea de deschidere a procedurii de insol­venţă este introdusă de debitor, cuantumul creanţelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanţelor debitorului”.

Ce înseamnă aceasta?

În opinia noastră, două lucruri:

a) dacă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei este formulată de debitor (deci se aplică doar cererilor voluntare), în situaţia în care nu este îndeplinită condiţia ca în totalul datoriilor debitorului cele bugetare să nu depăşească procentul de 50%, debitorului aflat în stare de insolvenţă îi este refuzat accesul la procedura concursuală, judecătorul‑sindic, chiar dacă ar constata că debitorul petent se află în stare de insolvenţă, neavând dreptul să declanşeze această procedură judiciară; or, din punct de vedere al stării patrimoniului unei persoane fizice sau juridice care deţine calitatea de profesionist, astfel cum este definit acesta de art. 3 alin. (2) C. civ., este greu de înţeles cum se poate ca un debitor să fie în insolvenţă, dar să nu poată apela la procedura insolvenţei, pentru că nu îndeplineşte cerinţa legală nou introdusă, în timp ce alt debitor, care se găseşte în aceeaşi situaţie – în sensul că patrimoniul său se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile – va avea deschisă această cale doar pentru că valoarea creanţelor bugetare reprezintă ca pondere mai puţin de jumătate din totalul creanţelor declarate de debitor prin cererea de deschidere a procedurii insolvenţei;

b) a fost realizată, implicit, o dezincriminare a infracţiunii de bancrută simplă, prevăzută de art. 240 C. pen.^[8]; or, dacă debitorul nu mai are voie să introducă cererea de deschidere a procedurii colective pentru că ponderea datoriei bugetare este mai mare de 50% în totalul datoriilor recunoscute de debitorul insolvent, nu se pune nici problema sancţionării penale a debitorului persoană fizică ori a reprezentantului legal al persoanei juridice debitoare, pe motiv că aceştia nu au introdus sau au introdus tardiv, cu mai mult de 6 luni faţă de termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, cererea de declanşare a procedurii insolvenţei.

Noua prevedere legislativă va avea drept consecinţă asigurarea unui tratament inegal pentru debitorii care se află în aceeaşi situaţie juridică, adică se găsesc în insolvenţă, şi cu toate acestea nu pot apela la procedura concursuală pentru a încerca să‑şi salveze afacerea, deşi scopul procedurii insol­venţei a rămas acelaşi – instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia. Or, acest lucru va crea premisele unor atacuri la Curtea Constituţională pentru constatarea neconformităţii noului text cu Legea fundamentală.

II. Au fost operate modificări în ceea ce priveşte pro­cedura de desemnare a administratorului judiciar provizoriu. De lege lata, alin. (1) al art. 57 din Codul insolvenţei prevede că „Practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvenţă interesat va arăta şi disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului. În cazul în care nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul‑sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practi­cienilor în Insolvenţă din România” (s.n., C.B.N.).

Se poate constata că două sunt modificările importante operate de legiuitor:

a) pe de o parte, practicienii în insolvenţă interesaţi de preluarea unui anumit dosar de sindic pot depune în continuare la tribunal ofertele de preluare a poziţiei de administrator judiciar în respectivul dosarul de insolvenţă, anexând la oferta de servicii dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie a poliţei de asigurare profesională, însă în cuprinsul respectivei oferte sunt obligaţi să arate disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului; altfel spus, legislatorul a schimbat caracterul normei juridice analizate, în sensul că norma dispozitivă a fost înlocuită cu una imperativă; consecinţa, în opinia noastră, nu poate să fie decât una singură, şi anume aceea că dacă practicianul în insolvenţă interesat de preluarea unui anumit dosar de insolvenţă, în calitate de administrator judiciar provizoriu, nu respectă exigenţele prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, modificată, în sensul că nu arată în oferta de preluare depusă la dosarul de sindic disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului, se poate trezi cu neluarea în considerare de către judecătorul‑sindic a ofertei sale, ca o consecinţă a declarării ei ca fiind neconformă;

b) pe de altă parte, a doua modificare semnificativă a acestei prevederi legale vizează eliminarea unuia dintre criteriile avute în vedere de judecătorul‑sindic pentru desem­narea administratorului judiciar provizoriu, şi anume a celui care viza propunerea făcută de debitor, respectiv de creditori în ceea ce priveşte desemnarea provizorie a practicianului în insolvenţă, rămânând un singur criteriu – ofertele (conforme) depuse la dosar de practicienii în insolvenţă interesaţi de preluarea acestei poziţii într‑un anumit dosar de sindic.

III. O altă modificare, aparent nesemnificativă, dar care‑i vizează pe practicienii în insolvenţă care deţin calitatea de administrator judiciar într‑o procedură de insolvenţă, o reprezintă completarea pct. 66 al alin. (1) al art. 5, care defineşte „supravegherea exercitată de administratorul judiciar”, în condiţiile în care nu s‑a ridicat dreptul de administrare al debitorului, şi care constă nu doar în analiza permanentă a activităţii acestuia, avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia, ci şi în urmărirea operaţiunilor efectuate în baza avizului prealabil.

Or, această nouă componentă a obligaţiei de supraveghere a debitorului căruia nu i s‑a ridicat dreptul de administrare (vorbim de perioada de observaţie şi, evident, de procedura de reorganizare judiciară) nu are altă consecinţă, în opinia noastră, decât aceea de a îndatora mult mai mult practicienii în insolvenţă, prin însărcinarea lor cu o atribuţie nouă, care va fi extrem de dificil de îndeplinit, a cărei nerespectare poate avea consecinţe negative la adresa lor, în condiţiile în care una dintre atribuţiile principale ale administratorului judiciar, prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. e) din Codul insolvenţei, o constituie supravegherea operaţiunilor de gestionare a patri­moniului debitorului.

Practic, supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului nu se mai face doar prin acordarea unui aviz prealabil cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni: a) plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie^[9]; b) încheierea contractelor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare; c) operaţiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanţelor; d) operaţiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.; e) tranzacţiile propuse de către debitor; f) situaţiile financiare şi raportul de activitate ataşat acestora; g) măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă; h) mandatele pentru adunările şi comitetele credito­rilor ale societăţilor aflate în insolvenţă la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum şi în adunările generale ale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii; i) înstrăinarea de active imobilizate din patri­moniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora [pentru care este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, şi parcurgerea pro­cedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) şi (3)], ci, în plus, administratorul judiciar va fi ţinut să şi urmărească efectu­area respectivei operaţiuni pentru care a acordat în prealabil aviz debitorului.

Or, la o societate de anvergură aflată în insolvenţă, fie în perioada de observaţie, fie în procedura de reorganizare judiciară, credem că este imposibil fizic ca un practician în insolvenţă să fie în măsură să urmărească toate operaţiunile întreprinse de debitor pentru care a acordat avizul prealabil, ceea ce constituie o mare vulnerabilitate pentru acest organ al procedurii.

Mai mult decât atât, a fost modificat şi art. 59 alin. (1) din Lege, în sensul că s‑a prevăzut în sarcina administratorului judiciar ca în cuprinsul raportului lunar de activitate pe care trebuie să îl depună la tribunal să arate şi modul în care a urmărit operaţiunile efectuate în baza avizului prealabil. Totodată, s‑a statuat ca în raport să fie incluse informaţii privind respectarea obligaţiilor fiscale, referitoare la obţinerea sau necesitatea actualizării autorizărilor/autori­zaţiilor pentru desfăşurarea activităţii, a actelor de control încheiate de organe de control.